Sentencia Definitiva N° 45/2017

DFA-0004-000151/2017 SEF-0004-000045/2017 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5 Turno BERRETA HEGUITO, ALVARO c/ FONDO DE SOLIDARIDAD - ANULACIÓN PARAESTATAL 0002-047059/2016 MONTEVIDEO,21 de marzo de 2017. Ministro Redactor: Dra. María Esther Gradín Ministros Firmantes: Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín IUE Nº 2-47059/2016 Montevideo, 21 de marzo de 2017 VISTOS: Para sentencia definitiva de única instancia, estos autos caratulados: “BERRETA HEGUITO, ALVARO C/FONDO DE SOLIDARIDAD. ANULACION PARAESTATAL"; individualizados con la IUE N° 2-47059/2016. RESULTANDO: De conformidad con las oportunas alegaciones y controversias de las partes (demanda de fs. 21 y ss; contestación y oposición de excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de fs. 62 y ss, contestación de excepción de fs. 71 y ss.), según lo actuado en audiencia preliminar de fs. 80 y ss. se rechazó la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa, y se estableció que el objeto de este proceso consiste en determinar la validez o nulidad del acto impugnado, esto es, Resolución de 11 de julio de 2016 (fs. 52 y vta.) de la Gerencia de Recaudación y Fiscalización, en uso de las potestades delegadas por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo de Solidaridad. Contra dicha Resolución el actor dedujo Reposición (fs. 54/55) que se tuvo por no interpuesto, según Resolución de 20 de octubre de 2016 cuya notificación al actor no consta (fs. 57) ambas relativas al accionante. CONSIDERANDO: I A criterio del Tribunal, corresponde declarar la nulidad del acto impugnado en autos, pues se entiende que asiste razón a la parte actora; en mérito a los fundamentos que a continuación se expresarán. II Desde el punto de vista formal corresponde consignar que se agotó la vía administrativa, es decir, que el acto impugnado fue recurrido y que la demandada no se pronunció sobre el recurso dentro del plazo que le otorga la ley. Al respecto, ver resolución dictada en autos el 15 de febrero del corriente (fs. 85/86 vta.). III La parte accionante sostiene en la demanda que fue contribuyente del Fondo de Solidaridad (en adelante FDS) desde su creación hasta que dejó de serlo al haberse jubilado el 1º de julio de 2012. A la fecha de su cese se encontraba al día en el pago de sus obligaciones. Al amparo de disposiciones legales vigentes (art. 119, ley 17.738 y ley 17.945) tiene actividad laboral subordinada desde julio de 2012 con una remuneración de $5.000 mensuales en 2012 y $7.091 mensuales en la actualidad. Informó a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Profesionales del Uruguay (en adelante CJPPU) que trabajaría como dependiente de REFEL S.A. Igual información se dio al FDS en febrero de 2013. En mayo 2016 se entera por el Clearing que el FDS ha realizado un registro a su nombre. Solicita entrevista el 20 de mayo de 2016, se le informa que el FDS tiene una cuenta de $41.867,32 y que la recaudadora es la CJPPU con saldos vigentes del FDS 2013, 2014 y 2015 por concepto de Fondo, Adicional y Multa, fecha en que pagó la suma reclamada, no obstante desconoce la liquidación. Considera que por ser jubilado y por percibir ingresos mensuales inferiores al imponible no es sujeto pasivo del paratributo que se pretende. La demandada se opone a la pretensión contraria, según establece el art. 3 de la ley 16.524 en la redacción dada por la ley 17.451 de donde resulta que para el cese como sujeto pasivo requería dos condiciones acumulativas el cese de la actividad y que éste fuera por jubilación. Que, por tanto, no bastaba que el contribuyente se encontrara jubilado si realizaba actividad remunerada de algún tipo. En caso de pretender librarse del pago de las contribuciones al FDS por percibir ingresos inferiores a los mínimos no imponibles, debió haber justificado dichos ingresos en el plazo de 90 días ss. a cada ejercicio, lo que no fue cumplido en el caso. La Sala no tiene el honor de compartir la postura defendida por la parte accionada ni la jurisprudencia que cita en su apoyo. Se entiende que no es correcto que se le declarara sujeto pasivo por el período 2013/2015 porque cesó como abogado por jubilación pero tenía otra actividad como empleado por Industria y Comercio. Si la actividad post jubilación como abogado no implica la ejecución del título, ni ingresos que colidan con los de la CJPPU (adonde informó la situación) no puede continuar exigiéndosele que aporte al FDS. Además de no ser una solución justa, tampoco es legal que se le exija en forma acumulativa (cese más jubilación). Se entiende que el art. 3 de la ley 16.524 en la redacción dada por la ley 17451 da 2 opciones: más de 25 años de aportes o cese por jubilación. Dice la norma en cuestión: El Fondo se integrará mediante una contribución especial (artículo 13 del Código Tributario) efectuada por los egresados de la Universidad de la República, del nivel terciario del Consejo de Educación Técnico-Profesional y de la Universidad Tecnológica, cuyos ingresos mensuales sean superiores a 8 BPC (ocho Bases de Prestaciones y Contribuciones). Dicha contribución especial deberá ser pagada a partirde cumplido el quinto año del egreso, hasta que se verifique alguna de las siguientes condiciones: A) Que el contribuyente cese en toda actividad remunerada y acceda a una jubilación. B) Que transcurran 25 años desde el comienzo de la aportación. C) Que el contribuyente presente una enfermedad física o psíquica irreversible que lo inhabilite a desempeñar cualquier tipo de actividad remunerada. El caso encuadra en la primera hipótesis, i.e. que el contribuyente cese en toda actividad remunerada y acceda a una jubilación. Si bien la norma no es feliz en su redacción y habla de “toda actividad remunerada” se entiende que refiere a toda actividad remunerada por la actividad que le hizo sujeto pasivo del paratributo. En sentido coadyuvante, por la remuneración que percibe puede actualmente exonerarse o pagar la multa respectiva. Ello por cuanto se comparte el argumento del actor en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley 19.355 no solo al ejercicio 2015, sino a todo el período ya que es más benigno cobrarle la multa por no haberse exonerado en tiempo que cobrarle el Fondo y el Adicional por todo el ejercicio. La ley por su jerarquía y por ser posterior debe privar sobre el Decreto 325/2002 en la redacción del decreto 477/2011, resultando aplicable por lo previsto en el art. 8 del Código Tributario. IV En suma: estima el Tribunal que la postura sostenida por la parte demandante con apoyo en la prueba rendida y demás resultancias de autos, así como la normativa incidente permiten concluir que la demandada realiza una aplicación errónea de la normativa aplicable, que redunda en fundamento de la pretensión anulatoria por no ser el actor sujeto pasivo de la contribución por el lapso 2013/2015, que será entonces amparada. V La correcta conducta procesal de las partes determina que se distribuyan por su orden las costas y costos del juicio entre los litigantes (arts. 56.1 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 195 y ss., 338 y ss. del Código General del Proceso; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, FALLA: I) Declárase la nulidad del acto impugnado en autos; sin especial condena en costas ni costos. II) Establécese en la suma de $ 50.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora, a los solos efectos fiscales. III) Repóngase vicésima; expídanse testimonios si se los solicitare; practíquense los desgloses y entregas que correspondieran y se solicitaren, oportunamente, archívese. Dra. Beatriz Fiorentino Dra. María Esther Gradin Dr. Luis Maria SIimón Ministra Ministra Ministro Esc. Nelda Lena Cabrera- Secretario I Esc. Nelda María Lena