Sentencia Definitiva N° 11/2017

Sentencia definitiva No. 11/2017 Montevideo, 13 de marzo de 2017. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “ALBANELL HUGHES, JORGE EDUARDO C/ NIRABEL S.A. Y OTROS. JUICIO ORDINARIO POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.”, IUE: 2-56.531/2009. RESULTANDO: I) Que de fojas 109 a 130 (demanda) y de fojas 434 a 437 (ampliación de demanda) comparece JORGE EDUARDO ALBANELL HUGHES promoviendo demanda contra NIRABEL S.A., ADRIANA PITA RE, GRAZIELLA BARKI BIGLIO, CARLOS FISBOIM RODACKY, JORGE ENRIQUE RIVERO BARRIGA, BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH, MARIA MONIQUE GUARNER, MOSCHE ALEJANDRO LEWI ANSZULOWSKI, expresando, en primer lugar que NIRABEL S.A. es propietaria del inmueble padrón 30.892, ubicado frente al Liceo Francés en el Puerto del Buceo, donde comenzó a construir por administración directa el edificio denominado “Saint Phillipe”, siendo proyectista y director de obra el Arquitecto Mosche Alejandro Lewi (quien es además presidente y único integrante del directorio de la mencionada sociedad), indicando que la publicidad realizada mostraba un edificio de apartamentos de gran categoría, con gran nivel de terminaciones, confort y comodidad. El 22 de abril de 2008, con la intervención de la inmobiliaria Organización GERWER Ltda., celebró con NIRABEL S.A. (integrante del Grupo GERWER) un compromiso de compraventa de la unidad de propiedad horizontal en construcción No. 101, dando detalles del contenido de dicho contrato, habiéndose establecido un precio de U$S 207.500, de los que abonó U$S 157.500, restando pagar U$S 50.000 (última cuota del precio que debía pagarse el 31 de enero de 2009), dando detalles del interés aplicable de conformidad a lo dispuesto en la Ley 8.733. La escritura de compraventa se firmaría dentro de los dos años contados desde la obtención por la promitente vendedora de la habilitación municipal correspondiente, mientras que la unidad (junto al lugar No. 3 del garaje) se entregó el 15 de julio de 2008, cuando se debía entregar el 10 de junio de 2008 aunque no estuviera terminado el edificio, alegando que cumplió con pagar las prestaciones convenidas para el momento de la ocupación (50 % de cuota parte por entrada de servicios; alhajamiento de lugares comunes, impuestos, tasas, cuota parte de seguro contra incendio; gastos comunes y adelanto para fondo de reserva; cuota parte de contribución inmobiliaria y otros tributos; cuota parte correspondiente a gastos, tributos y honorarios de planos y escritura de reglamento de copropiedad). Señala que la administradora inicial, Organización Gerwer Ltda., designada por la promitente vendedora, fijó los gastos comunes en la abusiva y absurda suma de $ 35.568 mensuales, por lo que los promitentes compradores acordaron volcar los gastos comunes a otra empresa administradora. Manifiesta que en el contrato celebrado se pactó la mora automática, que se hicieron modificaciones al proyecto original suprimiéndose lockers proyectados para los copropietarios y que se omitieron aportes al Banco de Previsión Social, habiéndose abandonado el edificio por la empresa constructora a fines del 2008 y principio del 2009, cuando existían tareas inconclusas, otras sin la correcta resolución y sin terminación acorde, reparaciones parciales, defectos y problemas constructivos sin solucionar, destacándose el problema de la fisura existente en la piscina, que provoca corrosión de hierros y una gotera sobre el auto del compareciente (ya que debajo están los garajes), no pudiéndose utilizar la misma. Agrega que no hay un plan para terminar el edificio, no se cuenta con habilitación municipal, ni final de obras sanitarias, ni instalación eléctrica habilitada por UTE, ni habilitación de Bomberos, ni se ha preocupado la demandada de obtener el certificado único especial del Banco de Previsión Social, no habiéndose, en consecuencia, realizado plano de mensura y fraccionamiento definitivo, ni reglamento de copropiedad, siendo su principal inquietud que se realice todo lo necesario para que se otorguen los contratos de compraventas, existiendo, además, en la unidad que prometió adquirir varios defectos de construcción que deben ser reparados. Indica que los únicos bienes que tiene la promitente vendedora demandada son los créditos impagos de las promesas de compraventa de las unidades que integran el edificio. Pretende que se condene a NIRABEL S.A. a ejecutar por equivalente las obligaciones incumplidas (daños y perjuicios generados por los defectos y faltas de la unidad 101); más los daños y perjuicios generados por la demora en la ejecución de las obligaciones (viéndose privado de disfrutar de la piscina y forzado a dejar el automóvil fuera del garaje, siendo objeto de robo el 26 de diciembre de 2008, cuando estaba estacionado frente al edificio), que estima en $ 450.000; más el daño moral (por la sensación de frustración, inseguridad y angustia al sentirse estafado), que estima en $ 250.000. Señala que se demanda al Arquitecto Lewi, por su condición de presidente del directorio de NIRABEL S.A. y responsable del pago de los aportes a la construcción que se adeudan al Banco de Previsión Social, siendo también responsable de la administración de la sociedad constructora, atribuyéndole dolo en relación a los promitentes compradores. En tanto, se demanda a los promitentes compradores, por cuanto, los mismos tienen la obligación de pagar las prestaciones adeudadas a la constructora, siendo ella quien puede darles carta de pago, pretendiendo, con respecto a los mismos, que se declare que, el dinero pendiente a depositarse en cuenta a la orden de la Sede y bajo el rubro de autos, sea aceptado como cancelatorio de sus obligaciones, agregando que se encuentra en condiciones de cumplir con la parte del precio que adeuda. Finalmente señala que NIRABEL S.A. ha prometido en venta la unidad 401 del edificio de autos a Bernard Christian Goormachtigh y Marié Monique Guarner, incluyendo entre los bienes comunes de uso exclusivo de dicha unidad a la azotea que existe sobre la misma donde se encuentran los tanques de agua y otros elementos imprescindibles para el funcionamiento de la propiedad horizontal y el edificio. Al respecto, pide que se condene a que en el reglamento de copropiedad a otorgarse se incluya a la azotea como bien común no de uso exclusivo sino de uso común. Funda el derecho, adjunta prueba documental, pide la agregación de documentos en poder de los demandados y de terceros, prueba por informe, prueba pericial e inspecciones oculares, ofrece prueba testimonial, y en definitiva solicita que: - se condene a NIRABEL S.A. a la ejecución en natura de todas las obligaciones incumplidas relativas a la terminación y refacción del edificio en todas las áreas comunes, al pago de los aportes al Banco de Previsión Social (más mora, sanciones y recargos) para obtener el certificado único especial del edificio, la obtención de toda la documentación necesaria para que se pueda otorgar la escritura de compraventa de la unidad 101; a la ejecución por equivalente de todas las obligaciones incumplidas relativas a la terminación y refacción de la unidad 101, estimando los daños y perjuicios en la suma de $ 600.000 más reajustes e intereses; a pagar los daños y perjuicios generados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, estimándose los mismos en la suma de $ 450.000 más reajustes e intereses; a pagar el daño moral generado, estimándose el mismo en la suma de $ 250.000 más reajustes e intereses; a firmar la escritura de compraventa en cumplimiento de la promesa otorgada respecto de la unidad 101 con el uso exclusivo de las terrazas B 1 y L1 y del lugar No. 3 en el plano de garajes; y a pagar las costas y costos. - se condene al Arquitecto Mosche Alejandro Lewi a pagar los aportes al Banco de Previsión Social (más mora, sanciones y recargos) para obtener el certificado único especial del edificio, en forma solidaria con NIRABEL S.A.; y a pagar las costas y costos. - se condene a NIRABLE S.A. y a Bernard Christian Goormachtigh y Marié Monique Guarner a que en el reglamento de copropiedad a otorgarse se incluya a la azotea como bien común no de uso exclusivo sino de uso común, no pudiendo impedirse el ingreso, uso y goce de la misma a los restantes promitentes compradores y demás personas que deben ingresar a la misma, debiendo estar en manos de todos los promitentes compradores y de la administración la llave de dicha azotea; y se declare la nulidad de la cláusula correspondiente en el compromiso de compraventa de la unidad 401 que establece que la azotea será un bien común de uso exclusivo. - se declare que todos los depósitos de las sumas a embargarse (según medida cautelar que se solicita) a realizar en cuenta a la orden de la Sede y bajo el rubro de autos, por cada uno de los promitentes compradores, tienen carácter de paga a NIRABEL S.A. de las obligaciones adeudadas, hasta las sumas concurrentes; el local ubicado en el subsuelo identificado en planos como “sin excavar” integra los bienes comunes del edificio; y que el precio de la promesa celebrada por el compareciente está totalmente integrado, con los depósitos a realizarse. II) Que por decreto 174/2012 (fojas 438) se confirió traslado, notificándose el mismo según surge de fojas 439, 440, 441, 442 y 443. III) Que de fojas 462 a 473 comparecen NIRABEL S.A. y ALEJANDRO LEWI contestando la demanda, oponiendo excepciones y formulando reconvención. Ambos oponen la excepción de litispendencia (en relación al proceso tramitado en los autos IUE: 2-12.722/2010 ante el homónimo de 17º- Turno), en tanto, Alejandro Lewi opone la excepción de falta de legitimación pasiva alegando su calidad de presidente del directorio de la sociedad anónima demandada. Al formular reconvención, alegan el incumplimiento del accionante en relación al pago del precio pactado, adeudándose la suma de U$S 50.000 (más intereses, gastos y costas y costos) que debían pagarse el 31 de enero de 2009, y piden la resolución del contrato de promesa de compraventa que vincula a las partes y la condena al pago de la multa pactada, cuyo monto se estableció en las sumas recibidas hasta el momento del incumplimiento, ascendiendo dichas sumas a U$S 157.500. Al contestar la demanda alegan que el edificio de autos se construyó y finalizó de acuerdo a la memoria descriptiva y al permiso de construcción tramitado ante la Intendencia de Montevideo, habiendo el actor ocupado el inmueble correspondiente en tiempo y forma y sin formular ninguna observación, negando la existencia de problemas estructurales o constructivos. Señalan, asimismo, que se encuentran pendientes de terminación algunos detalles menores, los que no se han podido culminar en virtud de que los promitentes compradores, por descontentos con la administración, le han negado el acceso al edificio, cambiando la cerradura y la clave de acceso de los controles remotos correspondientes al garaje, negando también haber abandonado la obra. Cuestionan la decisión de los promitentes compradores de cambiar la administración, por cuanto, hasta que el edificio sea incorporado al régimen de propiedad horizontal, es facultad de la promitente vendedora designar a quien se hará cargo de la administración del edificio. Niegan la existencia de deudas con el Banco de Previsión Social, afirman que la habilitación municipal está en trámite y expresan que el edificio cuenta con bomberitos colocados, habiéndose cumplido con todos los requisitos que exige la Dirección Nacional de Bomberos para su habilitación. Manifiestan que la situación narrada en la ampliación de demanda debe resolverse entre los vecinos, sin involucrar a la promitente vendedora y que la Intendencia de Montevideo aprobó el permiso de construcción del edificio, habiéndose autorizado que se le confiriera a la unidad 401 el uso exclusivo de la azotea. Controvierten la procedencia del daño moral reclamado y el monto de los daños y perjuicios reclamados. Fundan el derecho, adjuntan prueba documental, piden la agregación de testimonio del expediente tramitado ante 17º- Turno y declaración de parte, ofrecen prueba testimonial, y, en definitiva, solicitan que se desestime la demanda en todos sus términos con costas y costos y se ampare la reconvención, condenándose al accionante al pago de los montos reclamados. IV) Que por decreto 748/2012 (fojas 474) se confirió traslado del excepcionamiento deducido y de la reconvención formulada, el que notificado (fojas 475, fue evacuado por JORGE EDUARDO ALBANELL de fojas 541 a 588, quien contesta las excepciones, interpone excepción de litispendencia en relación a la reconvención y contesta la misma. Controvierte la existencia de litispendencia, alegando que no coinciden ni los sujetos ni el objeto entre este proceso y el tramitado ante el Similar de 17º- turno, así como la falta de legitimación del codemandado Mosche Alejandro Lewi. Funda la excepción de litispendencia contra la reconvención, alegando la existencia de los mismos sujetos, el mismo objeto y la misma causa, en relación al proceso tramitado ante el Similar de 17º- Turno. Al contestar la reconvención, admite que no abonó la cuota de U$S 50.000 pendiente el 31 de enero de 2009, alegando haberlo hecho aplicando el instituto de la excepción de contrato no cumplido o la exceptio non rite adimpleti contractus o del derecho de suspender la prestación cuando existe riesgo de no obtener la contraprestación, negando haber caído en mora, por cuanto no se ha cumplido con las dos intimaciones exigidas por la Ley 8.733 y por cuanto no existe atraso en el pago de dos o más cuotas, como lo exige el contrato, no siendo procedente tampoco el reclamo de la multa, ya que la misma solo puede pedirse acumulativamente con la resolución, alegándose además la nulidad de la cláusula que establece la pena. Acto seguido, transcribe lo expresado en la demanda. Ofrece prueba testimonial, pide el acordonamiento de los expedientes que relaciona, prueba por informe, prueba pericial e inspecciones oculares, funda el derecho, y en definitiva solicita que se desestime la reconvención, con costas y costos. V) Que de fojas 527 a 539 comparecen BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH y MERIE MONIQUE GUARNER, representados por el Dr. Roberto Hernández, contestando la demanda y su ampliación, expresando, en primer lugar, que en la demanda no se ha formulado pretensión alguna contra ellos. Alegan, en apretada síntesis, que el compromiso de compraventa en relación a la unidad 401 data del 30 de abril de 2007, habiéndose incluido en el mismo el uso exclusivo de las terrazas B 4 y L 4 y de la azotea S 5, todo con anterioridad a la celebración del compromiso de compraventa correspondiente al actor, siendo falso que hubiera tomado conocimiento en los últimos meses de tales circunstancias y que los comparecientes hubieran negado el ingreso a personas que tiene que reparar instalaciones comunes de edificio, quedando la llave colgada junto a la puerta de la azotea, negándose la administración actual a permanecer con tales llaves, cuando ellos viajan a Francia, por lo que se resolvió en asamblea crear una zona de servidumbre definitiva. Enfatizan la naturaleza de bien común de uso exclusivo de la azotea y cita abundante Jurisprudencia. Desarrollan el concepto de buena fe y la doctrina del acto propio, afirmando que el actor ha transgredido ambos principios. Adjuntan prueba documental, piden la agregación en poder de los copropietarios, prueba por informe y declaración de parte, ofrece prueba testimonial, y, en definitiva, solicitan que se desestime la demanda y su ampliación, con costas y costos. VI) Que por decreto 1440/2012 (fojas 589) se confirió traslado de la excepción de litispendencia opuesta en relación a la reconvención, el que notificado (fojas 590 y 591), fue evacuado por NIRABEL S.A. y ALEJANDRO LEWI a fojas 592, remitiéndose a lo expresado en los autos tramitados ante el Similar de 17º- turno. VII) Que por decreto 3636/2012 (fojas 605) se convocó a las partes para la audiencia preliminar que se realiza el 28 de noviembre de 2012 (fojas 639 y 640), continuándose con la misma el día 18 de diciembre siguiente (fojas 647 a 654), oportunidad en la que por sentencia interlocutoria 4552/2012 se rechazan hechos nuevos y la excepción de litispendencia deducida por NIRABEL S.A., se ampara la excepción de litispendencia deducida por Albanell contra la reconvención de NIRABEL S.A. y Lewi, se difiere la resolución sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Lewi, y se dispone solicitar la remisión de los autos IUE: 2-12.722/2010 para estudiar su acumulación, pidiéndose dicha remisión al Similar de 17º- Turno (fojas 674, 675, 680 y 681) y disponiéndose finalmente su acumulación por resolución 1387/2013 (fojas 684). VIII) Que de fojas 12 a 14 de los autos IUE: 2-12.722/2010 acumulados, comparece NIRABEL S.A. promoviendo demanda de resolución de compromiso de compraventa y cobro de multa contra JORGE EDUARDO ALBANELL HUGHES, expresando que por documento privado de fecha 22 de abril de 2008 prometió vender al demandado, quien prometió comprar, el inmueble padrón No. 30.892/101 del edificio “St. Phillippe”, habiéndose pactado un precio de U$S 207.500, habiéndose ocupado el mismo con fecha 15 de julio de 2008, adeudándose a la fecha la suma de U$S 50.000 cuyo pago vencía el 31 de enero de 2009, cumpliéndose con intimar el mismo el 24 de setiembre de 2009. Señala que se pactó como multa, una suma igual a la recibida por la promitente vendedora al momento del incumplimiento, ascendiendo la misma a U$S 157.500. Funda el derecho, adjunta prueba documental y en definitiva solicita que se decrete la resolución del contrato de fecha 22 de abril de 2008 y se condene al pago de la multa pactada. IX) Que por decreto 1643/2010 (fojas 20 del acumulado) se confirió traslado de la demanda, notificándose el mismo según surge de fojas 21. X) Que de fojas 413 a 465 del acumulado comparece JORGE EDUARDO ALBANELL HUGHES contestando la demanda y formulando reconvención contra NIRABEL S.A. y contra ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, MIRTA ESTHER PAN PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO SRL, ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ISRAEL MARIO PERTMAN WOLFF, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., ESTEREL LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL y MIMART LTDA. Al contestar la demanda, si bien admite que no abonó la cuota de U$S 50.000 que vencía el 31 de enero de 2009, afirma que la falta de pago se funda en el instituto de la excepción de contrato no cumplido o la exceptio non rite adimpleti contractus o del derecho de suspender la prestación cuando existe riesgo de no obtener la contraprestación; niega haber caído en mora, por cuanto no se ha cumplido con las dos intimaciones exigidas por la Ley 8.733 y por cuanto no existe atraso en el pago de dos o más cuotas, como lo exige el contrato, no siendo procedente tampoco el reclamo de la multa, ya que la misma solo puede pedirse acumulativamente con la resolución, alegándose además la nulidad de la cláusula que establece la pena. A continuación, transcribe lo expresado en la demanda presentada ante esta Sede. Al formular reconvención, expresa que la mayoría de los integrantes de la familia Gerwer, forman una asociación con fines fraudulentos, dedicada a generar daños y perjuicios a la población en general y a quienes contratan con ellos, reseña la formación e integración de dicha familia, identificando cesiones de derechos hereditarios realizados por personas físicas a personas jurídicas y partición otorgada en el año 1999. Manifiesta que la mencionada familia se dedica a la administración de propiedades (individualizando concretamente a las sociedades que se dedican al rubro) y a la construcción de edificios a través de diferentes sociedades, destacándose en este último negocio los incumplimientos tributarios y en el pago de servicios y la mala terminación de las obras. Identifica emprendimientos realizados en forma conjunta con otras empresas y personas. Enumera las construcciones propias de la familia Gerwer, identificando a las sociedades intervinientes en las construcciones. Agrega que la familia mencionada, además, cuenta con sociedades que utiliza para esconder inmuebles, identificándolas, como también identifica a otras sociedades que integran el grupo pero que no son demandadas. Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide el acordonamiento de los expedientes que relaciona, prueba por informe, agregación de prueba en poder de la demandada, prueba pericial e inspecciones oculares, funda el derecho, y en definitiva solicita que: - se declare que las personas jurídicas demandadas, ocultan a las personas físicas también demandadas; - se declare la inoponibilidad de las personas jurídicas demandadas, atribuyéndose los incumplimientos invocados, al conjunto de personas jurídicas y físicas demandadas; - se declare que todas las personas físicas y jurídicas demandadas constituyen un grupo de personas que contratan con terceros incumpliendo reiteradamente sus contratos, con fraude a la ley y en perjuicio de los derechos de terceros, para lo que utilizan las personerías jurídicas de diversas sociedades, siendo riesgoso abonar el saldo de precio pendiente de pago, ya que es cultura del grupo el incumplimiento contractual; - se extienda subjetivamente el ámbito de las condenas a favor del accionante, a todas las demandadas en forma solidaria, con costas y costos; - para el caso de que se desestime la reconvención y se haga lugar a la demanda, se solicita el otorgamiento de un plazo de gracia para cumplir de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1431 in fine del Código Civil. XI) Que por decreto 2436/2010 (fojas 466 del acumulado) se confiere traslado de la reconvención formulada en relación a NIRABEL S.A., y por decreto 480/2011 (fojas 533 y 534 del acumulado) se confiere traslado de dicha reconvención a los demás accionados, notificándose a los mismos según surge de fojas 572 a 636 y 824 y 894 del acumulado. XII) Que de fojas 497 a 503 del acumulado comparece NIRABEL S.A. evacuado el traslado de la reconvención expresando que cumplió con finalizar la construcción del edificio “St. Phillipe” de acuerdo a la memoria descriptiva y al permiso de construcción correspondiente, siendo el Sr. Jorge Albanell quien ha incurrido en incumplimiento al no abonar el saldo de precio adeudado, pese a que recibió su apartamento sin objeciones, luego de una exhaustiva revisación. Los detalles menores que restan culminar, no han podido ser completados porque los promitentes compradores han negado el acceso al edificio, cambiando las cerraduras, todo de forma ilegítima. Niega haber abandonado la obra, cuestionando, además, el cambio de administración realizado por los promitentes compradores, contraviniendo las cláusulas contractuales. Agrega que no existe deuda con el Banco de Previsión Social, no habiéndose tramitado aun el certificado especial por no ser el mismo necesario (no obstante, habrá de obtenerse), encontrándose en trámite la habilitación municipal, contando el edificio con bomberitos y demás exigencias de la Dirección de Bomberos para su habilitación. Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, pide declaración de parte y solicita que se rechace la reconvención deducida con costas y costos. XIII) Que de fojas 706 a 740 del acumulado comparecen ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, MIRTA ESTHER PAN PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO LTDA., ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL, MIMART LTDA. y ESTEREL LTDA., evacuando el traslado de la reconvención, oponiendo excepciones, y reconviniendo a su vez. Aclaran la vinculación con la abogada que los asiste y oponen excepción de falta de legitimación pasiva, negando tener vinculación alguna con NIRABEL S.A. y negando la vinculación entre los comparecientes, señalando que algunas de las sociedades demandadas son empresas constructoras, otras son administradoras de propiedades, otras propietarias de inmuebles. Niegan asimismo la existencia de un domicilio común, así como la existencia del conjunto o grupo que alega el accionante. Por otra parte, señalan que ninguna vinculación tienen los comparecientes con Eduardo Albanell, lo que los lleva además a oponer la excepción de falta de legitimación activa. Al contestar la reconvención, alegan que desconocen la situación de hecho y los pormenores del vínculo contractual entre Albanell y NIRABEL S.A., sin perjuicio de lo cual, afirman que no existe incumplimiento alguno de parte de la mencionada sociedad. Realizan consideraciones varias sobre la reconvención formulada contra todos ellos, negando la vinculación que se les atribuye, así como la “fama” a la que refiere Albanell. Acto seguido, se identifican y dan detalles de las actividades de cada uno de ellos, negando pertenecer a grupo o conjunto económico alguno. Controvierten afirmaciones realizadas por Eduardo Albanell, negando que las sociedades accionadas tengan otros juicios en su contra, explicando las razones por las que algunos de los edificios por ellas construidos no cuentan aún con habilitaciones municipales finales, negando también los incumplimientos tributarios que se les atribuyen. Cuestionan el reclamo por daño moral y controvierten la procedencia de la acción de inoponibilidad de la personería jurídica, citando doctrina sobre el tema. Al deducir reconvención (de la que se excluye a Mirta Pan) contra JORGE EDUARDO ALBANELL , señalan que el mismo deberá indemnizarles los daños y perjuicios que les está causando con su accionamientos sin motivo y sin sentido (los que estima en U$S 300.000), quedando comprendidos dentro de tales daños, el monto correspondiente a honorarios profesionales y gastos judiciales. Cuestionan la prueba solicitada por la contraparte, adjuntan prueba documental, ofrecen prueba testimonial, piden prueba por informe y solicitan, en definitiva, que se desestime la reconvención deducida por Albanell y se haga lugar a la deducida en su comparecencia. XIV) Que por decreto 2576/2011 (fojas 741 del acumulado) se confiere traslado del excepcionamiento deducido y de la reconvención formulada, notificándose el mismo a fojas 742 del acumulado, compareciendo JORGE EDUARDO ALBANELL de fojas 758 a 762 expresando que corresponde desestimar las excepciones opuestas, por cuanto, como se demostrará, las accionadas constituyen un conjunto o grupo por lo que corresponde la inoponibilidad de las personas jurídicas. Al contestar la reconvención, señala que la contraparte se equivoca cuando niega la existencia de vinculación con el compareciente y funda su demanda en normas de la responsabilidad contractual, no obstante lo cual, rechaza la existencia de cualquiera de los elementos necesarios para generarla. Enumera los elementos de la responsabilidad extracontractual, señala que no se indican cuáles son los daños y perjuicios causados y que los honorarios y gastos son condenas procesales. Niega la malicia temeraria que se le atribuye, controvierte el monto de los daños y perjuicios reclamados. Funda el derecho y pide que, en definitiva, se rechace la reconvención deducida en su contra. XV) Que a fojas 897 del acumulado comparece ISRAEL MARIO PERTMAN WOLFF evacuando el traslado de la reconvención (deducida por Albanell) expresando que desconoce los hechos expresados y al Sr. Albanell, y oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, negando tener vinculación alguna con NIRABEL S.A. y con el Arquitecto Lewi, así como con todas las demás sociedades demandadas, salvo aquellas cuya presidencia del directorio le corresponde, afirmando que se encuentra divorciado desde hace años de la Sra. Anita Gerwer. En los demás, se remite a lo expresado por las sociedades cuyo directorio preside. Pide que, en definitiva, se desestime la reconvención formulada. XVI) Que por decreto 2117/2012 (fojas 899 del acumulado) se confiere traslado del excepcionamiento deducido, el que notificado (fojas 900 del acumulado) fue evacuado por JORGE EDUARDO ALBANELL a fojas 903 y 904 del acumulado, expresando que no se cumple con lo dispuesto en los artículos 117 y 130.1 del Código General del Proceso y abogando por el rechazo de la excepción opuesta. XVII) Que por decreto 2771/2013 (fojas 713) se convocó a audiencia preliminar en los autos acumulados IUE: 2-12.722/2010, la que se celebra el 16 de setiembre de 2013 (fojas 762 a 765), oportunidad en la que se dicta sentencia interlocutoria por la que se difiere el pronunciamiento sobre las excepciones de falta de legitimación activa y pasivas opuestas. XVIII) Que posteriormente se diligencia la prueba admitida y se celebran audiencias complementarias (fojas 772, 1236 a 1243, 1244 a 1258, 1259 a 1265, 1445, 1467, 1506 a 1508, 1629 y 1785 a 1790), se celebra audiencia de alegatos (fojas 1863) agregándose por escrito los mismos (fojas 1818 a 1862), convocándose a audiencia de dictado de sentencia (decreto 67/2017 de fojas 1863 vuelto), la que luego de prorrogada (decreto 386/2017 de fojas 1865), finalmente se señala para el día de la fecha). CONSIDERANDO: I) Que, en el proceso de autos, se han acumulado inicialmente, y también sucesivamente, diversas pretensiones de diversos actores contra diversos demandados, demandas y reconvenciones mediantes, a lo que se suman excepciones opuestas por varios de los litigantes. Así, a las pretensiones de condena y de declaración de derechos presentadas por todos quienes revisten la calidad de accionantes (como actores o como reconvinientes), se agregan las pretensiones de rechazo de las respectivas demandas, de parte de todos los litigantes en situación de demandados. II) Que el origen del pre mencionado cúmulo de pretensiones, se encuentra en el incumplimiento que recíprocamente se atribuyen JORGE EDUARDO ALBANELL y NIRABEL S.A. respecto de las obligaciones por ambos asumidas en el compromiso de compraventa celebrado el 22 de abril de 2008 (fojas 8 a 14). De acuerdo a lo establecido en dicho instrumento, NIRABEL S.A. se obliga a vender y JORGE EDUARDO ALBANELL se obliga a comprar, la unidad 101 del padrón No. 30.892 de la localidad catastral Montevideo, más la cuota parte que le corresponde a dicha unidad en los bienes comunes y el uso exclusivo de la terraza B1 y L1, ascendiendo el precio total a U$S 207.500, a integrarse en cuotas, una al momento de la firma de dicho compromiso, otra al momento de la ocupación del bien, la siguiente el 30 de octubre de 2008 y la última de U$S 50.000 el 31 de enero de 2009 (cláusulas segunda y tercera). En virtud del mencionado contrato, NIRABEL S.A. se obliga también a terminar la unidad que promete enajenar en las condiciones establecidas en la cláusula décima (cláusula décimo primera), habiéndose consignado en la cláusula antecedentes que al momento del contrato, el edificio St. Phillippe estaba en construcción, remitiéndose a los planos y memoria descriptiva referidos en el permiso de construcción No. 4113-016346-04 (cláusula primera in fine), pactándose que la obligación de la promitente vendedora de entregar la unidad “no implica la entrega total del edificio, el que puede estar en la faz de terminación de otras unidades o en las zonas comunes” (cláusula décima, fojas 10 vuelto). III) Que JORGE EDUARDO ALBANELL , quien recibe la unidad 101 el 15 de julio de 2008 (fojas 20), si bien admite (tanto en su demanda, como al contestar la demanda de resolución por incumplimiento de NIRABEL S.A., y al contestar la reconvención deducida por dicha sociedad) el incumplimiento que le atribuye NIRABEL S.A. en relación a la obligación de pagar la última cuota del precio, alega que se resistió a cumplir con el pago pendiente amparado en el instituto de la excepción de contrato no cumplido, o la exceptio non rite adimpleti contractus o del derecho a suspender la prestación cuando existe riesgo de no obtener la contraprestación, enumerando los incumplimientos que atribuye a la promitente vendedora. Tratándose de un caso donde “para verificar hechos que interesan al proceso son necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales” (artículo 177 del Código General del Proceso), se procedió a designar como perito al Arquitecto a César Azambuja (fojas 1629), encontrándose el dictamen pericial agregado de fojas 1717 a 1758, no habiéndose deducido observaciones al mismo y no existiendo, tampoco, motivos para apartarse de lo allí consignado (artículos 183 y 184 del Código General del Proceso). De acuerdo a lo expresado por el perito, Arquitecto Azambuya, en el edificio “St. Phillipe” “haciendo mención a la estructura solamente, hay situaciones que se apartan de las reglas del buen construir, incluso a las que el propio ingeniero o arquitecto calculista haya considerado como hipótesis de cálculo", ejemplificando a continuación algunos casos (fojas 1787 vuelto in fine y 1788), habiendo detallado en su informe concretamente donde están las fallas. Así, en el apartamento que ha prometido adquirir Albanell, se constataron en la terraza: niveles deficientes para desagotar agua de desagüe y luminaria corroída; en la cocina, desprendimiento de baldosas del pavimento, calefacción por losa radiante que no funciona en algunos sectores, pavimento original diferente al del comedor, baldosas mal adheridas, mocheta de ventana fisurada; falta de junta elástica entre el marco de la puerta y el piso en cocina, corredor y baños; en el balcón, acumulación de agua por insuficiente desnivel; en el escritorio, distintas partidas de pisos flotantes en relación al pasillo, profusas fisuras en pared; en el baño del cuarto principal, mesada separada del marco frontal de apoyo con probabilidad de partida de mármol, desnivel en terminación y colocación de bañera producto del cual se produce filtración de agua, desprolijidad y materiales inadecuados para la terminación de la bañera, baldosa suelta dentro del placar; en dormitorio grande, fuera de lugar y falta de hermeticidad en carpintería de cortina de enrollar, falta de material en umbral de puertas que se comunican con pasillo, rotura de piso flotante en sector de marco de la puerta (fojas 1721 a 1725). De modo que, efectivamente, como lo señala Albanell, en la unidad que prometió adquirir, existen defectos o fallas en la construcción, detallándose en el pericia a fojas 1735 y 1736, cuáles serían las obras necesarias para corregirlos y el costo de las mismas (fojas 1743). En tanto, en los espacios de uso común, se constató por el perito, que en pilastra de acceso, se desarma el pilar de ladrillo, habiéndose reparado varias veces; en el pasillo de uso común, hay baldosas sueltas, zócalos mal cortados y con terminaciones deficientes, chapa metálica de caja eléctrica que no es acorde como terminación; en el subsuelo y cochera, la grasera está mal posicionada, hay humedad en vigas del garaje fuera del sector piscina, demolición para pasaje de caños de sanitaria y reparación mal realizada y mal controlada con falta de hormigón, percepción de olor provenientes de caños y grasera producto de la inefectividad de los sifones y tapa de grasera, corrosión de chapa de acero de la misma, ampollamiento y desprendimiento de pintura en paredes medianeras de garaje, presencia de coqueras en vigas de hormigón por fraguado y endurecido insuficiente; en la piscina, se producen filtraciones de agua hacia el garaje (el agua filtra provocando manchas de humedad y goteo constante en el interior del garaje y filtración por viga del mismo garaje), goteo en parte superior del caño pluvial, filtraciones laterales, fisuras en el piso, deck de madera de pino en el exterior con maderas levantadas, albeadas y desprendidas, (agregando en audiencia a fojas 1790 que la piscina “tiene un mal crónico desde el nacimiento que es la fisuración”); en el patio, separación de pared trasera de la casilla de escalera con la medianera; en baño del parrillero, no cierra la ventana; en la azotea, se hizo nuevo acceso y se colocó divisor para separar dos sectores, fue impermeabilizada con pintura por encima de baldosas (fojas 1725 a 1732). Aquí también, como lo señala Albanell, existen tareas inconclusas, otras sin la correcta resolución y sin terminación acorde, reparaciones parciales, defectos y problemas constructivos sin solucionar, indicándose por el perito a fojas 1737 a 1740 cuales serían las obras necesarias y adecuadas para corregir los desperfectos enumerados así como el costo de las mismas (fojas 1743). Por su parte, los testigos interrogados al respecto, confirman la existencia de fallas y defectos tanto en la unidad 101 como en los espacios de uso común. La arquitecta Claudia de Oliveira, quien visitó el edificio en junio de 2009, recuerda “que el edificio en general presentaba signos de ausencia de terminaciones o terminaciones desprolijas, falta de la instalación de bomberos… el cableado de eléctrica de obra todavía permanecía a la vista. En la parte de las cocheras había una instalación provisoria de la grasera… la piscina… tenía fisuras, manchas en el pavimento perimetral… ausencia de juntas… la azotea que presentaba reparaciones recientes, pero el estado general era de desprolijidad y falta de terminaciones. La escalera metálica tenía huellas de oxidación, en la escalera ausencia de zócalos, ausencia de tapas en cajas de registro” (fojas 1236 vuelto y 1237), todo lo que se aprecia en las fotografías obrantes de fojas 55 a 69 (fojas 1237). Y la arquitecta Agustina Carrasco, quien recorrió el edificio en el año 2010, dice que “faltaban terminaciones generales del edificio como el acceso y parte de la escalera, el garaje, la grasera, el portón también” y particularmente en el apartamento de Albanell “era un tema de terminaciones, un tema de cerámicos, zócalos y contramarcos, (fojas 1237 vuelto y 1238). También por medio de la inspección judicial realizada el 25 de junio de 2010, se pudo constatar en los espacios de uso común, la existencia de partes sin terminar, puertas que no cierran, una entrada del garaje al ascensor bloqueada, estalactitas en el techo del garaje, piscina en desuso, vigas a la vista, grieta en el piso de la piscina, baldosas sueltas e inexistencia de zócalos y baranda en escalera del hall de acceso a la unidad de Albanell (fojas 288 a 290), pudiendo apreciarse con más claridad las constataciones realizadas en dicha inspección en las fotografías agregadas (fojas 292 a 321) en informe del Arquitecto Alonso, presente en la oportunidad. De modo que no se trata de que el edificio se encuentre en “la faz de terminación de otras unidades o en las zonas comunes” (cláusula décima, fojas 10 vuelto), ni de falta de terminación de algunos detalles menores, como lo afirma NIRABEL S.A. al contestar la demanda presentada por Albanell (fojas 462 a 473) y al evacuar el traslado de la reconvención formulada también por este último en los autos acumulados (fojas 497 a 503 de los mismos). Señala también el perito que en cuanto al plano de las unidades, los mismos no tienen variaciones respecto a lo prometido (fojas 1732), y si bien, no se advierten diferencias sustanciales entre lo entregado y lo escrito en la memoria (fojas 1372 y 1732 in fine), indica alguna diferencia en el sector de la piscina; en el tipo de madera utilizado en el Deck de a barbacoa, indicando que la madera utilizada es de “pésima calidad” (fojas 1733); agregando que no se puede dejar un “diente de 5 cms” como escalón (foto de fojas 1734) cercano al borde de la piscina por el riesgo de accidentes, que la madera y el diseño de la pérgola no es el prometido, que el hall de entrada no tiene la fina decoración acordada, que el garaje carece de iluminación natural y artificial adecuada, que la fachada del edificio, si bien es de ladrillo visto y alucubond, lo es en su mínima expresión y que la azotea cuenta con impermeabilización con pintura tipo membrana líquida pero encima del pavimento, lo que lo hace suponer que la impermeabilización madre ha estado fallando (fojas 1734 a 1736). Se manifiesta también en el dictamen pericial que a la fecha del informe (julio de 2016) “no había constancia de trámite sobre la Habilitación Final en la I.M.M.” (fojas 1741 y 1786 vuelto), no habiéndose acreditado la existencia de habilitación de bomberos, aunque si la obtención del certificado único especial del Banco de Previsión Social (fojas 1412 y 1632). Finalmente, interrogado en audiencia el Sr. Perito interviniente, señala que todos los vicios o defectos constructivos constatados son solucionables, aunque “todo tiene un precio y todo tiene un tiempo” (fojas 1787 vuelto), aclarando que ninguno de los desperfectos por él constatados obedecen a falta de mantenimiento (fojas 1788 vuelto) y que no se debería otorgar el final de obra en un edificio que se encuentra en las condiciones constatadas (fojas 1789). IV) Que lo expuesto revela y acredita la existencia de un incumplimiento parcial, inexacto o defectuoso de parte de NIRABEL S.A. en relación a las obligaciones asumidas en virtud del compromiso de compraventa de fecha 22 de abril de 2008, que justifica o habilita la resistencia del promitente comprador JORGE EDUARDO ALBANELL en cuanto al pago de la última cuota del precio. Lo que hace Albanell es suspender una parte de la prestación debida, que resulta ser proporcional a la entidad del incumplimiento de su contraparte. En efecto, el promitente comprador suspende el pago de la última cuota del precio que asciende a U$S 50.000, en tanto, los costos para adecuar tanto la unidad de Albanell como los espacios de uso común, ascienden, según el dictamen pericial, a U$S 49.379 (fojas 1743). La exceptio, “justifica el incumplimiento”, no pudiendo ser considerado en mora el que la alegue. “… a partir de la promoción de la exceptio (y nunca antes) la constitución en mora pierde relevancia, porque el incumplimiento pasa, entonces, a estar justificado”, (Gamarra, en Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVIII, FCU, año 1988, páginas 106 y 107). “Cuando la contraparte no cumple, el deudor tiene derecho a no cumplir; ese derecho de resistencia está fundado en el comportamiento del contrario; y se otorga sin que sea necesario examinar el comportamiento subjetivo de quien lo esgrime. Mi resistencia a cumplir está justificada; no porque haya culpa o no la haya de mi parte, sino porque el otro tampoco cumple.”, (Gamarra, en obra citada, página 110). Entonces, aun cuando se haya pactado la mora automática (cláusula la vigésimo tercera, fojas 13), no puede considerarse que el promitente comprador se encuentre incurso en mora, ni, en consecuencia, que exista incumplimiento de JORGE EDUARDO ALBANELL en relación a su obligación de pagar la última cuota del precio convenido. V) Que, por lo tanto, siendo el incumplimiento un presupuesto necesario para que pueda declararse la resolución del compromiso de compraventa pretendida por NIRABEL S.A. (artículo 1431 del Código Civil), habrá de desestimarse tanto dicha pretensión como la pretensión de condena al pago de la multa convenida, la que también presupone la existencia del incumplimiento (cláusula décimo quinta, fojas 12). VI) Que el incumplimiento que si se encuentra acreditado y configurado es el que se atribuye a NIRABEL S.A., como se ha analizado y señalado antes, desde que la mora se produce en el caso de pleno derecho, “sin necesidad de interpelación judicial ni gestión particular alguna, por el solo vencimiento de los plazos fijados o por la realización u omisión de cualquier acto o hecho que se traduzca en hacer o no hacer algo contrario a lo estipulado” (cláusula vigésimo tercera, a fojas 13). Por lo tanto, al amparo del artículo 1431 del Código Civil (“… La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible…”), corresponde amparar la pretensión de JORGE EDUARDO ALBANELL de condena a la ejecución en natura de las obligaciones incumplidas en relación a las áreas comunes del edificio. En consecuencia, NIRABEL S.A. deberá realizar en las áreas comunes del edificio y a su costo (incluyéndose el pago de los aportes que correspondan al Banco de Previsión Social), las obras detalladas en el informe pericial a fojas 1743. También corresponde condenar a NIRABEL S.A. a la ejecución por equivalente de las obligaciones incumplidas en relación a la unidad 101, fijándose el monto de los daños y perjuicios a indemnizar en el costo de las reparaciones estimado por el perito en U$S 24.894 (fojas 1743) más intereses desde la presentación de la demanda. Se amparará, asimismo, la pretensión de condena a NIRABEL S.A. en relación a la obtención de toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura de compraventa de la unidad 101, en especial, la obtención de la correspondiente habilitación municipal (cláusula cuarta, a fojas 9 vuelto). VII) Que, por otro lado, se amparará la pretensión de JORGE EDUARDO ALBANELL contra BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH y MARIA MONIQUE GUARNER (promitentes compradores de la unidad 401) y NIRABEL S.A., de condena a establecer en el reglamento de copropiedad a otorgarse que la azotea del edificio no es un bien común de uso exclusivo y de declaración de nulidad de la cláusula correspondiente en el compromiso de compraventa de la unidad 401. En efecto, en la cláusula segunda del compromiso de compraventa otorgado el 30 de abril de 2007 entre NIRABEL S.A., como promitente vendedora, y BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH y MARIA MONIQUE GUARNER, como promitentes compradores de la unidad 401, se establece que está comprendida en la enajenación prometida el uso exclusivo de la azotea (fojas 478). Sin embargo, el artículo 3 de la Ley 10.751 dispone que “la techumbre y azotea” son bienes comunes y no podrán dejar de serlo, desde que, como lo establece la misma norma, se trata de bienes “necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio, y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios, el uso y goce del departamento o piso de su exclusivo dominio”. Véase que en el informe pericial, se establece, que si bien en la azotea se colocó un divisor para separar el sector de uso común del sector de uso exclusivo de los promitentes propietarios de la unidad 401, pudiéndose acceder a los tanques de agua, “varios ductos a pesar de ser bienes comunes se encuentran en el sector de la azotea que es de uso exclusivo” (fojas 1729). Por lo expuesto, corresponde, tanto declarar que en el reglamento de copropiedad a otorgarse se debe establecer que la azotea del edificio no es un bien común de uso exclusivo, como declarar la nulidad de la cláusula segunda pre mencionada, únicamente en este aspecto, por cuanto, dicha cláusula contraviene lo establecido en una norma prohibitiva (artículo 8 del Código Civil). VIII) Que habrán de desestimarse el resto de las pretensiones promovidas por JORGE EDUARDO ALBANELL, tanto en su demanda como en su reconvención, por los fundamentos que a continuación se exponen. Así, se desestimará la pretensión de condena pedida contra NIRABEL S.A., a pagar los daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento de las obligaciones, por cuanto, si bien se alega que tales daños y perjuicios consisten en la privación del disfrute de la piscina y en la circunstancia de haberse visto forzado a dejar el automóvil fuera del garaje, el que fue robado el 26 de diciembre de 2008, las dos últimas circunstancias no fueron acreditadas (sin perjuicio, de que no se advierte el motivo por el que el automóvil quedaba fuera del garaje cuando la piscina no tenía agua, justamente porque no ha podido ser utilizada). En tanto, en relación a la privación del uso de la piscina, no se ha acreditado que concretamente el Sr. Albanell considerara la utilización habitual de la misma ni tampoco se ha especificado el monto en el que se ha estimado dicho daño. Se desestimará, la pretensión de indemnización del daño moral formulado contra NIRABEL S.A., por cuanto, básicamente, el mismo no ha sido acreditado, no habiéndose propuesto ni diligenciado ningún medio de prueba para acreditar tanto su existencia como su cuantía. Tratándose de daño moral reclamado por un incumplimiento contractual, el mismo no puede considerarse in re ipsa, debiéndose siempre acreditarse su existencia y ponderarse la prueba producida al respecto, considerándose la circunstancia de que en sede de responsabilidad contractual: “No se trata, entonces, de infortunio alguno que tuviera por causa un hecho o situación inesperados, según suelen ser las hipótesis de responsabilidad extracontractual, sino de una coyuntura siempre previsible en toda relación obligacional de origen convencional, en la que la satisfacción del crédito se supedita –entre otros extremos- a la solvencia del deudor y a avatares tales como las dificultades –que sin extinguir las obligaciones, en tanto tales- obstaculizan el cumplimiento… Por lo tanto, este debe ser acreditado en su existencia y monto sin que exista presunción de tipo alguno que abogue por la resarcitoria, quedando ésta reservada para situaciones de especial gravedad y trascendencia que en la especie, no se configuran.” (Sentencia No. 559/2013 de la Suprema Corte de Justicia, en ADCU Tomo XLIV, caso 158, páginas 164 y 165). En el caso de autos, se reitera, no se ha acreditado la existencia de una afectación del equilibrio emocional y/o síquico del reclamante que se sea consecuencia directa e inmediata del incumplimiento contractual que se atribuye a la promitente vendedora y que amerite ser indemnizada. Y como lo sostiene nuestra jurisprudencia, los disgustos y molestias (cuya existencia, si bien no fue probada, puede presumirse en el caso), no habilitan el ejercicio de la pretensión reparatoria, requiriéndose para ello un gran sufrimiento, un dolor intenso, que no se ha acreditado en autos. Habrá de desestimarse la pretensión de condena a NIRABEL S.A. a firmar la escritura de compraventa definitiva relativa a la unidad 101, por cuanto, en el caso, considerando que falta el final de obras municipal, no se está aún en condiciones de escriturar (artículo 30 de la Ley 10.751). Sin perjuicio de ello, como ya se estableció, habrá de condenarse a NIRABEL S.A. a obtener el final de obras municipal y demás documentación necesaria para la escrituración. Habrá de desestimarse la pretensión de declaración de que el precio de la promesa que adeuda JORGE EDUARDO ALBANELL está totalmente integrado con el depósito realizado (fojas 411), por cuanto, dicho depósito no es un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1447 del Código Civil). Y si bien el Arquitecto MOSCHE ALEJANDRO LEWI, en su calidad de presidente del Directorio de NIRABEL S.A., cuenta con legitimación pasiva para ser demandado por el incumplimiento en el pago de los aportes al Banco de Previsión Social (atento a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario y en los artículos 83 y 391 de la Ley 16.060), se desestimará la pretensión de condena deducida en relación al mismo, por cuanto, tal como se ha acreditado a fojas 1412 y 1632 dicho certificado ha sido ya obtenido. Habiéndose acreditado la obtención de tal certificado, corresponde también desestimar la pretensión de condena a NIRABEL S.A. a pagar los aportes correspondientes para su obtención. Se desestimará también la pretensión de condena pedida respecto de los demás copropietarios ADRIANA PITA RE, GRAZIELLA BARKI BIGLIO, CARLOS FISBOIM RODACKY, JORGE ENRIQUE RIVERO BARRIGA, BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH y MARIA MONIQUE GUARNER, por cuanto, el depósito, como ya se dijo, no es un modo de extinguir obligaciones (artículo 1447 del Código Civil). En relación al local ubicado en el subsuelo identificado en planos como “sin excavar” integra los bienes comunes del edificio, se rechazará la pretensión, por cuanto no se vislumbra el fundamento jurídico de la misma. Como lo señala el perito, el sector del subsuelo no figura en los planos iniciales. “Se entiende que es un local ganado a la tierra” (fojas 1739). De momento y mientras no sea enajenado es propiedad de NIRABEL S.A., por cuanto se trata de un mueble que accede a un inmueble (artículos 487 numeral 1º-, 731 y 748 del Código Civil). Habrá de desestimarse también la pretensión de inoponibilidad de las personerías jurídicas de las sociedades demandadas, y las demás pretensiones conexas con la misma (declaración de que las sociedades ocultan a las personas físicas también demandadas; que se atribuyan los incumplimientos invocados, al conjunto de personas jurídicas y físicas demandadas; que se declare la existencia de un grupo de personas que contratan con terceros incumpliendo reiteradamente sus contratos, con fraude a la ley y en perjuicio de los derechos de terceros, para lo que utilizan las personerías jurídicas de diversas sociedades, siendo riesgoso abonar el saldo de precio pendiente de pago, ya que es cultura del grupo el incumplimiento contractual; y que se extienda subjetivamente el ámbito de las condenas a favor del accionante, a todas las demandadas en forma solidaria, con costas y costos) promovidas contra NIRABEL S.A., ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, MIRTA ESTHER PAN PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO SRL, ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ISRAEL MARIO PERTMAN WOLFF, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., ESTEREL LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL y MIMART LTDA., por cuanto, a criterio de esta Sentenciante, no se ha demostrado fehacientemente (como lo exige el artículo 189 de la Ley 16.060) la efectiva utilización de NIRABEL S.A. y de las demás sociedades mencionadas como instrumento legal para alcanzar fines que no son legítimos, ni se ha acreditado que dichas sociedades hayan sido utilizadas en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de JORGE EDUARDO ALBANELL. “El punto central es el siguiente: si la sociedad como corporación funciona correctamente respetando sus condiciones legales de uso a través de la consecución de su causa fin, los eventuales incumplimientos en que incurran darán origen a las deudas de la sociedad y no constituirán supuestos de abusos de la disciplina de la personalidad jurídica que permitan imputar la actividad al socio o controlando. Como bien destaca San Millán ‘incumplimiento no es lo mismo que uso desviado de la personalidad’ (Cfm. Caputto, pág. 118). Es decir que la actuación imputable requiere un factor subjetivo doloso. Partimos de un agente que obra dolosamente para conseguir fines diversos a los previstos por el legislador para conceder la personalidad jurídica por medio del uso de la disciplina legal societaria, o en otras palabras, que en el origen de la conducta prevista se requiere intención concreta puesto que debe existir voluntad de encubrir la consecución de fines extra societarios o de utilizar la forma societaria como un mero recurso para obtener resultados no queridos por la norma en análisis (Cfm. Caputto, pág. 121).”, (Sentencia 168/2010 del TAC de 2º- turno, en ADC 14, caso 12, página 402). Aunque han sido acreditados en autos múltiples incumplimientos tributarios (fojas 22 a 35 del acumulado) y contractuales (fojas 65 a 152 del acumulado) imputables a las sociedades demandadas, así como la existencia de innumerables juicios contra las personas físicas y jurídicas accionadas (fojas 824 a 1146), algunos por problemas similares a los denunciados en autos por el Sr. JORGE EDUARDO ALBANELL (fojas 1244 vuelto, 1245, 1249, 1249 vuelto, 1250, 1251, 1261 vuelto, 1262, 1263 a 1264 y 1506 vuelto), tales hechos no implican la utilización de las personerías jurídicas en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de JORGE EDUARDO ALBANELL. También se ha probado en autos que las sociedades y personas físicas demandadas se encuentran vinculadas entre sí, y que las la mayoría de las personas físicas relacionas a las sociedades, tiene vinculaciones familiares. Pero los lazos familiares no prueban que las sociedades hayan sido creadas como instrumento legal para alcanzar fines que no son legítimos, ni que sean utilizadas en fraude de la ley y con fraude y en perjuicio de los derechos de terceros. Sin perjuicio de ello, no solo se vinculan a las sociedades demandadas personas físicas de apellido Gerwer (fojas 1252 vuelto y 1254, 1256 vuelto, 1257, 1257 vuelto y 1258 y 1261 vuelto). La circunstancia de que tanto las personas físicas como jurídicas accionadas se dediquen a construir edificios, vender y administración de propiedades (lo que no ha sido objeto de controversia, además de resultar acreditado con la documentación agregada y con las declaraciones testimoniales recibidas –fojas 1238, 1240 vuelto, 1241 vuelto, 1252, 1253, 1254 vuelto y 1255 y 1256 vuelto) procurando la obtención de beneficios económicos para sus integrantes, como cualquier otro emprendimiento comercial, industrial o de servicios privado, no justifica la aplicación del instituto pretendido por Albanell. Se tiene presente que las sociedades en general, y las anónimas en particular, constituyen “una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía” (Sentencia 79/2010 del TAC de 1er. turno, en ADCU 14, caso 11, página 401). En el caso, no se ha demostrado que se trate de meras pantallas o máscaras o “sociedades de paja” destinadas a esconder a las personas físicas también demandadas, no resultando acreditada la utilización de NIRABEL S.A. y de las demás sociedades para ocultar bienes con la finalidad de perjudicar a terceros como el Sr. Albanell. Finalmente, “aun cuando existiera conjunto económico… ‘la existencia de un grupo o conjunto económico no es razón suficiente per se para correr el velo, o, más técnicamente, para declarar la inoponibilidad de la personería jurídica, ya que ello requiere que esta última se haya utilizado con fraude y en perjuicio de los derechos de los acreedores (art. 189 Ley Nº 16.060).” (Sentencia 17/2009 del TAC de 7º- turno, en ADC 14, caso 15 páginas 405 y 406). En definitiva, JORGE EDUARDO ALBANELL carece de legitimación activa contra ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO LTDA., ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL, MIMART LTDA. y ESTEREL LTDA., por lo que corresponde amparar la excepción opuesta por los mismos, desestimándose las pretensiones deducidas por vía reconvencional, como se adelantara, en virtud de que todas las personas físicas y jurídicas demandadas, con excepción de NIRABEL S.A., carecen de legitimación pasiva en este proceso. IX) Que serán desestimadas también las pretensiones de ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO LTDA., ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL, MIMART LTDA. y ESTEREL LTDA. contra JORGE EDUARDO ALBANELL, por cuanto, tal como surge de esta sentencia, el mencionado accionado, lejos de litigar sin motivo y sin sentido, se encuentra asistido de razón, al menos en parte, y si bien, no se hará lugar a la acción de inoponibilidad de las personerías jurídicas y demás pretensiones conexas, surgen de autos elementos que justifican razonablemente la deducción del accionamiento, como se ha expresado en el considerando anterior. X) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los artículos 8, 487 numeral 1º-, 731, 748, 1246, 1247, 1253, 1291, 1338, 1341, 1342, 1345, 1346, 1431 del Código Civil, los artículos 3 y 30 de la Ley 10.751, el artículo 21 del Código Tributario, los artículos 83, 189 y 391 de la Ley 16.060, los artículos 139.1, 140, 141, 184, 197 y 198 del Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DEDUCIDA POR JORGE EDUARDO ALBANELL, Y EN SU MÉRITO: * CONDENANDO A NIRABEL S.A. A LA EJECUCIÓN EN NATURA DE LAS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS EN RELACIÓN A LAS ÁREAS COMUNES DEL EDIFICIO, POR LO QUE DEBERÁ EJECUTAR A SU COSTO (INCLUIDO EL PAGO DE LOS APORTES QUE CORRESPONDAN AL BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL), LAS OBRAS DETALLADAS EN EL INFORME PERICIAL A FOJAS 1743; A LA EJECUCIÓN POR EQUIVALENTE DE LAS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS EN RELACIÓN A LA UNIDAD 101, FIJÁNDOSE EL MONTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS A INDEMNIZAR EN EL COSTO DE LAS REPARACIONES ESTIMADO POR EL PERITO EN U$S 24.894 MÁS INTERESES DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA; A OBTENER TODA LA DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE LA UNIDAD 101, EN ESPECIAL, LA OBTENCIÓN DE LA CORRESPONDIENTE HABILITACIÓN MUNICIPAL; * DECLARANDO QUE LA AZOTEA DEL EDIFICIO NO ES UN BIEN COMÚN DE USO EXCLUSIVO, LO QUE DEBERÁ ESTABLECERSE EN EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD A OTORGARSE; * Y DECLARANDO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEGUNDA DEL COMPROMISO DE COMPRAVENTA OTORGADO EL 30 DE ABRIL DE 2007 ENTRE NIRABEL S.A. Y BERNARD CHRISTIAN GOORMACHTIGH Y MARIA MONIQUE GUARNER, UNICAMENTE EN CUANTO ESTABLECE QUE ESTÁ COMPRENDIDA EN LA ENAJENACIÓN PROMETIDA EL USO EXCLUSIVO DE LA AZOTEA. DESESTIMANDO TODAS LAS DEMÁS PRETENSIONES DEDUCIDAS POR JORGE EDUARDO ALBANELL, TANTO EN LA DEMANDA COMO EN LA RECONVENCIÓN. DESESTIMANDO LAS PRETENSIONES DE RESOLUCIÓN DEL COMPROMISO DE COMPRAVENTA DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2008 POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO PACTADO Y DE CONDENA AL PAGO DE LA MULTA CONVENIDA, DEDUCIDAS POR NIRABEL S.A. CONTRA JORGE EDUARDO ALBANELL. DESESTIMANDO LAS PRETENSIONES DE CONDENA A INDEMNIZAR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL ACCIONAMIENTO DE JORGE EDUARDO ALBANELL, DEDUCIDAS POR ANITA GERWER SANDLER, MIRIAM FERNANDEZ PINTOS, RONI GERWER GHELFGOT, KEREN GERWER GHELFGOT, RODICO LTDA., ORGAX S.A., MYCLAN S.A., UNICOR S.A., DABELAN S.A., TANIROL S.A., VINEFOR S.A., VERONICA MARIA ALONSO MONTAÑO, MICHAEL ALIS GERWER FERNANDEZ, MARCEL ANTOINE GERWER FERNANDEZ, ALEJANDRO LAZARO PERTMAN GERWER, COBUR S.A., DANACEL S.A., DYREL S.A., EDIFICIO CHANÁ S.A., FORBE S.A., GERCOM LTDA., LUGARPA S.A., RIENSON S.A., STUDELAR S.A., OFICINAS GERWER LTDA., ORGANIZACIÓN GERWER LTDA., KEAN SRL, MARALT SRL, MIMART LTDA. Y ESTEREL LTDA. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CÚMPLASE, Y SI SE SOLICITARA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES. OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS: $ 30.000. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA