Sentencia Definitiva N° 766/2024

Montevideo, veintisiete de agosto de dos mil veinticuatro VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “AA. -BB - UN DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA DETENIDO EN CALIDAD DE AUTOR EN CONCURSO FORMAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES AGRAVADA - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-18950/2022 , venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa de los imputados BB y AA [a cargo de los Dres. Joaquín Abal y Andrés Ojeda] contra la sentencia definitiva Nº 72, de fecha 12 de octubre de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno. RESULTANDO : I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno [Sres. Ministros Dres. Olivera, Gómez y Salazar(r)] falló: “Confírmase la Sentencia Nº 8/2023 de 8 de febrero de 2023 salvo en cuanto a que se condena a AA como autor penalmente responsable de un delito de Abuso de autoridad contra detenido en concurso formal con la autoría de un delito de Lesiones personales y a BB como autor penalmente responsable de un delito de Abuso de autoridad contra detenido en concurso formal con un delito de Lesiones personales en calidad de coautor. Se revoca el cumplimiento de las respectivas penas en régimen de Libertad a prueba y le impone que la pena de 15 meses de prisión es de cumplimiento efectivo para ambos condenados en el grado (...)” (fs. 146-153). A su vez, el pronun-ciamiento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Durazno de 1º Turno [juicio oral a cargo del Dr. Jorge Carlos Tabares Maíz] por sentencia Nº 8, de fecha 8 de febrero de 2023, había fallado: “Condénase a los Sres. AA y BB como autor y coautor respectivamente penalmente responsables de UN DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA DETENIDO EN CONCURSO FORMAL CON UN DELITO DE LESIONES PERSONALES AGRAVADAS a la pena de QUINCE (15) meses de prisión, los cuáles se cumplirán en régimen de libertad a prueba (artículo 295 bis del CPP) de la forma que se indicará a continuación, con descuento del tiempo de la preventiva sufrida si lo hubiere. Las condiciones establecidas en el artículo 295 bis del CPP que deberán cumplir los Imputados de marras son las que se pasan a detallar a continuación: a) Residir en un lugar determinado donde sea posible la supervisión por la Oficina de Seguimiento de la Libertad Asistida (OSLA). b) Sujeción a la orientación y vigilancia permanentes de la referida Oficina. c) Presentación una vez por semana en la Seccional Policial correspondiente al domicilio fijado, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 295 bis del CPP, por el lapso de cinco (5) meses y sin obligación de permanencia, cometiéndose y oficiándose a la Jefatura Departamental de Policía. d) Prestación de servicios comunitarios, en régimen de dos horas semanales y por el lapso de cuatro (4) meses. e) Obligación de mantenerse en el domicilio de cada uno de los Imputados, por el lapso de dos (2) meses, de Lunes a Domingo inclusive, en el horario de 00:00 a 06:00 hrs; salvo los días que deban realizar Turnos en dicho horario por el cargo que ostentan ambos Funcionarios Policiales si así les fuere asignado por parte de la Jefatura Departamental de Policía, todo lo cual deberá ser informado oportunamente en cada ocasión y con carácter previo, tanto al Ministerio Público y Fiscal como a esta Sede; cometiéndose y oficiándose a la Jefatura Departamental de Policía. f) Prohibición de contacto, acercamiento y/o comunicación con el Sr. CC por todo el término de la condena impuesta, cometiéndose y oficiándose a la Jefatura Departamental de Policía (...)” (fs. 25 vto.-38). II.- En tiempo y forma la Defensa de los imputados de autos interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad Quem” (fs. 158-174 vto.). a) En tal sentido, señaló que no resultó probado nada más allá de lo que las partes acordaron y existió la posibilidad de que la lesión haya sido causada por otro factor, por lo que no se supera el estándar de la duda razonable. Cuestionó que la Sala no valorara las contradicciones en las declaraciones del denunciante y su vaguedad al referir a la supuesta golpiza. Señaló que la Fiscalía no solicitó pericias a los supuestos agresores para constatar si tenían lesiones por la golpiza, ya que seguramente tendrían rastros en sus manos o puños. Criticó que nadie le hubiera sacado una foto con su celular a las lesiones presuntamente recibidas. Repasó la declaración del funcionario policial DD para señalar que tuvo que utilizar “ fuerza viva para detenerlo ” y la contrastó con la declaración de la víctima, respecto de la cual cuestionó su valor convictivo, al poner de manifiesto contradicciones, tales como que al momento de la golpiza habría tenido puesto un buzo, cuando en realidad los funcionarios declararon que solo tenía una remera y, por eso, le facilitaron una frazada, o que en una oportunidad declaró que recibió golpes de puño y, en otra, golpes de puño y patadas. Indicó que existió una errónea valoración de la pericia médica y que la extensión que el Tribunal le dedicó fue “ realmente indignante ”. Reprochó que la Forense expresara que las lesiones también podrían ser compatibles con otras causas, por lo que no afirmó, en forma categórica, que existiera relación entre lo informado y lo denunciado. Además, cuestionó que no se pudo determinar la antigüedad de la inflamación y que CC no asistió al examen médico completo en la fecha fijada, sino que compareció recién cuatro días después, por lo que, durante ese período, podría haberse lesionado voluntaria o involuntariamente por cuestiones ajenas a los policías enjuiciados. Cargó contra la valoración otorgada a la testigo EE, la que respondió que no recordaba algún tipo de incidente cuando CC estaba detenido y cuestionó que, en su caso, se refiera a que declaró bajo presión psicológica por estar encarcelada bajo custodia del INR. b) En cuanto a la forma en que el Tribunal aplicó el beneficio establecido en el artículo 295 del CPP, señaló que la interpretación del Tribunal alienta a la autoincriminación de dos personas que, hasta que no exista sentencia de condena ejecutoriada, son inocentes. Además, expresó que existe posibilidad de solicitar el beneficio en cualquier momento antes de ser condenados ya que el legislador no exigió una oportunidad procesal ni requisito temporal alguno. Finalmente, en subsidio, solicitó que se cumpla la condena en régimen de libertad a prueba. III.- Por providencia Nº 784, de fecha 9 de noviembre de 2023 (fs. 176), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía interviniente y a la Defensa de la víctima quienes lo evacuaron y bregaron por su rechazo (fs. 180-190 y 193-202 vto., respectivamente). IV.- Por interlocutoria Nº 864, de fecha 6 de diciembre de 2023, se resolvió franquear el recurso de casación interpuesto. V.- La causa fue recibida en esta Corporación el día 13 de diciembre de 2023 (nota de cargo de fs. 206). VI.- Los autos pasaron en vista a la Sra. Fiscal de Corte (S) quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movi-lizado (dictamen Nº 000020 de fecha 15 de marzo de 2024, que obra a fs. 210-220 vto.). VII.- Por decreto Nº 274, de fecha 19 de marzo de 2024 (fs. 223), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. VIII.- Se deja constancia de que surge de las presentes actuaciones que ambos imputados han cumplido medidas cautelares diversas a la prisión preventiva (véase fs. 39-40) y, no surge en forma fehaciente que al día del dictado de la presente sentencia se encuentren cumpliendo medida cautelar alguna. IX.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto, siendo todo ello así por lo subsiguiente. II.- De modo preliminar, corresponde precisar que sobre la plataforma fáctica, dijo la Sala: “Tal como se desprende de las probanzas allegadas al proceso CC (19 años) fue detenido a las 03:00 del día 28 de marzo de 2022 in fraganti delito, cuando se disponía hurtar una moto, que resultó ser propiedad del co-acusado AA (funcionario policial). A raíz de dicha maniobra el bir [r] odado tuvo daños en los plásticos y le faltaba la careta (policía DD, audiencia 2/12/22). CC fue conducido a constatación médica de ASSE en donde el Médico FF lo revisó no constató lesiones de acuerdo al certificado expedido así como de la Historia Clínica (FF, audiencia 13/12/2022). Según acuerdos probato-rios: Posteriormente CC per-maneció detenido en la celda 3 de la Dirección de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Durazno. - A dicho sector ingresa-ron esa madrugada el policía BB – quien era el encargado del turno en esos momentos en dicha Direc- ción – y el policía AA – damnificado -, el primero vistiendo de particular luciendo un gorro de visera claro en tanto que el segundo lo hacía uniformado. En el lugar permanecieron 1 minuto 20 segundos AA y 1 minuto 30 segundos BB (fs. 5 – 6). En el cuaderno de noveda-des de la Dirección de Investigaciones no consta anotación alguna de dicho ingreso, tal como surge de la lectura realizada por el Comisario GG – Director de Investigaciones – (pista 5 audiencia 13. 12. 22). Según CC, estando él encerrado en el calabozo durmiendo en una cama de portland que allí se encontraba y siendo aún de madrugada, BB lo abrió y entró AA quien le dijo que debía repararle la moto –‘me decía que le tenía que pagar... que le rompí la moto’ - y lo golpeó ‘en las costillas’ y ‘en la cabeza’, retirándose del lugar (pista 6, audiencia 12.12.22). GG – Director de Investigaciones – declara que al tomar conocimiento de los hechos denunciados practicó una investigación administrativa en la cual el encargado del turno BB le dijo que llegó AA a la Dirección, ‘le había permitido ir al calabozo, que fueron juntos y ya hizo un control... después AA le pidió para ir a hablar con él, que él le permitió, fueron juntos. AA lo que quería era simplemente preguntarle si podía hacerse cargo de los gastos de la moto, como le dijo que no... porque si llegaban a un acuerdo no iba a hacer la denuncia... y fue eso lo que pasó, lo tomaron como una situación normal’. AA, por su parte, dijo en el acta que ‘le había solicitado al Sargento BB que le permitiera hablar con el detenido, que BB lo autorizó...’. Mediante lectura de GG se incorporaron las actas conteniendo las declaraciones en sede administrativa de los dos imputados, donde en lo sustancial manifestaron lo que viene de señalarse. Como dato significativo señaló que AA dijo en actas que al corroborar que la moto que se pretendía hurtar era la suya, pasó a tener la calidad de damnificado por lo que ‘no efectué mi trabajo para mayor transparencia de lo ocurrido’. Dice que concurrió a Investigaciones ‘a efectuar la denuncia’ y se entera que la moto tenía desperfectos, por lo que solicitó al Sargento BB ‘dialogar con éste (CC) para consultar si se haría cargo, él mismo accede y a donde se encontraba en el celdario nos dirigimos a la celda No. 3 abriendo la puerta el Sargento y le pregunta si precisaba algo, observando yo que se encontraba el hombre tapado con frazada y le consultó si va a hacerse cargo de los daños de la moto que es lo que a mí me interesaba, respondiéndome éste que no, por lo cual nos retiramos y efectué la denuncia correspondiente’. BB, en tanto, declaró también en sede administrativa que ese día era ‘encargado del turno’. Dice ‘que... compareció el Cabo AA para hacer la denuncia del hurto de su moto, señalando que ya había visto que la moto tenía daños en la careta delantera y en el tambor de encendido y ‘le interesaba solo el pago de arreglos, por lo que me solicita dialogar con el implicado respecto a consultarlo si se haría cargo y así no continuar con la denuncia penal debido a que éste ya había recibido y alojado en el celdario por el Cabo HH. Accedo a concurrir hasta la misma con él... Concurro al celdario junto con dicho Clase, le pregunto al detenido como estaba y si precisaba algo en momentos en que AA... le consulta si se haría cargo de los daños causados, manifestándole éste que no, por lo cual cierro el celdario y nos retiramos del lugar para efectuar la denuncia correspondiente continuando la instancia penal...’ (pista 5 audiencia 13. 12. 22). El 1º de abril de 2022 CC fue visto por la Forense II quien constató inflamación en la zona de hemitórax y dolor en la cabeza pero sin lesiones visibles y la misma es compatible con su relato (audiencia 13.12.22). Valorando ese cúmulo probatorio por separado y en su conjunto de acuerdo a las ‘reglas de la sana crítica’, todo de acuerdo a lo preceptuado por el art. 143 CPP, se entiende por el Cuerpo que se ha alcanzado la plena prueba requerida para arribar a una sentencia de condena (art. 142 CPP), más allá de toda duda razonable” (fs. 148-149 vto.). III.- Establecido lo ante-rior, se pasará a analizar los dos agravios introducidos por la Defensa de ambos imputados. Y bien, en lo que guarda relación con la errónea valoración de la prueba, existen dos posiciones en la Corporación y, en consecuencia, se pasará a exponer cada una de ellas con su respectiva solución del caso. (a.1) Posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Pérez y Morales sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal a la luz del NCPP. En lo inicial, recuerdan los mencionados Sres. Ministros que ha dicho esta Corte que: “(...) el Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en comparación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. A saber, en el C.P.P. vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: ‘(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión’. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: ‘(Remisión y particularida-des). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)’. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: ‘El recurso de casación en el Proceso Penal’, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú -Coordinador-, ‘Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293-’, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.) ” (Cfme. sentencias Nos. 57/2021 y 111/2021). Los antes nombrados estiman que la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a las hipótesis en las que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, como en el caso, cuando corresponda aplicar el sistema de la sana crítica y se incurre en absurdo evidente por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Cfme. sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 441/2017, 1094/2019, entre muchas otras). Los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Pérez y Morales participan del criterio conforme al cual la errónea valoración de la prueba como causal de casación -en sede civil y penal- presenta ciertas particularidades en nuestro ordena-miento jurídico: no cualquier error en la valoración puede ser invocado como error de derecho revisable en casación, sino solo aquellos errores groseros, que configuren un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del CGP, lo siguiente: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presu-puestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador. A mayor abundamiento: el ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible” (Cfme. sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018 entre otras). El criterio antedicho impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. La primera condición requerida es que quien recurre en casación debe denunciar, alegar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improponible. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más si se requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. En segundo lugar, la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. (a.2) Y bien, a juicio de la mayoría, en el caso concreto, la Defensa no alegó un error en la valoración de la prueba que amerite su cali-ficación como absurdo o arbitrario en grado manifiesto. Es decir, no cumplió con la primera condición antedicha. Ello no solo por no haber utilizado las expresiones “ absurdo evidente ” o “ arbitrariedad manifiesta ” en ningún pasaje de su recurso –ya que no existen fórmulas sacramentales-, sino porque del contenido del planteo se desprende que se limitó, sin más, a ofrecer una valoración alternativa, realizando afirmaciones acerca de cuál consideraba que era el valor probatorio que correspondía asignar a cada medio diligenciado. Sin dejar de reconocer el trabajo realizado por la Defensa, este tipo de alegaciones resultan propias de una instancia de mérito y admitirlas convertiría a la etapa casatoria, de revi-sión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador. En definitiva, el agravio dirigido contra la valoración probatoria no se ajusta a los estándares requeridos para su análisis en el grado y, por tanto, resulta inadmisible. Lo anterior, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Pérez y Morales, es fundamento más que suficiente para desestimar el agravio. Ahora bien, sin perjuicio de ello, continúa la mencionada mayoría, para el supuesto de entenderse que la Defensa sí cumplió con el requisito formal antes mencionado, tampoco le asistiría razón en su planteo. En efecto, nada de absurdo o arbitrario se observa en el razonamiento probatorio del Tribunal, sino que, por el contrario, de la compulsa de lo consignado a fs. 149 vto.-151 vto. (las cuales en honor a la brevedad corresponde remitirse), surge lógico y ajustado a derecho las probanzas allegadas a la causa. Así, se desprende que el Tribunal valoró que los hechos denunciados ocurrieron en un carcelaje; que AA, con la anuencia de BB, se “ entrevistó ” allí dentro con el detenido CC, quien le había intentado robar la moto; consideró la coheren-cia del relato del denunciante; valoró la circunstancia de que la Forense II constató en CC lesiones que no habían sido advertidas previo a su encarcela-miento por el Médico FF; descartó la hipótesis de una autolesión; encontró una justificación racional para la demora de la víctima en asistir a la revisión médica; y brindó razones para descartar la versión defensista de los imputados. Bajo este marco argumen-tal, el resultado del razonamiento del Tribunal podrá resultar más o menos compartible para la Defensa, pero lo cierto es que la Sala realizó un análisis apegado a la sana crítica, con razonabilidad, fundamentos sólidos y anclaje en el material obrante en autos, lo que conduce a desestimar el agravio y mantener intangible la plataforma fáctica. En otras palabras, la recurrente podrá no estar de acuerdo con la conclusión a la que arriba el Tribunal y plantear una valoración distinta respecto a la prueba producida en la causa, pero el sólo planteamiento de una valoración alternativa de la prueba no resulta suficiente para obtener una variación de los hechos en este grado, por cuanto aceptarlo convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador. (b.1) Posición del redac-tor sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal. A juicio del redactor, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia confi-guran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y, por ende, su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugna-ción que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), ya se tuvo la oportunidad de emitir pronuncia-miento, plasmando tal criterio en sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras) -algunos de cuyos párrafos se citarán “ supra ”-. Similares conclusiones adoptaba el redactor en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia proviene de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal (véanse algunos casos en que debió integrar éste máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras sentencias Nos. 800/2014, 1918/2017; e integrando ya esta Corte, sentencias Nos. 1446/2019 y 1433/2019 entre otras)-. Sobre el punto ha sostenido el redactor, en conceptos trasladables: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácil-mente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘ El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”. Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “ hechos dados por probados ” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“ El proceso penal ”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el re-curso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión – por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces, de conformidad con el artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (cfme. BERMÚDEZ, V., “ Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley Nº 15.032 ”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319). Dicha pauta, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad con el artículo 270 inciso 1 del CPP el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“ Reglas de la sana crítica y casación ”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “ pura conciencia ”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’” (Cfme. BIDART, G., “ Casación penal: garantías procesales y sana crítica ”, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, Nº 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523). Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio, dado que, a juicio del redactor, la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. También se dijo en diversos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’”. En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la socie-dad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del artículo 270 inciso 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más moder-nas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J., “ La valoración racional de la prueba ”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, es que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Resumiendo, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del CGP, CPP (1980) o NCPP (2017) por los motivos anteriormente reseñados. (b.2) Y bien, a juicio del redactor, el razonamiento probatorio realizado por la Sala no merece reproche alguno. En efecto, se contó con la declaración de CC, la cual se mantuvo a lo largo del tiempo. Asimismo, si bien no es un delito (por ser acto preparatorio no punible especialmente conforme artículo 7 del CP) el hecho de que AA (funcionario policial que revestía la calidad de damnificado) haya entrado a la celda del detenido de madrugada, lo cierto es que tal extremo, totalmente atípico, inusual y generador de reproche en el ámbito administrativo, se vuelve un indicio más que pesa sobre los aquí imputados y permite, junto con los restantes medios de prueba, alejar al decisor de la tan ansiada duda y arribar a la plena prueba requerida para condenar. A lo anterior, debe de sumarse que se contó con el examen médico realizado el día de la detención y el oportunamente consignado por la médico forense que da cuenta que la evolución de la lesión constatada es compatible con la fecha de acaecidos los hechos. En suma, del cúmulo proba-torio surge fehacientemente que: a) CC, al momento de ser detenido en flagrancia, fue conducido a constatación médica en la cual FF lo revisó y no constató lesiones. Las declaraciones del galeno son contundentes con relación al examen practicado; b) el damnificado por el hurto era un funcionario policial y tuvo contacto con el detenido –en forma antirreglamentaria- en el celdario en el cual se encontraba detenido CC. Se deja cons-tancia que en el cuaderno de novedades no existe constancia alguna de tal extremo; c) lo declarado por CC, en el entendido de que AA le dijo dentro del celdario que debía repararle la moto y que recibió golpes en las “ costillas ” y en la “ cabeza ” fue mantenido a lo largo del tiempo. Así se lo dijo a su defensora pública, luego en la audiencia de control de detención y por último, en el juicio oral (véase correcto resumen efectuado en la vista de la Fiscal de Corte (S) a fs. 215-217 vto., al que en honor a la brevedad corresponde remitirse); d) si bien los hechos ocurrieron el 28 de marzo de 2022, fue visto el día 1º de abril de 2022 por médica forense la cual constata inflamación en la zona lateral derecha de hemitórax, compatible con el relato efectuado por la víctima. Por último, en cuanto al planteo de la Defensa de que las lesiones pudieron haber tenido otro origen dado que transcurrieron cuatro días desde que la víctima concurriera al médico, acierta la Sala en relativizar tal extremo. Como con total acento expresa la Sra. Fiscal de Corte (S): “se coincide con la Sala en cuanto a que el motivo por el cual CC no concurrió en forma inmediata a la consulta con el Médico Forense, fue porque tenía miedo, se sentía perseguido y creía que para efectuar la valoración de sus lesiones, debía ir a la Seccional, que la familia le dijo que no era así y es entonces que su abuela lo acompañó al forense, ‘no quería ir solo’. Es dable señalar también que con todos los Policías con los cuales tuvo contacto CC en esta instancia, él sólo refirió haber sido agredido por uno de ellos, cuando surge asimismo que no lo conocía previamente a AA (...). Por otra parte, se comparte la apreciación de la Sala en cuanto señala que la denuncia por agresión efectuada por CC, no se utilizó como forma de evadir su responsabilidad penal por los hechos por los cuales había sido detenido, en tanto se inició un proceso penal en su contra por tentativa de hurto de la moto que pertenecía al imputado AA, que culminó con una sentencia de condena ” (fs. 218-218 vto.). Así, la prueba valorada en el cúmulo, en su conjunto y no como compartimentos estancos, tal como pretende esbozar la defensa, permite concluir con creces que los aquí imputados deban responder por los delitos tipificados en el grado y bajo la forma de participación señalada por la Sala. En palabras de Devis Echandía: “los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (...) para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una ‘masa de pruebas’ según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, ‘el tejido probatorio que surge de la investigación’ (...) con mucha razón dice Gorphe: ‘todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda. Por lo tanto, sólo debemos formar una conclusión luego de haberlos considerados todos y de haber pesado el valor de cada uno’” (DEVIS ECHANDÍA, H., “ Teoría General de la prueba judicial ”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía, Bs. As, 1972, págs. 305-306 ). En similares términos, Parra Quijano expresa: “en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado” (PARRA QUIJANO, J., “ Manual de Derecho Probatorio ”, 1ª Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8) . Por último, para el redactor, el testimonio de EE en nada repercute a la hora de debilitar las conclusiones antes expresadas. Como bien expresa la Sala: “no puede obviarse que el caso de autos se desarrolla en el interior de un calabozo de una dependencia policial, que participa el jerarca máximo de la misma presente en ese momento, que el damnificado también es funcionario policial y que la víctima es una persona detenida en aquella e incluso una de las testigos – EE - aún permanece encarcelada con toda la presión psicológica – al menos – de tener que declarar en contra de la institución que la está custodiando ” (fs. 149 vto.). En definitiva, por los fundamentos que anteceden, para el redactor, el agravio no puede prosperar. IV.- Por último, se pasará a analizar el agravio relativo a la negativa de la Sala a aplicar el régimen de la libertad a prueba. En el punto, la Defensa cuestionó la decisión del Tribunal respecto a revocar la concesión del régimen de libertad a prueba que había sido dispuesta en primera instancia, bajo el argumento de que este beneficio no había sido solicitado previo al dictado de la sentencia definitiva. La Corte, por unanimidad de pareceres, pero por diversos fundamentos desestimará el agravio. (a) Desde ya se adelanta que las Sras. Ministras Dras. Martínez y Morales comparten en su totalidad la fundamentación dada por la Sala. En tal sentido, el artículo 295 BIS del CPP establece que: “ La libertad a prueba procederá en todos los casos a solicitud de parte y será impuesta por el tribunal al dictar la sentencia definitiva de condena ”. Pues bien, el claro tenor de la disposición normativa determina –a juicio de las nombradas- que la movilización de este instituto proce-da, únicamente, a petición de parte, nunca de oficio. Y, en el caso de autos, los imputados no habían solicitado ampararse en el beneficio legal con anterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, lo que determinó que el pronunciamiento del magistrado “A Quo” , al convocar este instituto, se diera por fuera de lo peticionado y en abierta contravención del artículo 295 BIS del CPP. Así las cosas, no se observa error de derecho en la actuación del Tribunal al amparar el agravio introducido por la Fiscalía en su escrito de apelación, ya que se limitó a revocar la concesión de un beneficio que, procediendo a petición de parte, no había sido solicitado por la Defensa. Por otra parte, lo que viene de señalarse también importa al rechazo de la pretensión subsidiaria, recién introducida en este grado, respecto a que la condena sea cumplida en régimen de libertad a prueba. En efecto, el mentado artículo 295 BIS del CPP, además de determinar que este beneficio solo proceda a instancia de parte, agrega, además, un requisito temporal para su solicitud: la petición debe formularse antes del dictado de la sentencia definitiva de condena; lo cual es lógico, por cuanto ese es el momento procesal para decidir su imposición o no. Y, en este caso, la Defensa no había solicitado su aplicación antes del dictado de la sentencia definitiva, haciéndolo recién al interponer su recurso casación. De esta manera, no se cumplió el requisito temporal exigido por el legislador y, por ende, el planteo en esta etapa resulta extemporáneo y debe ser descartado. (b) Los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Pérez y el redactor, si bien no comparten el razonamiento de la Sala, estiman de todas maneras que la pena debe ser de cumplimiento efectivo por los motivos que se dirán. Sobre el punto, han dicho los mencionados Sres. Ministros que: “ La Sra. Ministra redactora [LÉASE MINVIELLE] , luego de un muy meditado y exhaustivo reexamen de la cuestión, estima que asiste razón a la recurrente. Y que su postura es la que mejor se ajusta a una interpretación ‘in dubbio pro reo’ de la normativa vigente, máxime si se tiene presente que el beneficio referido vino a ser un sustituto del antiguo instituto de la libertad condicional, que habilitaba su petición una vez recaída la condena. Recuerdan los referidos Sres. Ministros que la norma en cuestión (art. 295 bis del CPP) dispone lo siguiente: ‘(Régimen de libertad a prueba).- Las penas privativas de libertad podrán cumplirse en régimen de libertad a prueba en los casos y bajo las condiciones que se establecen en la presente ley... La libertad a prueba procederá en todos los casos a solicitud de parte y será impuesta por el tribunal al dictar la sentencia definitiva de condena. El tribunal fijará el plazo de intervención que será igual al que correspondería cumplir en régimen de privación de libertad’. A la luz de tal redacción, dos cuestiones son las que deben definirse: a) si existe un momento procesal específico para pedir la aplicación de esta forma de cumplimiento, y b) si es posible que la misma sea aplicada de oficio o únicamente a solicitud de parte. Pues de la lectura del artículo se advierte que no señala expresamente cuál es el momento procesal oportuno para solicitar la aplicación del régimen de libertad a prueba, ni establece límite temporal alguno para su solicitud. Solo expresa el codificador que se requiere ‘... solicitud de parte’ y que será impuesta por el tribunal al tiempo de disponerse la condena. Entonces, al no haberse previsto una oportunidad expresa para ello, tal vacío, debe colmarse recurriendo a los principios generales del derecho penal. En el caso concreto de obrados, consideran los Sres. Ministros referidos que el segundo problema no existe, desde el momento que la Defensa pidió expresamente que la pena sea cumplida bajó el régimen de la libertad a prueba al interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia condenatoria. Por tanto, el quid de la cuestión radica en definir si el pedido de la Defensa es extemporáneo o no. A diferencia de lo sostenido por la Sala, estiman los Sres. Ministros Dres. Sosa, Pérez y Minvielle, que no existe un límite temporal expresamente previsto en la norma que conlleve a que el pedido de la Defensa pueda considerarse extemporáneo. Para ello, y sin dejar de destacar la opinabilidad del punto, el planteo de la Defensa en segunda instancia al interponer recurso de apelación es hábil para ser analizado por el Tribunal, todo ello en base a que razones de texto y de contexto militan para sostener que el pedido de la Defensa en segunda instancia no pueda ser considerado extemporáneo. Si bien es cierto, que la norma no establece de forma expresa cuándo se debe peticionar la forma de cumplimiento de la pena, debe tenerse en consideración que tal regulación se encuentra en el marco del proceso de ejecución penal. Tal es así, que el artículo 295 bis del CPP, anteriormente trascripto, integra el ‘LIBRO III - DEL PROCESO DE EJECUCIÓN. TÍTULO II - DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. CAPÍTULO II - DEL RÉGIMEN DE LA LIBERTAD A PRUEBA’ del Código del Proceso Penal. Al integrar este capítulo (proceso de ejecución), está claro que presupone la existencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y consecuentemente el cumplimiento de la pena impuesta por la sentencia de mérito. Una interpretación en contrario, conllevaría una violación al principio in dubio pro reo a la hora de interpretar la norma, cuando la misma no limita de forma expresa el límite temporal en la cual tal petición puede ser realizada. Atento a ello, el límite temporal del pedido coincide con el pasaje de la sentencia en autoridad de cosa juzgada. El vacío referido debe ser colmado efectuando una integración a favor del imputado, pues así lo indica el principio del in dubio pro reo, pilar fundamental de las garantías del debido proceso penal. Este principio del derecho penal que favorece al acusado en caso de duda sobre su culpabilidad, asegura que si existe incertidumbre en la interpretación de la ley o en la valoración de la evidencia, la decisión debe beneficiar al acusado. Entonces, en el caso a estudio, al existir incertidumbre sobre el momento en el cual corresponde solicitar la aplicación del régimen de la libertad a prueba, si durante el desarrollo de la primera instancia, o bien durante la segunda instancia, frente a estas dos interpretaciones legales posibles de una misma situación, se debe abogar por aquella menos gravosa para el indagado; y en el caso, esa interpre-tación no puede ser otra que admitir la solicitud de tal régimen en segunda instancia, pues no hay establecido un límite temporal para tal solicitud, ni prohibición alguna que lo impida. Un segundo argumento, este sí de contexto, y coadyuvante con el anterior, aparece si se toma en consideración el tipo de proceso que implementó el nuevo CPP, esto es un proceso de índole acusatorio-adversarial. En este sentido Binder -con la sabiduría que lo caracteriza- ha expresado: en el ‘sistema adversarial se quiere que las decisiones judiciales surjan de las audiencias públicas y contradictorias donde las partes deban presentar las pruebas, discutir y argumentar a favor de su caso. En especial, el juicio oral y público debe ser el momento donde las partes presentan su caso, examinan y contra examinan la prueba, argumentan y contra argumentan y hacen peticiones concretas para que el juez decida’ (Cfme. BINDER, Alberto, ‘El cambio de la justicia penal hacia el sistema adversarial. Significado y dificul-tades’, en Código del Proceso Penal: reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal en Uruguay, pág. 14). Sabido es que a la hora de preparar un caso penal, la teoría del caso tanto del acusador como de la defensa debe ser única, con lo cual deben desterrarse las peticiones subsidiarias. No obstante ello, en la hipótesis particular de un caso que permita arribar a resoluciones alternativas, éstas no deben ser contradictorias ni incoherentes entre sí. Al respecto, destacan Andrés Baytelman y Mauricio Duce que ‘La teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula nada a proveer un punto de vista tanto de la evidencia cómo es posible dentro de un lado coherente y creíble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos, o de una compleja y sofisticada, la teoría del caso es un producto del trabajo del abogado. Es el concepto básico alrededor del cual gira todo lo demás. Una buena teoría del caso es el verdadero corazón de la actividad litigante, toda vez que está destinada a proveer un punto de vista cómodo y confortable desde el cual el tribunal puede mirar toda a evidencia y la actividad probatoria, de manera tal que el tribunal mira el juicio desde allí, será guiado inevitablemente a fallar a nuestro favor. Desde luego, la teoría depende en primer término del conocimiento que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Además, va a estar determinada también por las teorías jurídicas que queremos invocar de nuestra parte. No se trata, en consecuencia, de ‘inventar’ una historia que altere - que mienta- sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por razones poderosas en el ámbito ético – de las que, sin embargo, hablaremos en otra ocasión- como por razones igualmente fuertes en el plano estratégico. El entorno del juicio oral dificulta enormemente la posibilidad de mantener consistentemente una mentira, y es además extraordinariamente sensible a ella, pues no exige – para sancionarla – que seamos capaces de probar el perjuicio; basta con que el tribunal no crea la teoría del caso planteada por la parte para que ella pierda el juicio, que es finalmente el mayor costo (...) Una buena teoría del caso será, pues, la que logre explicar de la forma más consistente posible la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte. La teoría del caso, en suma, es nuestra simple lógica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurrió. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscutida con nuestra versión acerca de la evidencia controvertida que se presentará en el juicio’ (Cfme. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, ‘Litigación penal: Juicio Oral y Prueba’, Ed. Alternativa, 2005, pág. 110). A raíz de ello, parece ilógico cargar como una de las responsabilidades de la Defensa, que ésta deba peticionar una forma de cumplimiento de pena particular, cuando la teoría del caso sustentada es negar los hechos articulados por la Fiscalía, o expresar que los mismos no encuadran en un determinado ilícito penal. La Defensa, se tornaría contradictoria si por un lado se niega la responsabilidad penal, y por el otro, se pide que la pena a aplicar sea bajo el régimen de la libertad a prueba. Este extremo, propio de la lógica del sistema acusatorio es hábil para concluir que el pedido de la defensa de una forma de cumplimiento de pena diferente a la establecida por una sentencia de condena, recién nazca cuando la misma es dictada. Es decir, si la teoría del caso de la Defensa es negar la existencia de los hechos o expresar que los hechos imputados por Fiscalía no configuran delito, recién al recibir un fallo de primera instancia en contra es que podrá pedir, conforme lo mandata la norma, una forma de cumplimiento de la eventual pena a recaer que devenga más benevolente a su interés particular. No debe olvidarse que, conforme la nueva legislación penal, a la Defensa una vez presentada la acusación se le dará traslado con el fin de que ‘ofrezca la prueba que pretende producir en juicio oral’ (art. 128 CPP). Ese es el alcance que la norma le da a la contestación de la acusación por parte de la Defensa ” (Cfme. sentencia Nº 743/2024) . En base a lo anterior, estiman los mencionados Sres. Ministros que no existe una norma que obligue a la Defensa a peticionar la forma de cumplimiento de pena en un momento oportuno, lo que conlleva a acoger este sector de la impugnación. Ahora bien, sin perjuicio de ello, en el caso concreto, se estima que el otorgamiento de la libertad a prueba como forma de cumplimiento de pena debe ser subsumido jurídicamente en una situación jurídica de facultad y no de poder-deber . Esta situación jurídica ha sido magistralmente definida por el Prof. Barrios de Angelis como una “forma de la libertad de optar entre dos, o más, actitudes lícitas” (Cfme. “ Las situaciones jurídicas ”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/1998, pág. 36) . Esto implica que en el análisis del caso se determine si tal “ beneficio ” se otorga o no, pero de ninguna manera el mismo resulta preceptivo. Es por ello, que si bien en obrados se cumple con los requisitos formales exigidos por la norma para la procedencia del instituto de la libertad a prueba, los delitos imputados por el Ministerio Público, el bien jurídico protegido por tales tipos penales y la forma en la cual se dieron los hechos, conllevan a que en este caso los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Pérez y el redactor, no otorguen tal beneficio y, en consecuencia, el cumplimiento de la pena será de manera efectiva. En definitiva, por los fundamentos que anteceden, corresponde desestimar el agravio interpuesto. V.- Finalmente, corresponde que el juzgado “A Quo” libre orden de detención, pues no surge de autos que los imputados se encuentren cumpliendo medida cautelar de prisión preventiva y la presente sentencia -al desestimar el recurso inter-puesto- determina la firmeza de la condena dispuesta. De todas maneras, deberá la oficina actuaria del Juzgado “A Quo” controlar –previo a librar orden alguna- que la medida cautelar cumplida sea inferior a la pena impuesta. VI.- La correcta conducta procesal de las partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 56.1 y 279 del CGP). Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 368 y 369 del Código del Proceso Penal y lo dispuesto en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (S). ENVÍESE COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA –A TRAVÉS DE LA CASILLA DE CORREO INSTITUCIONAL- AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE TERCER TURNO A LOS EFECTOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LO RESUELTO DADO QUE EL EXPEDIENTE SE DEVOLVERÁ DIRECTAMENTE AL “A QUO”. ATENTO A QUE LOS ENCAU-SADOS NO SE ENCUENTRAN CUMPLIENDO MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA, REMÍTANSE LOS AUTOS AL “A QUO” A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, PREVIO CONTRA-LOR DEL LAPSO DE CAUTELAR CUMPLIDO POR LA OFICINA ACTUARIA DE LA SEDE Y DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN EL CONSIDERANDO V. EN FORMA CONCOMITANTE CON LO ANTERIOR, COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA LAS NOTIFICACIONES A LA FISCALÍA ACTUANTE, A LA DEFENSA DE AMBOS IMPUTADOS, A LA DEFENSA DE LA VÍCTIMA Y A LOS PROPIOS CONDENADOS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.