Sentencia Definitiva N° 46/2017

DFA-0004-000157/2017 SEF-0004-000046/2017 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno SALDAÑA DAS CHAGAS, MARIELA y otro c/ DEMASSI, MYRIAM - ENTREGA DE LA COSA - 0002-030386/2014 MONTEVIDEO,24 de marzo de 2017. MINISTRO REDACTOR: Dra. María Esther Gradín MINISTROS FIRMANTES: Dr. Luis María Simón Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradín IUE Nº 2-30386/2014 Montevideo, 24 de marzo de 2017 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “SALDAÑA DAS CHAGAS, MARIELA Y OTRO. C/ DEMASSI, MYRIAM. ENTREGA DE LA COSA"; individualizados con la IUE N° 2-30386/2014; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido a fs. 106/109 por la parte demandada contra la sentencia 27/2015, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. Lilián Morales. RESULTANDO: I El referido pronunciamiento de primer grado rechaza el excepcionamiento formulado por la Sra. Myriam Ivonne Demassi Talasimov. Mantiene firme el proveimiento liminar (Prov. DFA Nº 799/2014 de fecha 14/08/2014 de fojas 18) con imposición de las costas de la instancia, los costos en el orden causado. II Contra el mismo se alzó en tiempo y forma la parte demandada, quien se agravió, en síntesis, por la valoración de la prueba que llevó al rechazo de las excepciones opuestas por su parte y por la condena en costas. La parte actora contestó la apelación a fs. 116/122 y abogó por la confirmatoria de la impugnada con costas y costos. III Franqueada la alzada con efecto suspensivo (fs. 125 y 132 ) y recibidos los autos en el Tribunal el 21.04.2016, pasaron a estudio sucesivo y en el acuerdo, se dictó sentencia interlocutoria sobre la prueba que fuera agravio de ambas partes (fs. 150/151) confirmando el rechazo de la poligráfica pedida por el demandado y revocando el rechazo de la prueba por informe al Banco Santander solicitada por la actora. Se convocó a audiencia y se ordenó el diligenciamiento de la admitida. En dicha audiencia (fs. 170/171) el actor solicitó la reiteración del oficio librado y, a pesar de la oposición de la demandada, fue amparada. A efectos de recibir diligenciado dicho nuevo oficio, se prorrogó la audiencia. Finalmente se agregó la prueba y alegaron las partes (fs. 196 y vta.) disponiéndose el pase a nuevo estudio sucesivo en aplicación de lo preceptuado por el art. 344.4 inciso 2º y 204.3 del C.G.P. Cumplido, se acordó sentencia y la designación de redactor en el acuerdo del 01.03.2017, convocándose a las partes para oír fallo y fundamentos el día de hoy. Constan en autos los lapsos de desintegración de la Sala. CONSIDERANDO: I La Sala habrá de revocar la sentencia definitiva apelada, sin imponer especiales sanciones procesales a las partes en el grado, por las razones y en los términos que a continuación se expresarán. II En primer término, corresponde consignar que a la audiencia preliminar no se presentaron los actores (fs. 42) solicitando su patrocinante plazo para justificar su incomparecencia, invocando razones de fuerza mayor. Por providencia nº 84/2015 (fs. 56/57) se admitió la justificación de la actora por sí y en la representación invocada, aplicándose al incompareciente Alexander Demassi la sanción del art. 340.2 del CGP. Se anunció apelación pero no se fundó y quedó firme. Establece el art. 216 del Código General del Proceso, cuando trata la eficacia de las sentencias interlocutorias que no ponen fin al proceso que: “Lo resuelto por sentencias interlocutorias firmes, que no pongan fin al proceso, puede ser modificado al dictarse la sentencia definitiva, siempre que ello no importe retrotraer el procedimiento”. Entiende la Sala que no debió tenerse por desistido al co-actor incompareciente porque el litisconsorcio activo que integraba con su co-parte era necesario y los actos (u omisiones) abdicativos de un litisconsorte no perjudicaban a los demás (art. 46 del CGP). Aplicando el Derecho no podría dictarse sentencia útilmente sobre la pretensión actora de entrega de la cosa sin la presencia de uno de los litisconsortes. Entonces, al amparo de dicha normativa, debe revocarse el desistimiento dispuesto en el grado precedente por este pronunciamiento, puesto que de otro modo no podría ingresarse al mérito de la causa. Es dable aclarar que la sentencia que habrá de revocarse Nº 84/2015 que dispuso el desistimiento del Sr. Alexander Demassi no ponía fin al proceso - excepto respecto de uno de los integrantes de la parte actora - quedando intacto el objeto, así que es pasible de ser revisada en esta instancia al dictarse sentencia definitiva. III Luego del análisis de toda la prueba rendida en obrados, valorada medio a medio y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como dispone el art. 140 del Código General del Proceso, se entiende que asiste razón a la parte demandada al afirmar que la constitución de usufructo fue insincera y que, por tanto, no se encuentra asistida la contraria de legitimación activa para promover la acción instaurada en autos. Si lo que quería el Sr. Demassi era ayudar a su hermana o hacer que pagara, existían otros medios mejores a utilizar. De la prueba allegada a la causa resulta verosímil la versión que de los hechos brinda la parte demandada al oponer excepciones, es decir, que al estar la parte demandada y su esposo Raúl Traverso (fallecido el 18.09.2010) embargados, no pudieron comprar el bien a su nombre y se valieron del hermano de la demandada, Sr. Miguel Angel Demassi (esposo de la actora, fallecido el 26.12.2003) como presta-nombre o testaferro. De la declaración de la actora en autos (fs. 86 y vta.) surge que el apartamento lo habría adquirido su esposo “porque su hermana y el esposo estaban totalmente embargados”; que fue su esposo quien manejó el acuerdo con la hermana. Ello solo puede interpretarse como una afirmación reticente, pero inequívoca, de que la adquisición del apartamento por el Sr. Miguel Ángel Demassi fue a su nombre y no al de su hermana y su cuñado porque éstos no podían hacerlo a nombre propio a causa de los embargos. Al oponer excepciones, la demandada sostiene que su hermano no contaba con el dinero necesario para comprar el apartamento. La actora intentó justificar con la prueba solicitada en primera instancia (que fuera rechazada y objeto de agravio y admisión en este grado) que eso no era cierto; sin embargo, nada logró probar al respecto (servirse ver informes del Banco Santander a fs. 166 y 194). Del acordonado por desalojo (precario) sustanciado entre las mismas partes ante el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 12º Turno (IUE 2-13003/2011) emerge que diversos recibos de pago realizados al Banco Santander a nombre del Sr. Demassi estaban en poder de su hermana, lo cual no se explica si aquél fuere el real adquirente. También surge de la prueba testimonial recibida en dichos autos que el Sr. Yamandú Ortiz (fs. 153) fue amigo del Sr. Traverso. Afirmó que la demandada y el esposo se mudaron al apartamento de Br. España en el año 2001, que tenían que financiar la compra y le pidieron a él dinero prestado para la entrega inicial. Sabe que quedaron embargados, le pidieron poner a su nombre el apartamento y se negó y le dijeron que lo iban a poner a nombre del hermano de la demandada. Sabe también, porque se lo contaron, que fallecido el esposo, la actora reclamó el apartamento cuando murió el marido. Jorge Demassi a fs. 154 afirmó que su hermana adquirió el apartamento por el Banco Santander, aunque no vio documentación. Supo con posterioridad al fallecimiento de su hermano que “en los papeles” el bien estaba a nombre de su hermano y no de su hermana y que la actora empezó a solicitar el apartamento desde que murió el hermano. María del Carmen Carvajal declaró a fs. 158 que por lo que le dijeron sabe que la demandada compró el apartamento y que vivió allí desde el año 2002/2003. También sostuvo que pesaba embargo sobre ellos y que pagaban el apartamento a nombre del hermano (de la Sra. Demassi). María del Carmen Estrabiz a fs. 158 vta., depuso que la plata era de ella pero la compraron a nombre del hermano por un tema de embargo. Agrega que para ella, el bien siempre fue de Ivonne (Demassi). Luis Alberto Caballero a fs. 159 sostuvo que es el portero del edificio y que conoce a la demandada desde julio de 2002 en que empezó a trabajar allí. Interrogada la Sra. Saldaña a fs. 159 por la demandada, expresó: "cuando se solicita la venia Ud. señala en el escrito de solicitud que este apartamento era un negocio conjunto entre hermanos, cuál fue el negocio conjunto, contesta la que solicita a Miguel Angel es Ivonne (Demassi) porque ella estaba embargada, él me consulta a mí y dije que no estaba de acuerdo, el acuerdo era que ella iba a vivir con sus hijos pero el apartamento era para mis hijos, iban a contar con ese bien al venir a Montevideo porque nuestro sueldo no alcanzaba. Se le pregunta económicamente cuál fue su participación y contesta yo no participé, fue mi esposo, no sé cuanta plata puso Miguel Angel". La Dra. Esc. Giannamaría Zarrillo declaró a fs. 169, afirmó que intervino como Escribana en el usufructo y como Abogada en la venia que fue necesaria para el otorgamiento del contrato. Depuso que la consultaron Demassi y Traverso, le dijeron que habían adquirido ellos, pero por embargos se había escriturado a favor de Miguel Angel, hermano de Ivonne; que a raíz del fallecimiento (del Sr. Demassi) hubo desavenencias entre Demassi y su cuñada y para zanjar dichas diferencias se puso en contacto con la Escribana Sosa quien asistía a Saldaña, llegaron a acordar, con la conformidad de las partes, que las desavenencias se saldaban con la constitución de este usufructo. Indicó que la utilidad (para los menores) que se alegó en el Juzgado de Fray Bentos para que se otorgara la venta es que los usufructuarios iban a hacerse cargo de los impuestos y gastos; que ellos pusieron al día el apartamento. Agregó que la venia se pidió como usufructo vitalicio pero la Fiscalía se opuso y solo aceptó se concediera hasta la mayoría de edad de los menores. En dichos autos, la sentencia de 2a instancia revocó la dictada en el grado precedente, revocando la sentencia inicial (fs. 199/200) y se declaró inadmisible la Casación. Considera la Sala, al tenor de la prueba que viene de analizarse, y de todas las circunstancias de la causa, que se encuentra eficientemente acreditado probado que existió simulación por falta de causa en el usufructo, como consecuencia de la simulación relativa (por interposición real) de la compraventa) operada en el caso. Se entiende, en suma, que no es ésta la vía para recuperar el bien, por ausencia de legitimación sustancial activa. Los eventuales créditos que pudieran tener los actores contra la aquí demandada deberán ventilarse en el proceso y ante la Sede que corresponda, porque no son propietarios del bien objeto de esta litis como pretenden. La interposición real fue probada y el usufructo no resulta ser más que una consecuencia de las desavenencias entre las partes, ocurridas luego del fallecimiento del esposo de la demandada, quien ocupó el bien desde la adquisición, mucho antes de otorgarse la constitución del usufructo, todo lo cual sustenta como única explicación que fueron la accionada y su cónyuge adquirieron el inmueble cuya entrega aquí se reclama, que ostenta derecho a conservar. Por último, la revocatoria de la recurrida implica dejar sin efecto la condena en costas dispuesta en primera instancia que constituyó, también, agravio de la parte demandada. IV Se distribuirán costas y costos de la 2ª instancia por su orden entre los litigantes porque no existe mérito para especial sanción (arts. 56.1 y 358.4 inciso 2º del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 197, 198, 354 y ss. y concordantes del Código General del Proceso y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal, F A L L A: I) Revócase la sentencia interlocutoria 84/2015 y en mérito de ello, desestímase la petición de la demandada de tener por desistido al co-demandante Alexander Demassi incompareciente a la audiencia preliminar. II) Revócase la sentencia definitiva apelada y en mérito de ello, déjase sin efecto la providencia liminar de entrega de la cosa nº 799/2014, así como la condena en costas recaída en el primer grado; sin especial condena en costas ni costos de la alzada. III) Establécese en la suma de $ 50.000 los honorarios por el patrocinio letrado de cada una de las partes en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. IV) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante. Dra. Beatriz Fiorento Dra. María Esther Gradin Dr. Luis María Simón Ministra Ministra Ministro Esc. Nelda Lena Cabrera- Secretario I Esc. Nelda María Lena SECRETARIO I ABOG - ESC