Sentencia Definitiva N° 98/2017

Sentencia Nro. DFA-0011-000442/2017 SEF-0011-000098/2017 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 26 de abril de 2017. Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “MONTES DE OCA SILVEIRA, Stephanie C/ LA PAZ, Luisa - Tenencia, Auxiliatoria de Pobreza” IUE 0459-000603/2013, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación dirigido contra la sentencia nro. 169/2015 de fecha 14 de Diciembre de 2015 (fs. 295 a 315) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones de Segundo Turno, a cargo de su titular, Dra. Sandra Mouzo Vázquez. Resultando: 1ro. Por la impugnada se amparó la demanda incoada, otorgándose la tenencia de la niña Luciana Jimena Capparo Montes De Oca, a su tía materna, Stephanie Montes De Oca Silveira, sin especial condenación procesal. Asimismo, se fijó un régimen amplio de visitas respecto de la abuela materna y demandada de autos, Sra. Diver Luisa Lapaz García, siempre respetando las actividades curriculares y extracurriculares de la niña. Sin perjuicio de lo antes resuelto y a efectos de evitar un cambio de régimen traumático para la niña, se dispuso que mientras duraran las vacaciones de verano de la misma, ésta permanecería durante períodos alternados de diez días con su tía y accionante de autos, y con su abuela y accionada de autos, respectivamente, dándosele intervención al equipo técnico de la Sede y conforme a lo sugerido por la Perito Boyadjian, para colaborar con la buena inserción de la niña en la familia de la actora. Por último, intimó a las partes a cumplir con su deber de que la niña tuviera el mejor vínculo y trato con ambas familias, siendo responsables de fomentarlos en procura de un normal desarrollo psíquico, moral e intelectual para la formación de una equilibrada personalidad. 2do. La demandada interpone recurso de apelación, de fs. 329 a 331, fundamentando sus agravios en base a las siguientes consideraciones: Establece que la impugnada le causó agravio en tanto concedió la tenencia de la niña de obrados a la actora. Afirma que ejerce la tenencia de hecho de Luciana desde el 6 de noviembre de 2011, día del fallecimiento de su madre, contando ella con tan sólo cuatro años de edad, obteniéndola en forma definitiva en el año 2012, por convenio homologado. Aduce que la niña cuenta ya con ocho años de edad, habiendo pasado gran parte de su niñez en su familia, período en que ha procurado a Luciana todos los cuidados propios de su edad, no constatándose en ninguna instancia de estos procesos que ésta sufriera de alguna vulneración de sus derechos, citándose las resultancias de la pericia efectuada por la psicóloga forense e informe de Inau en apoyo de su postura. No obstante lo referido, en la apelada se resolvió acoger la demanda y otorgar la tenencia definitiva a la tía materna de Luciana, quien accionara después de años de que la niña estuviera conviviendo con su abuela a través de una demanda en que se esgrime como argumento el interés superior del niño, principio amplísimo y que conlleva en sí mismo múltiples interpretaciones. Considera que en la recurrida se tuvo en cuenta la posición del Ministerio Público, la de la actora y la de la Defensora de la niña, no tomándose en cuenta la voluntad de Luciana. Fueron ponderadas las declaraciones de testigos que, como expresara oportunamente, son totalmente sospechosos por la mala relación que han mantenido con la familia desde hace tiempo, citando doctrina y la normativa internacional ratificada por nuestro país, en apoyo de su postura. Estima que el hecho de que los adultos decidieran sin tener en cuenta la voluntad de Luciana indica claramente que fue considerada como objeto de derecho y no como sujeto, considerando que de los peritajes que se realizaran no surge que se esté ante la presencia de una niña perturbada, que amerite cuidados especiales y por ende el ambiente en que convive con la recurrente no le resultó adverso ni la afectó negativamente, estando asimismo perfectamente capacitada para decidir sobre su vida y no existiendo prueba de que hubiera sido presionada al manifestar su voluntad. Concluye en que la impugnada no tuvo en cuenta la vida anterior de la niña ni su voluntad, estimando que su medio natural ha sido su hogar, desde el que concurre al Colegio que por distancia del mismo le corresponde y al que está totalmente adaptada. Estima que un alejamiento total de su actual hogar implicaría una modificación en sus costumbres, amistades, núcleo escolar y la presencia de la recurrente, la que ha sido su referente desde pequeña. Pide, en definitiva, se revoque la atacada y se mantenga la tenencia de la niña Luciana Capparo en la persona de su abuela paterna. 3ro. Por auto 225/2016 (a fs. 332) se confiere el traslado del recurso impetrado, el que es evacuado por la representante de la parte actora de fojas 334 a 339, solicitando se mantenga la recurrida en todos sus términos. Fincó su postura, básicamente, en los siguientes aspectos y consideraciones: No comparte los agravios esgrimidos por la demandada. Si la recurrente entendió que todas las pericias psicológicas realizadas a todos los involucrados, inclusive a la niña de obrados, estaban equivocadas y debían ser objetadas, le corrrespondía haber hecho las observaciones pertinentes en el momento procesal adecuado. La atacada al momento de decidir tuvo presente lo expresado por Luciana y, conjuntamente con ello, todas las probanzas de autos y las varias pericias e informes sociales que lucen en el trámite judicial. Se valoraron correctamente todas y cada una de las probanzas del caso de marras, y ello se desprende de su lectura y sus fundamentos, destacando que los informes técnicos de referencia informaron e ilustraron a la Sede de primer grado para poder tomar su decisión, junto con el resto de probanzas, para concluir: 1) que la niña vive en un lugar que siempre le recordará la muerte de su madre y las circunstancias en que acaeciera la misma y 2) que toda la prueba indicó que en la casa de la familia paterna impera la violencia, naturalizándola, porque siempre han vivido en esas circunstancias y la niña se encuentra expuesta a dicho ambiente desde que nació -porque es el único que conoce- por lo tanto solo por esa razón es comprensible la necesidad imperiosa de que la niña tenga otra opción de vida y costumbres y que dicha oportunidad la tenga al lado de su tía materna quien, pese a haber demorado en solicitar al Juzgado la tenencia de su sobrina debido a varias dudas, interrogantes y miedos personales, nunca dejó de ir a verla y, en más de una oportunidad, obtuvo resistencia de la demandada para poder hacerlo. Cita las resultancias de la sentencia dictada en obrados en apoyo de su postura y considera que todos los testimonios que existen en el expediente fueron claros respecto a la situación de violencia familiar y del entorno, sin olvidar las recomendaciones realizadas por la Defensora de la niña, quien exhaustivamente analizó el caso en su totalidad. Aduce que todos los informes técnicos que coadyuvaron a la decisión de primera instancia no aconsejaron que la niña permaneciera viviendo en ese ambiente por cuanto el mismo no contribuye con el desarrollo psicológico ni con el físico de Luciana, además de estar en un permanente riesgo potencial. Solicita la confirmación de la atacada en todos sus términos. 4to. A fs. 344 por auto 1758/2016, se dispuso el franqueo de la apelación para ante el Tribunal que correspondiere, previas las formalidades de estilo. Llegados al Tribunal y vistos en el Acuerdo, se dispuso la devolución de los autos al Juzgado de origen a fin de que se sirviera cursar traslado del recurso de apelación interpuesto a la Sra. Defensora de la niña de autos, así como notificar a todas las partes el decreto 1758/2016 (fs. 347). Devueltos los autos, se cumplió con lo ordenado por auto 2551/2016 (a fs. 349), y se procedió a la elevación del recurso impetrado para ante el Tribunal correspondiente. Llegadas las actuaciones, se dispuso el estudio sucesivo de los autos por los Sres. Ministros (fs. 355). A fojas 358 y vistas en el Acuerdo, se resolvió el intimar a la defensa de la niña Luciana Jimena Capparo Montes de Oca a que manifieste en el plazo de tres días si continuará con la defensa de la misma y en su caso, las razones por las que no evacuó el traslado conferido. A fojas 362 y vto., la defensora se presenta y consigna que del recurso de apelación interpuesto no le fue conferido traslado y ni siquiera le fue notificado personalmente. Asimismo, solicita se evalúe disponer el depósito previo de una suma razonable a los efectos del oportuno pago de honorarios y gastos. De no entenderse pertinente, manifiesta que no ha de continuar en el ejercicio del cargo. A fojas 365 y vistos en el Acuerdo se confirió vista a las partes y que, vencido el plazo, volvieran al Acuerdo. A fojas 370, vistos en el Acuerdo y considerando la situación planteada en autos en el sentido de que Luciana carecía de defensa se resolvió la devolución a la Sede A Quo a efectos de la designación de nuevo defensor, y fecho, se le confiriera traslado de la apelación. Nuevamente en la Sede de origen, por auto 7002/2016 (a fojas 378) se dio cumplimiento a lo ordenado, evacuándose el traslado conferido a fojas 384 y vto. por la Dra. Eloísa Suárez, la que indicó: a) los agravios esgrimidos por la parte demandada no los considera de recibo, ya que la Sede de primer grado realizó una correcta valoración de los medios probatorios diligenciados; b) en el fallo se tiene como centro “el interés superior del niño” y se realizó énfasis en los informes técnicos realizados en autos, en armonía con la prueba testimonial recabada, así como el dictamen de la representante del Ministerio Público y Fiscal. Pide, en definitiva, la confirmatoria de la impugnada. Por auto 1201/2017 (a fojas 385) se franqueó el recurso dispuesto a fojas 344. Nuevamente retornados, culminado el estudio de las actuaciones por los Sres. Ministros y puestos los autos al Acuerdo, se procedió al dictado de sentencia. Considerando: 1ro. La Sala confirmará la muy fundada sentencia de primera instancia por no entender de recibo los agravios. 2do. Debe señalarse que si bien se comparten y mantienen los argumentos que en teoría apuntalan la posición de la apelante, debe precisarse que la opinión de la niña fue tenida en cuenta por la resolución impugnada, aunque no se plasmara su acogimiento en el fallo. El interés superior de Luciana debe ser una consideración primordial en la adopción de las medidas a aplicar. La expresión contenida en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, que ese interés “a que se atenderá”, significa que se impone un deber de los operadores, en el sentido que no pueden decidir a discreción, sino que debe valorarse cada caso teniendo presente todos los insumos necesarios para su correcta resolución (Observación General 14/2013, del Comité de Derechos del Niño, párrafo 36. Ahora bien, que se tuviera en cuenta no significa que deba necesariamente hacerse lugar a la posición que comparta dicha opinión. El propio Comité en la Observación General antes referida, párrafo 97 admite que la conclusión sobre el mejor interés de la niña, no significa que el mismo sea, necesariamente, coincidente con su opinión. El Tribunal en todo caso, debe exponer con claridad la razón por la que si bien la tuvo en cuenta, la decisión no acompaña tal opinión. Por consiguiente, ese ha sido el proceder correcto de la sentenciante del grado anterior, pues si bien consideró la opinión de la niña, posteriormente valoró la prueba en su conjunto y llegó a una conclusión, resolviendo en sentido no alineado con dicha opinión. Como se vio en los párrafos anteriores, tal proceder está habilitado en tanto se fundamente adecuadamente las razones que llevaron al tribunal para su conclusión final. 3ro. Los firmantes comparten la valoración probatoria. Se entiende que ha quedado demostrado que el contexto de la niña viviendo en el seno de la familia paterna está caracterizado por una situación de violencia naturalizada por diversos integrantes del grupo. Esa situación de naturalización en el sentido que las figuras varones establecen pautas que deben cumplirse, incluso resolver sobre la vida de la mujer, conforman un acostumbramiento que hace que la víctima tome con naturalidad los episodios de terrible significación como lo es el homicidio de la propia progenitora y que se le obliga a vivir en el mismo lugar. La conclusión anterior está respaldada por la pericia efectuada a fojas 165 a 169. La misma, que no fue oportunamente impugnada, releva que el hogar donde se cría Luciana es violento y las conductas con esa características están naturalizadas. Como se señaló, la apelante no impugnó las conclusiones de la Sra. Perito. Además, la pericia referida no es contradecida por el resto de las probanzas, salvo por el relato de la Sra. Bastos quien es nuera de la demandada y por consiguiente sobre ella pesan motivos de sospecha en cuanto a su parcialidad. Sin embargo, a pesar de que esta testigo no advierte situaciones de violencia dentro de la casa, es significativo que ante el homicidio del padre a la madre de la niña, señale que no se hable de la madre de la niña y en cambio ella tenga contacto con el padre, lo cual no le merece la mínima reflexión. Obviamente que toda la existencia de Luciana ha quedado marcada por el homicidio de su progenitora, no estando garantizado que pueda recibir respuestas ante la infinita cantidad de interrogantes que se formulará, lo cual es también una forma de violencia (fojas 186). Por otro lado, las testigos González Medina, Luzardo y Tabarez relatan hechos que avalan las conclusiones de la licenciada Boyadjian. En efecto, la primera señala a fojas 263 y siguientes, que la niña fue castigada física y psicológicamente en momentos posteriores al homicidio: “Cuando el abuelo se quedaba con la niña, le gritaba, la trataba mal, le impedía salir afuera le decía que iba a terminar como su madre”. Es cruel el hecho de la eliminación de dos mascotas una vez que fallece Nathalia. Asimismo, relata situaciones de violencia y racismo que motivaron intervención policial, documentada a fojas 234 a 249. Tabarez a fojas 252 y siguientes, relata lo acontecido el previo al día del homicidio de Nathalia, pues los castigos de la pareja eran habituales sin que el grupo familiar reaccionara. El día del hecho final, relata que se verifica la agresión a vista y paciencia de todo el grupo, en un momento visualiza al padre con la niña en brazos. Asimismo que Luciana presenció el retiro del cuerpo de Natalia y como inmediatamente le tiran su ropa en una volqueta. Por ello resulta creíble que la niña implore de noche por su madre, sin que se le brinden respuestas. La testigo Luzardo recuerda que Nathalia le comentaba situaciones de violencia significativa en la familia paterna, que involucraban además del padre de la niña, a su suegro y un cuñado. La testigo relata situaciones de encierro, de privación para Luciana que no puede reunirse con niños de su edad. En conclusión, la sola opinión de una niña como Luciana cuya vida ha transcurrido en un marco de violencia extrema, no puede fundamentar la decisión revocatoria. Debe tenerse presente que la libertad de la niña está severamente coartada por ese entorno violento. Tampoco puede ser de recibo el argumento que tienda a dotar de valor específico a la estabilidad de la niña y lo perjudicial que pueda ser el cambio de domicilio, barrio, escuela. Justamente, lo anteriormente explicitado indica que debe procederse a un cambio en la vida de Luciana, pues la estabilidad alegada supone la continuidad en la violación de sus derechos. 4to. El Tribunal debe resolver de acuerdo a las normas de origen internacional y nacional. La invocación de la Convención de Derechos del Niño no puede desarmonizar otros instrumentos de Derechos Humanos como la CEDAW. Precisamente esta, en su artículo 5, indica que los Estados deben modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos. La sentencia impugnada, cumple con tal designio. Nathalia ha sido víctima de la mayor expresión de discriminación al privarla de su derecho a vivir y ejercer la maternidad a través de una agresión que puso fin a su vida en el peor de los escenarios. Su hija, cuyo interés superior es deber de esta Sala proteger, ha sido mantenida en el mismo ambiente, soportando la grave violación a sus derechos que significa no poder encontrar respuestas adecuadas a lo ocurrido, soportando a su vez limitaciones que dieron cuenta los testimonios antes referidos. Obviamente que no era libre de expresar su opinión en los términos que reclama el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño, sin perjuicio de qué, como se dijo, su mera opinión signada por ocho años de violencia, determine por si sola la decisión sobre su tenencia. Debe recordarse que el párrafo 23 de la Recomendación General 19, del Comité CEDAW, recuerda que “La Violencia en la familia es una de las formas más insidiosas de la violencia contra la mujer. Existe en todas las sociedades. En las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencias de todo tipo incluidas (…) la violencia mental y de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales. La falta de independencia económica obliga a muchas mujeres de cualquier edad a mantenerse en relaciones violentas (…) Esta violencia compromete la salud de la mujer y entorpece su capacidad para participar en la vida familiar y en la vida pública en condiciones de igualdad”. En mérito a estas consideraciones, corresponde la decisión confirmatoria. 5to. No se formularán condenaciones procesales por no corresponder. Atento: A lo establecido en las normas citadas y artículos 245 a 247, 248 y siguientes CGP, el Tribunal, FALLA: Confirmando la sentencia recurrida, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO LORELEY B. PERA RODRIGUEZ MINISTRA ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA