Sentencia Definitiva N° 16/2017

VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “MARQUES, FLORENCIA y otro C/ BONILLA, MONICA y otros. Demanda por Cobro de Multa.” , Ficha IUE 2-42385/2015 . RESULTANDO : I.- A fs. 135, comparece la Sra. Florencia Marques y Carlos Rodriguez Capurro en representación de BENICIO SRL y dicen que vienen a interponer demanda de cobro de multa contra Monica Bonilla, CLAFAC SRL y EMFACLA SRL, por incumplimiento al “Acuerdo Final”, suscrito entre la Sra Marques y la Sra. Bonilla, el 25 de setiembre del 2013. Florencia Marques y Monica Bonilla eran socias administradoras de las sociedades EMFACLA SRL y CLAFAC SRL, y a través de las mismas explotaban los locales gastronómicos “BENICIO”, ubicados en Carrasco, Zonamerica Pocitos. En el 2013, por el Acuerdo antes nombrado las Sras. Marqués y Bonilla, decidieron poner fin a su relación como socias en las sociedades EMFACLA SRL y CLAFAC SRL. La Sra. Márques le cedió a la Sra. Bonilla su participación social en las dos sociedades. Como contrapartida de ello, acordaron que la Sra. Marques permanecería con el local ubicado en Pocitos y con la titularidad de marca. Ambas socias se obligaron mutuamente a que por el plazo de 2 años, no podrían competir entre ellas ya sea directa o indirectamente. La actora no podría competir a través de un local gastronómico similar a “Benicio” en las zonas de Carrasco, Punta Gorda y Malvín y la contraria no podría hacerlo en las zonas de Buceo, Pocitos y Punta Carretas. Por clausula 2.2 de dicho acuerdo, la socias pactaron una prohibición de instalarse “ …las partes convienen en que en un plazo de 2 años a contar desde la fecha del Cierre, la socia A no podrá competir, ya sea directa o indirectamente a través de una sociedad o terceras personas, a través de un local gastronómico similar a Benecio.” Asimismo pactaron que una vez vencido el plazo anterior, la obligación de no competir se extendería por 8 años más, excluyendo en ese período las zonas de Punta Carretas, Punta Gorda y Malvín. La Sra. Bonilla instaló su emprendimiento gastronómico “Lisandro” dentro del Hotel Regency Way (FRAVILAR SA), que se encuentra en Avda. Rivera 3377 entre Julio César y Basilio Pereyra de la Luz, a unas escasas 8 cuadras del local “Benicio” y sin lugar a dudas en el barrio “Pocitos”. Entiende que el derecho conferido a la parte actora por el Acuerdo ha sido lesionado por el incumplimiento de la accionada, pues esta no podia instalarse por el plazo de 10 años en la zona. Que sin perjuicio de haber sido advertida, y en conocimiento de su sinrazón, igualmente la accionada instalo su emprendimiento en la zona prohibida, lo que demuestra una notoria mala fe y voluntad de incumplir. Que el acuerdo buscaba evitar una serie de hechos que la demandada no cumplio, asi apuntan al mismo publico, con una oferta gastronómica similar, realizo propaganda por las redes sociales tratando de captar el publico de la zona, además brinda servicio de delivery. El acuerdo de no competir buscaba evitar que se desvie la clientela, si se instala a 8 cuadras de distancia, como lo hizo. En consecuencia existiendo una clausula penal pactada para la obligación de no hacer, el sujeto que la incumple la debe desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligo a abstenerse por lo cual corresponde imponer a la contraria a pagar la multa de U$S 100000 por instalarse en la zona prohibida. Por ú ltimo agrega que la Sra. Bonilla, al no respetar la prohibición de competencia establecida en el Acuerdo, incumpli ó tambien el deber de actuar de buena fe, principio rector en materia de derecho, este principio le imponía a la accionada el deber de cooperar en el cumplimiento del acuerdo y comportarse de modo tal para evitar que la actora sufriera daño. Por todo lo expuesto solicita se condene solidariamente a Monica Bonilla, CLAFAC SRL y EMAFACLA SRL, al pago de la multa mencionada. II) Por resolución Nº 1526 del 26 de mayo del 2016, fs.144, se confirió traslado de la demanda por el termino legal, lo que fue cumplido. III) A fs. 295 y ss, se presentaron la Sra Monica Bonilla por si y en representación de CLAFAC SRL Y EMFACLA SRL. oponiéndose expresamente a la demanda impetrada. En lo medular expresa, que niega y rechaza en forma terminante todas las imputaciones y pretensiones de la contraria. Alega que no es verdad que los comparecientes hayan instalado un local dentro del Hotel, sino que lo que ocurrió fue que FRAVILAR S.A. otorgó a CLAFAC S.R.L. la concesión de la explotación del restaurant y cafetería que ya estaba instalado en el Hotel Regency Way con la única particularidad que sería explotado bajo el nombre de “Lisandro”. EMFACLA SRL no intervino ni tiene participación alguna en el Contrato de Concesión otorgado entre FRAVILAR S.A y CLAFAC S.R.L, por lo que carece de legitimación pasiva. No invirtieron ni un solo peso en las instalaciones gastronómicas porque éstas preexistían al contrato. Las instalaciones de cocina se comparten entre el propio hotel y la concesionaria, por ser aquel quien por ejemplo se encarga de brindar y servir los desayunos en forma directa y no a través de ésta. Ello dista claramente de la instalación de un comercio, para competir con el local gastronómico propiedad de la Sra. Márques, obviamente también sin considerar que a nadie en su sano juicio se le puede ocurrir pensar que el servicio gastronómico existente dentro de un Hotel está pensado para competir, sino que todo lo contrario, existe para atender los eventos que el Hotel realiza y la atención de los pasajeros y huéspedes del mismo. Solo basta con pasar por la puerta del Hotel para notar que no existe cartelería alguna indicando la existencia de un local gastronómico al que ni siquiera se accede directamente. Que se pretende el cobro de multa porque supuestamente se viol ó la prohibición de instalarse en la zona de Pocitos. Agrega que el Hotel Regency Way no esta ubicado en la zona de Pocitos sino en la de Villa Dolores, que no hay competencia porque “Lisandro” no es similar a “Benicio”, en ningún sentido dice que haya habido mala fe ni falta de voluntad de cumplir el convenio ni tampoco competencia desleal. Considera inaceptable la afirmación de que “debe interpretarse la clausula de prohibición de no instalarse de acuerdo a la voluntad real de los contratantes, mas alla de las diferencias técnicas en cuanto a la delimitación de los barrios.” Pues cuando se pretendi ó delimitar zona se hizo expresamente, tal como surge de la clausula 2.3. Entiende que si las partes hubieren querido delimitar la zona de Pocitos lo hubieren hecho, o convenir la prohibición de competencia en numero de cuadras a la redonda de Benicio, lo hubiere hecho, pero nada de esto se hizo, por lo que deberá estarse a lo dispuesto por el art. 1297 del C.Civil en el sentido que las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso general….”.Justamente el “uso general” indica que la Avda General Rivera, al Norte, es el barrio Villa Dolores o mas ampliamente Parque Batlle. Establece las diferencias entre uno y otro emprendimiento y dice que el hecho de que la Intendencia tenga asignado Pocitos al Padrón del Hotel, nada indica ya que tiene otros padrones como por ejemplo el del predio donde se encuentra el Zoológico de Montevideo en la misma situación y además ésta aclara que la división obedece a área caracterizadas por el POT, no correspondiéndose con los barrios, sino con estrategias y políticas territoriales similares. Asi es que para el INE, organismo oficial encargado de elaborar estadísticas temáticas, ubica al Hotel Regency Way en los limites de los Barrios Parque Batlle y Villa Dolores, fuera de Pocitos. Alega además que el local gastronómico instalado tampoco es similar a “BENICIO”, que las cartas son diferentes, esta adentro de un hotel, no tiene carteles exteriores pues apuesta a los clientes del hotel y eventos que el mismo organiza, tampoco hace servicio de delivery, y además posee distintos horarios que BENICIO. Por todo lo expuesto entiende resulta claro que no hubo una violación de la prohibición de competencia, no se verific ó ningún incumplimiento pasible de la multa reclamada. Por ú ltimo la accionada entiende que la fundamentación de la demanda se desvia a la competencia desleal, que solo encuadra en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en distinguir competencia prohibida y competencia desleal. La primera refiere a restricciones formales impuestas por el contrato, en tanto en la competencia desleal no hay contrato que obligue a abstenerse de la concurrencia configurando un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Agrega que en la demanda de autos ni siquiera se intenta probar alguno de los elementos esenciales de este tipo de responsabilidad, desviación de la clientela con artificios, ni una publicidad engañosa, ni una perdida de ganancia, ni que la cantidad reclamada responda a un perjuicio cierto. El único argumento resulta que Lisandro se instal ó a 8 cuadras de Benicio, lo que no alcanza para configurar una competencia desleal. Por todo lo expuesto solicita se sirva desestimar la demanda instaurada con aplicación de las máximas sanciones procesales a la parte actora. IV.- La audiencia preliminar se desarrolló según acta de fs. 313 a 314, y la complementaria en los que surgen de las actas de fs. 333 a 336, inspección ocular fs.346, y la ú ltima audiencia complementaria oportunidad en que se recibieran los alegatos de bien probado se fijo audiencia para el dia de la fecha para el dictado de la presente. CONSIDERANDO : I.- En autos la actora reclama se condene al contrario a pagar la multa por el incumplimiento al “Acuerdo final” suscrito entre las partes. Entendiendo que al instalar la demandada su emprendimiento gastronómico a 8 cuadras de su local y en el Barrio “Pocitos”, infringi ó la clausula prohibitiva que se impuso en el contrato celebrado. Esta sentenciante entiende que no asiste razon a la accionante y desestimara la demanda de autos, por lo fundamentos que se expondrán. Surge acreditado que las partes mantuvieron relación comercial, la Sra. Marques y la Sra. Bonilla eran socias en las sociedades demandadas, relación que culmin ó en el año 2013, momento que mediante la suscripcion del “acuerdo final”, terminaron formalmente el vinculo pactando como se procedería en el futuro, como continuarían cada una las explotaciones gastronómica respectivas, que en un principio compartían.(Acuerdo Final suscrita el 25 de setiembre del 2013, fs. 10 a 18). Por clausula segunda de dicho acuerdo final, las partes convienen: 2.2 “..en que en un plazo de 2 años a contar desde la fecha de cierre….no podrán competir…” en las respectivas zonas de influencia de cada una de las socias, y por clausula 2.3 se extendió la obligación de no competencia por “8 años mas pero en dicho periodo la zona de Punta Carretas, Punta Gorda y Malvin quedan excluidas de la prohibición de competir.” Procediendose luego a definir el alcance de dichas zonas. Por tanto los Barrios que quedan dentro de la prohibición por 10 años, según lo libremente pactado fueron Pocitos, Carrrasco y Buceo. No se preocedi ó a deslindar ni definir el alcance de los mismos. II) La demandada, a través de CLAFAC SRL, suscribi ó el 18 de agosto del 2015, fs.76 y ss, un contrato de concesion , por el cual se estableci ó en el Hotel Regency Way sito en Avenida Rivera 3377, entre Julio Cesar y Basilio Pereyra de la Luz, a 8 cuadras de “Benicio”, con su nuevo emprendimiento gastronómica, denominado “Lisandro”. La actora sostiene que dicho emprendimiento vulnera la clausula prohibitiva en cuestión, pues el Hotel se encuentra dentro del Barrio Pocitos. Agrega que consultada la intendencia Municipal de Montevideo, esta define el padrón respecto del Hotel, como “Pocitos”, entiende además que al estar a 8 cuadras un lugar del otro, es claro que se vulnera lo pretendido en el contrato, pues corresponde interpretar la clausula de prohibición de no instalarse de acuerdo a la voluntad real de los contratantes, mas alla de las diferencias técnicas en cuanto a la delimitación de los barrios. Concluye que lo que se pretendía evitar era la instalación de los emprendimientos de estilo similar. A criterio de la sede, sin perjuicio que tal vez esa era la meta procurada por el Acuerdo, nada obstaba para que asi se plasmara, tal como se hizo con otros aspectos del acuerdo y no se hizo. Vease que se tomo especial recaudo en delimitar determinadas zonas, lo que no se hizo con el Barrio Pocitos, por tanto se debe estar a criterio razonables y técnicos que asi lo hagan, supliendo la omisión relevada. Sin perjuicio que es cierto que la IMM, establece como Pocitos al padron donde se encuentra instalado el Hotel, asi tambien lo hace con el zoologico municipal, por lo cual no parece ser un dato preciso y consultada la IMM por oficio oportunamente librado, ésta releva que la delimitación obedece a otros estandares y no se adecuan exactamente al Barrio en cuestión, fs.387 y ss. Por otro lado, el INE efectua una distinción precisa y exacta de los Barrios de Montevideo, respuesta a los oficios librados, fs.324, cuya información fue oportunamente agregada por la accionada, fs.100 a 104, de la que surge claramente que el Hotel Regency Way, está ubicado en la acera Norte de la calle Rivera, se encuentra dentro del Barrio Villa Dolores o en mayor área puede inferirse que es Parque Batlle. Es claro que ninguna persona puede definir que el zoológico municipal que además tiene el aditamento de Villa Dolores, se encuentre dentro del Barrio Pocitos, y tampoco lo podemos sostener para el hotel en cuestión. Es indiscutible que el Barrio Pocitos no se extiende a la acera Norte de la Calle Rivera, ésta divide las zonas, y si se pretendía efectuar una extensión de la misma, que atenta con la interpretación de costumbre, el contrato debi ó hacerlo como lo hizo con Punta Carretas, por ejemplo.Tampoco se puede sostener que por el hecho de encontrarse a escasas cuadras sea el mismo barrio, pues un barrio se separa de otro, por una avenida o a veces por una calle. En ningún momento las partes acordaron una prohibición de no establecerse por un radio de cuadras o distancia determinada, por lo que ahora no corresponde valorar si 8 son muchas o pocas, pues si bien se tratan de 8 cuadras, las mismas son en un área de confluencia absolutamente diferente. La zona en la que se encuentra “Benicio”, ni siquiera se puede decir que sea Pocitos, pues ellos mismos lo definen como Buceo, y esa área en particular ha devenido una zona de muchos restaurants, con un alto confluencia de publico, de todo tipo y la zona de Rivera es totalmente diferente, el hotel queda sobre la propia Avenida, con mucho trafico y poco lugar para estacionar. III.- Por otra parte es de verse que la actora alegó como fundamento de su pretensión en la mala fe y competencia desleal del demandado, quien fue advertido de no instalar su emprendimiento e igual lo hizo. Entiendo que la Sra. Bonilla no actuo de mala fe, pues tal como se concluye, no existía tal prohici ó n y no era en pocitos que se instalaba. Debe tenerse presente que la regla general de interpretación, es la libertad de las personas, y al imponerse clausula prohibitivas, siendo las mismas admisibles, pero deben estarse a lo que las mismas estrictamente determinan, no es posible interpretar este tipo de clausula limitativas de la libertad en forma analógica. Sin perjuicio de todo lo anterior, resulta del caso destacar que la accionada, no instal ó por s í el establecimiento, sino que el hotel le ofrece explotar el restaurant del mismo, brindando servicios a los huéspedes, ocuparse de eventos que se realicen en el mismo. Esta no busco un local a la calle con el fin de obtener el público de la zona, sino que se le ofrece un público determinado y cierto. Asi, la Sra Korondi, testigo ofrecida en autos, fs.334 y ss, en su calidad de Gerente del hotel, refiere que ella contacta a la Sra. Bonilla con el Hotel, y a raíz de una necesidad del mismo es que buscan los servicios de la demandada. No fue esta quien busco instalarse allí para perjudicar a la Sra. Marques, sino que el servicio es otro y asi lo hizo. La testigo declara que toda la instalación de cocina lo hizo el hotel, etc. Tambien la testigo Ruete, al declarar manifiesta a fs.335, que “Lisandro” es el único restaurant que tiene el hotel. Parece claro que nada tiene que ver con una intención maliciosa o de competencia, sino de un servicio imprescindible para todo hotel. En ese sentido también la inspección ocular fue clara en poner en claro, fs.346, pudiendose constatar que el local de uno y otro negocio no tienen similitud alguna. Lisandro es un restaurante de hotel, minimalista, moderno, con colores definido, con una cocina moderna y pulcra. Benicio por su parte tiene una decoración de estilo “vintage”, con una mezcla de colores pasteles, con una cocina de época y no muy amplia. En cuanto a la carta de comidas que se ofrecen, puede constatarse que la de “Lisandro” (fs.337 a 344), es mas variada con menú de niños, variedades de platos mas clásicos como “pizzeta”, “chivito”, “papas fritas”, “pastas”, etc, todo lo cual carece la oferta de Benicio.(fs.345) Por todo lo expuesto, considero que la demandada no incumpli ó con la norma prohibitiva pactada, pues se instal ó en un Barrio distinto de los determinados en la misma, y en caso de entenderse de adoptar la posición que se trata del barrio Pocitos, tampoco habría incumplimiento pues la explotación realizada en el hotel Regency Way por Lisadro, no tiene la similitud con Benicio tal como lo exige el acuerdo en cuestion. Por lo tanto, no existe merito para la imposición de multa alguna y se procederá a desestimar la demanda de autos. IV.- Habiendo sido correcta la conducta de las partes conforme a lo establecido por el art. 688 CC., no se impondrán especiales condenas. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: No haciendo lugar a la demanda impetrada. Las costas y los costos en el orden causado. Ejecutoriada, cúmplase, expídanse testimonios si se solicitaren y, oportunamente, archívese. H. F. 3 BPC. cada parte. DRA.ROSARIO SAPELLI JUEZ LETRADO