Sentencia Interlocutoria N° 39/2017

p { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nro. DFA-0011-000233/2017 SEI-0011-000039/2017 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 15 de marzo de 2017. Vistos : Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ BB - Pensión Alimenticia” IUE 0002-001252/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación dirigido contra la Resolución nro. 4672/2016 de fecha 26 de Septiembre de 2016 (fs. 199) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Vigésimo tercer Turno, a cargo de su titular, Dra. Maria Alicia López. Resultando : 1ro . Por la impugnada y previo a proveer lo solicitado en el escrito de fojas 197 y vto., se dispuso se confiriera traslado de la demanda a los restantes hermanos de la incapaz, los que se encuentran individualizados a fojas 87 vto., oficiándose en su caso sin más trámite. 2do . De fojas 205 a 206, la representante de la Sra. AA interpone recursos de reposición y apelación, fundamentando sus agravios en base a las siguientes consideraciones: Consigna que se promovió juicio por pensión alimenticia en su calidad de curadora de CC, contra su hermana BB. Refiere a que si bien la obligación alimentaria en el segundo grado se extiende a todos los hermanos, la pretensión se dirigió en forma exclusiva contra BB en mérito a que los restantes hermanos colaboran para el sustento y bienestar de CC. Afirma que encontrándose toda la prueba diligenciada y faltando únicamente un oficio solicitado por la demandada, se presentó escrito para que se le tuviera por desistida de la prueba, cuyo oficio retiró en octubre de 2015, encontrándose paralizado el expediente a la espera de su contestación. Le agravia la recurrida por cuanto la misma contraviene el principio de congruencia y disponibilidad que posee el accionante al promover su demanda. Aduce que la solicitud de pensión alimenticia se promovió en acuerdo por todos los hermanos, aunque por economía procesal con la presentación exclusiva de la curadora, contra la única persona que teniendo posibilidades económicas, no colabora con la manutención de la incapaz. En consecuencia, indica que el traslado de la demanda a los demás hermanos no sólo no condice con la voluntad de la accionante, sino que además dilataría aún más el proceso -considerando que dos hermanos se encuentran en el exterior- y que la demandada pese al tiempo transcurrido no sirve siquiera una pensión provisoria a favor de la incapaz. Pide, en definitiva, se revoque por contrario imperio la impugnada y en su lugar se continúe con el curso del proceso, sin otorgar traslado de la demanda a quienes no son deudores en la prestación de alimentos a la incapaz y, en cambio, se prosiga con las actuaciones de acuerdo a lo solicitado en la demanda impetrada. En su defecto, eleve las actuaciones para ante el Tribunal que por turno corresponda a tales efectos. 3ro . Por auto 4958/2016 (a fs. 208) se confiere el traslado de los recursos impetrados, el que es evacuado por la parte demandada, de fojas 211 a 213, solicitando se mantenga la recurrida en todos sus términos, con más la condena en costas y costos de cargo de la recurrente. Fincó su postura, básicamente, en los siguientes aspectos y consideraciones: Los recursos presentados carecen de total fundamento y el único fin que persiguen es cercenar la legítima posibilidad de ejercer los derechos que la demandada tiene. Cita la normativa aplicable a la hipótesis de obrados. Claramente todos los hermanos, por imperio legal, se encuentran obligados a prestar alimentos y en caso de existir varios hermanos están en un pie de igualdad y, como bien lo dice la norma, la obligación alimentaria es divisible y proporcional a la posibilidad de cada obligado. Las posibilidades de prestar alimentos a su hermana CC son muy limitadas, por cuanto no recibe ni el menguado ingreso que percibía del Sodre, debido a que fue destituida por dicho organismo y su derecho a cobrar una jubilación se encuentra muy comprometido debido a la deuda que posee con el fondo de solidaridad, por cuanto el BPS le exige el estar al día con dicha institución, lo que, debido a su situación económica es casi imposible que suceda a corto plazo. Además de lo consignado, por la delicada situación que está atravesando y por un tema de estricta justicia y legalidad, es que solicitó se diera traslado de la demanda entablada por la actora, en aplicación del artículo 51 del CGP, a lo que con buen criterio se accedió por la Sede de primer grado. Destaca que con la regulación judicial respecto del resto de los hermanos se tornaría en más transparente y controlable el auxilio económico que cada hermano le correspondería aportar y, de esa manera, no quedaría librado a la voluntad, aceptación o simple elección de la curadora la dilucidación de qué hermano debe contribuir, atendiendo pura y exclusivamente a su simpatía o antipatía con cada uno, como ya denunciara. Considera la oposición de la recurrente como una actitud totalmente reprochable que esconde un interés de perjuicio respecto de la demandada debido a la mala relación existente entre la recurrente y su persona. Estima como infundado e improcedente el argumento manejado por la accionante en el sentido que el presente reclamo se dirigió en forma exclusiva contra su persona porque el resto de sus hermanos colaboran económicamente con CC y debido a que la presente acción se promovió en acuerdo con todos los hermanos, prueba de ello es que no aportó un solo elemento o medio probatorio en ese sentido. Refiere a que la curadora, desde que se le manifestó la imposibilidad de contribuir en el sustento de la incapaz, dio la orden al residencial donde se encuentra CC de que no permitieran su acceso, así como de que se impida todo tipo de comunicación entre ésta y la demandada, inclusive telefónica. Lo dispuesto por la Sede de primer grado no transgrede ni contraviene el principio de congruencia, ya que el traslado dispuesto es la consecuencia lógica del legítimo derecho que su parte tiene de traer a la presente causa a los restantes obligados legalmente a prestar alimentos a su hermana incapaz. Manifiesta que los recursos interpuestos son claramente improcedentes e infundados, siendo clara la ligereza culpable o malicia, merecedora de la nota de temeridad, con la que actuó la apelante, por lo que entiende que debe condenársele en las costas y costos de la instancia. Agrega copia del oficio 754/2015, a fin de acreditar su diligenciamiento. Pide, en definitiva, el rechazo del recurso interpuesto. 4to. A fs. 215 y por auto 5412/2015, se dispuso el franqueo de la apelación con efecto suspensivo para ante el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2do. Turno, previas las formalidades de estilo. Llegados al Tribunal, se dispuso la devolución al Juzgado de origen a fin de que se sirviera dar cumplimiento a lo dispuesto por Acordada 7867, comunicada por la Circular 42/2016. Cumplido y retornados los autos, se dispuso su estudio sucesivo por los Sres. Ministros, para luego de culminado y puestos al Acuerdo, proceder al dictado de sentencia. Considerando : 1ro. La Sala habrá de revocar la resolución recurrida y ordenará proseguir con la secuela del trámite. 2do . A fojas 85 a 89, contesta la demanda la Sra. BB. Al hacerlo, pide que se emplace a los fines previstos en el artículo 51 CGP a los Sres. EE, FF, GG y DD. La Sede A Quo dicta el decreto 3127 de 7 de agosto de 2015 por el cual ordena diligenciamientos probatorios y señala que cumplidos los mismos, vuelvan los autos para señalar audiencia (fojas 91). Tras varias semanas de diligenciamiento probatorio, comparece a fojas 127 la actora pidiendo el señalamiento de audiencia, dictando la A Quo que se estuviera a lo dispuesto en el decreto 3127/2015 (fojas 129). Varios meses después, vuelve a comparecer la Sra. HH, haciendo notar que sólo resta por diligenciar una prueba por informes, que el oficio fue retirado en octubre de 2015 y no se obtuvo respuesta. Se dicta la resolución recurrida. No procede el emplazamiento dispuesto, pues el auto 3127 de 7 de agosto de 2015, no se pronunció sobre la citación de terceros sino que dio por concluida la etapa de proposición, disponiendo diligenciamientos probatorios y anunciando que convocaría a audiencia. La parte demandada debió en todo caso, impugnar tal resolución. Pero al quedar ejecutoriada sin agravio alguno de ninguna de las dos partes, concluyó una etapa procesal y ya no puede volverse atrás por haber operado la preclusión. COUTURE enseñaba que el proceso se desarrolla por etapas y cerrada una, no puede volverse atrás. Incluso refiere a que la preclusión es todo lo contrario al desenvolvimiento libre o discrecional – explica –, siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar el acto, este acto ya no podrá realizarse más ( Fundamentos…, Editorial Depalma, 1951, página 88). Por consiguiente, corresponde revocar la impugnada y convocar a audiencia única. 3ro. Debe señalarse que siendo la obligación alimenticia divisible, pudiendo haber sido demandados uno, varios o todos los hermanos, no se verifica litis consorcio necesario. De allí que operada la preclusión antes dicha, no corresponde que el Tribunal convoque a otros posibles demandados. 4to. En autos se tramita pensión alimenticia para una persona declarada incapaz que necesita de alimentos según se consigna en la demanda. Debe recordarse que de acuerdo al artículo 350.4 CGP en todas las pretensiones relativas a incapaces se considerará prioritaria la tutela de su interés por el incapaz. Por tanto, habiendo transcurrido dos años de trámite sin que se llame a audiencia, es de esperar que la misma se concrete a la brevedad. No se formularán condenaciones procesales por no corresponder. Atento : A lo establecido en las normas citadas y artículos 245 a 247, 248 y siguientes CGP, el Tribunal, Resuelve : Revocar la sentencia recurrida y en su mérito no hacer lugar al traslado en ella dispuesto y ordenando la inmediata convocatoria a audiencia única, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO LORELEY B. PERA RODRIGUEZ MINISTRA ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA