Texto de la sentencia
Montevideo, veintisiete de agosto de dos mil veinticuatro
VISTOS :
Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-20416/2021.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 28/2023, de fecha 20 de abril de 2023, dictada por la Sra. Jueza Dra. Sofía Mañes, a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Florida de 1º Turno, se falló: “ Condenando a AA como autor penalmente responsable por la comisión de un delito de abuso sexual agravado y reiterados delitos de violencia privada todos en régimen de reiteración real, a la pena de cuatro (4) años de penitenciaría, con descuento de la medida cautelar cumplida, y de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas en el art. 105 literal e) del Código Penal.
Impónese como pena accesoria la suspensión para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas incapaces y la inhabili-tación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años (art. 67 inciso tercero del Código Penal).
Asimismo, impónese como pena accesoria una reparación patrimonial para la victima BB por un monto equivalente a doce ingresos mensuales del condenado, o en su defecto doce salarios mínimos, sin perjuicio del derecho de aquella a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño (art. 80 Ley 19.580).
Inscríbase en el registro nacional de violadores y abusadores sexuales (art. 104 de la Ley 19.889) (...)”. (fs. 96-110)
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 69/2023, de fecha 16 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, reuniendo las voluntades de los Sres. Ministros Dres. Cal (r), Charles y Merialdo, se falló: “ Confírmase la sentencia N.º 28/2023 dictada en audiencia del día 20/04/2023 respecto al señor AA, salvo en cuanto:
a. A la pena que se fijó en cuatro (4) años de penitenciaría en lo que se revoca, fijando en su lugar y mérito la pena en cinco (5) años de penitenciaría;
b. Dispuso la suspensión e inhabilitación de los derechos previstos por el art. 79 de la Ley 19.850, en lo que se revoca; en su lugar se dispone la pérdida e inhabilitación de los derechos previstos en el art. 83 de la Ley 19.580 por el lapso de diez años, conforme al mandato legal;
c. En cuanto mandó anotar lo dispuesto en el registro nacional de violadores y abusadores sexuales creado por el artículo 104 de la Ley 19.899, en lo que se revoca;
d. En cuanto computó las agravantes genéricas del abuso de la superioridad del sexo, abuso de autoridad o con violación a los deberes del cargo inherentes a su estado (art. 47 n.º 6 y 14 del C.P.);
e. No computó la atenuante de la buena conducta anterior comprensiva de la primariedad legal, que se releva en el grado.
f. Ténganse presente a sus efectos las demás precisiones y observaciones formuladas en el cuerpo de la sentencia, en particular las de los considerandos ii y iii literal d. (...)” (fs. 224-233).
III) Contra el precitado pro-nunciamiento, la Defensa del imputado interpuso en tiempo y forma recurso de casación. En lo medular esgrimió los siguientes puntos de agravios:
a) Expresó que el Tribunal aplicó erróneamente las reglas de la sana crítica para valorar la prueba, a la vez que arribó a conclusiones absurdas de las declaraciones testimoniales y pericias realizadas.
Cuestionó que el Tribunal justificase el hecho de que la madre haya grabado la conversación con la niña y le otorgase valor probatorio, cuando, en realidad, la madre la sometió a un interro-gatorio y la grabó con el propósito de validar un concepto negativo que ella, en forma previa, tenía respecto del imputado.
Indicó que además de existir numerosas contradicciones, incoherencias y vaguedades en el supuesto relato de la niña, quedó claro que fue un interrogatorio direccionado.
Señaló que no coincide con el Tribunal en cuanto a que el informe del Médico Pediatra CC tenga valor y calidad como para ser la primera corroboración de la versión de la niña, por cuanto el profesional no constató ningún elemento desde el punto de vista clínico o físico de abuso, sino que se basó, únicamente, en lo que recogió de las manifesta-ciones de la niña.
Refirió a que la conclu-sión del Médico se sustenta sobre una visión dogmática y narrativa hegemónica, que consiste en afirmar que el niño nunca miente y siempre se le debe creer.
Alegó que no resulta claro a qué se refiere el Tribunal cuando refiere a rastros de abuso que no dejan huellas visibles e insistió en que no existen pruebas clínicas que demuestren la existencia de un episodio de abuso.
Realizó las mismas consi-deraciones respecto de la actuación del Forense, Dr. CC, quien no encontró ningún elemento a nivel genital que pudiese asociarse a un abuso sexual.
Arguyó que la pericia realizada por la Lic. DD indica que existe sobreprotección materna, que el relato de la niña es pobre en detalle y que el relato de la niña no es consistente, coherente, ni sostenido en el tiempo.
Argumentó que no existen indicadores específicos de abuso, sino que todos los que son referidos por el Tribunal son inespecíficos.
Por último, repasó lo declarado por los testigos de descargo, para afirmar que en el día en que supuestamente habría ocurrido el abuso la niña solo estuvo veinte minutos con su abuelo, por lo que entiende absurdo creer que, en ese breve lapso, el Sr. AA podría haber burlado los controles de los demás presentes en la casa para cometer un abuso sexual contra su nieta.
b) Aseveró que la conducta del Sr. AA no se adecúa a la previsión típica del art. 288 CP, en lo que el Tribunal también realizó una valoración arbitraria.
Indicó que ni los testigos DD, EE o FF lograron identificar una situación de violencia o amenazas de AA hacia la Sra. GG.
Alegó que la Lic. DD refirió a que la Sra. GG le señaló que no existió en ningún momento contacto físico o tocamiento de AA a su respecto, así como tampoco violencia o amenazas.
En este sentido, expresó que el Tribunal no detalló ni individualizó cuáles habrían sido las supuestas amenazas y que omitió, que el concepto de violencia moral o psicológica no debe asimilarse al medio típico previsto en el art. 288 CP.
c) Expresó que el Tribunal aplicó en forma errónea las pautas establecidas en el art. 86 del CP, ya que los antecedentes y personalidad del imputado ameritan un abatimiento de la pena.
d) En subsidio, solicitó la aplicación del instituto previsto en el art. 304 CPP, ya que la estadía en la cárcel resulta contraindicada para el imputado por grave riesgo para su vida o salud, según los informes de los Dres. HH y II.
IV) Conferido el traslado de rigor, compareció la Fiscalía Letrada Departamental de Florida de 2º Turno y abogó por su rechazo (fs. 275-298).
V) Los autos fueron recibidos en la Corte el 21 de febrero de 2024 (fs. 302) y, previo estudio de admisibilidad, por decreto Nº 367/2024, se confirió vista a la Sra. Fiscal de Corte (S), quien la evacuó bregando por el rechazo del recurso interpuesto (fs. 306-316).
VI) Los autos pasaron en vista a la Sra. Fiscal de Corte (S) quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen Nº 000058 de 15 de mayo de 2024, que obra a fs. 306-316).
VII) Por decreto Nº 626/2024, del 21 de mayo, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pasaje a estudio de los presentes autos, con citación de las partes.
VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer.
II) De modo preliminar, corresponde precisar que la Sala tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica: “ De la prueba diligenciada en juicio oral, valorada individual y conjuntamente en régimen de sana crítica -en el que la prueba se pesa, no se cuenta- resulta la certeza razonable exigida legalmente para tener por plenamente probado que AA, casado con la Sra. JJ, padres de KK, que a su vez tenía una hija (víctima BB, de 3 años al momento de los hechos) fruto de su vínculo con la Sra. LL, primario absoluto, trabajaba en Aldeas Infanti-les, desempeñándose como chofer.
El día 2/03/2019 la madre de BB denunció ante las autoridades policiales al abuelo paterno por actos de naturaleza sexual que en su materialidad consistieron en tocamientos en la vulva y en ‘piquitos’ en la boca con violencia y amenazas que se presumen por la edad de la niña y por la relación de parentesco.
Al cabo del juicio oral se probó plenamente que los padres de la niña estaban separados al momento de los hechos, contando el padre con régimen de visitas. En ejercicio de su derecho el día mencionado fue a buscar a la hija aproximadamente a la hora 10.00 y estuvo con ella hasta las 13.00 horas, aproximadamente, en que la reintegró al hogar materno.
La madre y la niña luego de almorzar se acostaron a dormir la siesta, oportunidad en que esta se sacó la bombacha lo que no era común porque según le dijo a su madre le picaba ‘la cola’ porque el ‘Tata AA’ cuando ella había ido al baño de su casa la ‘... tocó despacito... a mí no me dolía’ en la vagina y le había dado un ‘piquito’ en la boca. Según su relato inicial, la habría tocado con un dedo.
Ante la evidente devela-ción de los hechos la madre grabó la conversación con la niña por temor a que su expareja no le creyera y de inmediato se dirigió a la emergencia de Comef, donde la niña fue atendida por el pediatra de turno, Dr. CC, que le dijo que la niña presentaba rastros de abuso sexual (ASI ‘extradomiciliario’), que en su infor-me calificó descriptivamente como ‘atentado violento al pudor’ por lo que debía denunciarse la situación ya fuere por ella o por la institución, siendo ella quien la formuló.
Este informe, con la declaración ampliatoria del galeno fue incorporado al Juicio Oral con las ritualidades previstas en la normativa legal vigente sin que mereciera objeciones a las partes y tiene valor y calidad para ser valorado como la primera corroboración a la versión de la madre denunciante ya que la niña reiteró al médico mutual al poco tiempo del hecho, la versión que le había.
Luego, como en armónica cascada, se agregan a efectos de la valoración crítica la grabación de la madre al momento de la develación de la niña admitida expresamente en etapa preliminar, la de los demás testigos y en particular los informes y declaraciones judiciales de los distintos peritos intervinientes. Los distintos medios de prueba están precisamente reseñados, identificados y considerados en la apelada, por lo que a ellos se remite en honor a la brevedad.
De la valoración de todos ellos en régimen de sana crítica resulta la participación y responsabilidad del acusado en el ilícito, sin que la prueba de descargo de la Defensa logre enervarla.
Con la misma regla legal de valoración en sana crítica de todos los medios individual y conjuntamente, también se probó plenamente que el acusado, como chofer de Aldeas Infantiles, se encargaba del transporte de la sede de la institución al liceo, clases particulares o actividades recreativas como fútbol, a los jóvenes institucionalizados en régimen de amparo.
GG era uno de ellos, contando a la fecha de los hechos con 18 o 19 años.
En tales circunstancias, entre los años 2011 y 2012 el imputado inició un acoso permanente coaccionando a la jovencita mediante violencia moral obligándola a tolerar propuestas de índole sexual, soportar gestos obscenos y manifesta-ciones verbales de igual naturaleza, así como a que la tocara en una oportunidad en una pierna con la finalidad no obtenida de acceder sexualmente a ella (‘hacer’).
De tal forma, aprobe-chándose de su poder como transportista de la institución, hacía los recorridos con los demás internados dejándolos en los lugares correspondientes, dejando siempre para el final a la víctima e incluso en una oportunidad, por lo menos, detuvo el vehículo en zonas no transitadas para manifestar su apetito sexual hacia ella. (Negativamente: no se probó como manifiesta la Defensa que fuera la joven que pidiera que fuera dejada en el lugar al que iba, por último).
La joven al principio no creyó que las propuestas del imputado fueran ciertas, pero a fuerzas de repetirlas en cada oportunidad que tuvo en el período antes señalado y de cohibirla e intimidarla diciéndole que sí ella contaba algo él perdería su trabajo con todos los perjuicios que le acarrearía a él y a toda su familia, fue mellando su carácter y fortalezas al punto de pedirle a los gritos en una oportunidad que hiciera lo que quisiera con ella, pero que la dejara tranquila, sin que ocurriera una cosa ni otra. Finalmente, para evitar encontrarse con el chofer acosador, la joven dejó de concurrir al liceo, como forma definitiva de liberarse psíquicamente.
El 20/07/2021, a sus 21 años, enterada de los hechos que afectaban a una niña de 3 años, resolvió denunciar sus padecimientos a manos del acusado; hechos que antes había develado con gran aflicción y desconsuelo a su actual pareja, Sr. DD y antes, al tiempo de su acaecimiento, a su hermano FF que vivía con ella en Aldeas que al notarla rara, depresiva y más flaca le preguntó que le pasaba, contándole la víctima los acosos y malos ratos que padecía por la conducta impropia del chofer AA. Del mismo modo, en la época de los hechos develó la situación al que era su novio, Sr. MM que había estado internado en la institución y trabajaba en ella, siendo compañero de AA.
En esta otra situación, además de la declaración de la víctima se cuenta con la declaración de las personas referidas que dieron suficiente razón de sus dichos y de psicólogas que informaron respecto a la situación emocional de la víctima y las secuelas sobrevinientes a las agresiones gestuales y verbales del acusado” (fs. 225 vto.-226 vto.).
III) Aclarada la plataforma fáctica, el primer motivo de impugnación alegado por la Defensa, en estricto rigor, se dirige a cuestionar el razonamiento probatorio formulado por la Sala respecto del delito de abuso sexual contra BB.
Sobre el particular, deviene oportuno indicar cuál es alcance del recurso de casación penal a partir de la vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal.
En opinión de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Morales y el redactor, en el CPP vigente a partir del año 2017, Ley Nº 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”.
A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L. y Flores, C.: “ El recurso de casación en el Proceso Penal ”, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, “ Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293” , Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.).
Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del CGP lo siguiente: “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado. Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalori-zación de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cf. sentencias de la Corte Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 399/2016, 593/0217 y 647/2018 entre otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una parti-cular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de esta Corporación sobre la cuestión –errónea valoración de la prueba como agravio en casación-. En ese sentido y a fin de evitar extensos y superabundantes desarrollos el precitado Sr. Ministro se remite a las consideraciones ya reiteradas en innume-rables fallos (sentencias Nos. 191/2020, 187/2020 y 281/2020, entre muchas otras).
IV) Con este telón de fondo, el agravio no puede prosperar, pues la valoración realizada por la Sala lejos está de plasmar una hipótesis de irracionalidad o absurdo en el razonamiento probatorio (en palabras de la mayoría) o vulneratorio del límite de la razonabilidad (en posición del Sr. Ministro Dr. Sosa).
A saber, en primer lugar, la Defensa cuestionó el valor probatorio asignado a la grabación que realizó la madre respecto de la conversa-ción que sostuvo que la niña.
El Tribunal descartó que se tratase de un interrogatorio dirigido con intención de incriminar al imputado y recogió lo declarado por la madre, en cuanto dijo que grabó la conversación para el caso de que el padre de la víctima -hijo del imputado-, no le creyera.
A juicio de la Corte, el argumento del Tribunal no resulta absurdo, ni arbitrario, como pretende la Defensa.
Si bien el razonamiento podrá resultar más o menos compartible, es perfectamente comprensible y plausible que la madre haya pretendido grabar la conversación con la niña ante la develación de que su “ Tata ” le había tocado la cola y dado piquitos.
En efecto, ante tal infor-mación, la madre de la víctima actuó con las herra-mientas y conocimientos que tenía a su alcance para poder conservar el diálogo y lograr que le creyeran. Como bien señala la Sra. Fiscal de Corte, no puede exigírsele a la madre que actuara como una persona preparada y capacitada en la materia.
Además, la grabación no es prueba exclusiva ni el elemento definitorio del caso, puesto que los dichos que surgen de la grabación se ven corroborados por el resto de la prueba diligenciada.
Por otra parte, la Defensa cuestionó el informe del pediatra Dr. CC e insistió en la ausencia de lesiones o constataciones físicas o clínicas de abuso.
En este punto tampoco se observa que el Tribunal haya incurrido en un razonamiento absurdo o arbitrario.
Al respecto, el Dr. CC expresó en su declaración que resulta una obviedad que no se van a encontrar rastros físicos en la niña si el abuso consistió en tocamientos en la cola, por lo que debe estarse al relato de la niña.
Además, el profesional afirmó que, según indican los manuales en la materia, un relato espontáneo de una niña de 3 años resulta prácticamente definitorio para concluir que efectiva-mente existió el abuso (pista 5 de audiencia del 23/3/2023).
Contra ello la Defensa indicó que resulta dogmático creer que los niños nunca mienten e insistió en que los dichos de BB respondían a un discurso preparado por la madre.
Sin embargo, en la sentencia de segundo grado también se descartó la posibilidad de un discurso implantado o direccionado. Sobre el particular, la Lic. MM, al ser preguntada sobre si surgían elementos que permitieran dar cuenta de que el discurso de la niña era dirigido por la madre, respondió que no, que nunca surgió ningún elemento que permitiera pensar en que se trataba de un discurso ordenado por un adulto.
Por otra parte, la Licenciada agregó que el relato era espontáneo, sostenido en el tiempo y ante distintas personas. Según dijo la profesional, este elemento se valora como un indicador específico de abuso sexual. Además, en cuanto al aspecto emocional de la niña, agregó que se mostraba enojada y movilizada por el hecho de que su papá no le hubiese creído lo que relató (pista 5 de audiencia del 23/3/2023).
A su turno, la Lic. ÑÑ coincidió en que el relato fue espontáneo y claro, además de indicar que fue altamente específico. Asimismo, agregó que la niña se encontraba muy ansiosa, inquieta, desbordada por momentos, más irritable y que se sentía asegurada por su figura protectora, lo que calificó como indicador tanto de estrés, como de posible abuso sexual (pista 4 de audiencia del 23/3/2023).
El Dr. CC, al igual que el Dr. CC, puso de relieve que la ausencia de lesiones físicas no resulta definitoria en estos casos –tal como pretende hacer creer la Defensa-, ya que, en los casos de abuso sin penetración, lo habitual es no encontrar huellas físicas.
A su vez, el mencionado profesional explicó la diferencia entre lesiones visibles e indicadores de abuso sexual (pista 2 de audiencia del 24/3/2023), conceptos que, por momentos, la Defensa pretende abordar como sinónimos para sustentar su tesis sobre la inexistencia del abuso denunciado.
Por otra parte, la Lic. MM afirmó que el discurso de BB fue claro, acorde a su edad y propio de su etapa evolutiva. Expresó que fue clara en cuanto al contenido de la vivencia, identificó a la persona, en qué lugar ocurrió y qué recuerda que le ardió (pista 5 de audiencia del 24/3/2023).
En cuanto a la testigo NN, maestra de la niña, expresó que un día BB le hizo un planteo, enojada porque su padre no le creía lo que le había pasado. La maestra declaró: “ mi papá no me cree que mi abuelo me tocó la cola, y sí me tocó la cola, entonces me preguntó si sus compañeros estarían enojados con su papá, entonces corre la silla para atrás, se para con manos en la cintura, con una postura firme y de enojo, diciendo en voz alta al resto de sus compañeros si ellos estaban enojados con su papá... siguió preguntando uno a uno a los niños, entonces yo le digo bueno BB, vamos a tranquilizarnos, los compañeros no conocen a tu papá, te lo están diciendo, esas son cosas para hablar en casa con mamá ...” (pista 4 de audiencia del 24/3/2023).
Pues bien, sobre la valoración del relato de la víctima en situaciones de abuso, este Cuerpo ha expresado que: “ Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectivamente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas ‘corroboraciones perifé-ricas’, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso). Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: ‘La duda en el proceso penal’, Madrid, 2013, pág. 123). En los supuestos de testigo-víctima en los ‘delitos clandes-tinos’ nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corrobora-ciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad. Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima. Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser conside-rada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextualización, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: ‘La valoración de la prueba’, cit., págs. 249/251)” (Cfme. sentencia Nº 296/2021 entre tantas otras).
Ante este informativo probatorio, el Tribunal recogió los dichos de los profesionales intervinientes y concluyó que se trató de un relato coherente, mantenido en el tiempo frente a distintas personas y en distintas situaciones, espontáneo, con un hilo conductor y detodo acordes a su edad, por lo cual le otorgó verosimilitud y credibilidad.
Esto implica que el razonamiento probatorio efectuado por el Tribunal tiene un claro anclaje en la prueba rendida en la causa.
Finalmente, la Defensa cuestionó que el Tribunal no haya considerado a los testigos de descargo (esposa e hijo del imputado), quienes afirmaron que en el día en que habría ocurrido el abuso, AA estuvo solo veinte minutos con su nieta.
Pues bien, sin perjuicio de que la Sala se limitó a expresar que la declaración de su esposa e hijo no logran derrumbar toda la prueba construida por Fiscalía, sin profundizar en su análisis, tampoco se observa que haya existido un razonamiento absurdo o arbitrario, como pretende la Defensa.
En efecto, incluso si le asistiese razón al recurrente y el Sr. AA hubiese estado con BB durante veinte minutos, ello no permite descartar -y ni siquiera sembrar una duda-, respecto a la producción del abuso.
A contrario de lo que afirma la Defensa, no se observa la razón por la cual resultaría inverosímil, ni contravendría las reglas de la experiencia, que un abuso se produjera encontrándose víctima y victimario bajo un mismo techo durante veinte minutos.
Por el contrario, la edad de la niña (3 años), el lugar de producción del abuso (baño) y el tipo de abuso cometido (tocamiento de cola y besos), dan cuenta de que veinte minutos resulta tiempo más que suficiente para cometer el hecho.
En definitiva, corresponde desestimar los agravios dirigidos a cuestionar la valoración probatoria del Tribunal respecto de los hechos que configuran el delito de abuso sexual contra BB por parte del imputado.
V) Como segundo agravio, la Defensa estima que existió una errónea valoración de la prueba respecto del delito de violencia privada contra GG.
A juicio de la Corpora-ción, razones formales impiden que el agravio sea siquiera considerado.
En efecto, el planteo resulta inadmisible, por cuanto se trata de una reiteración textual de lo ya dicho en el recurso de apelación.
En tal sentido, de la mera lectura del recurso de casación y la compulsa del escrito de apelación, se observa que los agravios no solo resultan idénticos en ambos medios impugnativos, sino que, incluso, han sido reiterados prácticamente sin modificaciones de un libelo al otro, sin haber incorporado ninguna crítica al razonamiento formulado en la sentencia de segunda instancia.
Véase que tal ha sido la falta de diligencia de la Defensa que, además de reiterar exactamente los mismos destacados y subrayados que al apelar, en ocasiones ha llegado a dirigir sus cuestionamientos a los errores cometidos “ por la Sra. Juez ” y no por el Tribunal.
Como ha señalado en múltiples oportunidades esta Corte, la repetición de agravios en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso es razón suficiente para repeler el recurso.
Como fue expresado en sentencia Nº 991/2022 de este Cuerpo: “ Tal reiteración textual, prácticamente idéntica –anota el Sr. Ministro, Dr. SOSA- no puede ser permitida en casación. De hecho, la Corte, en reiteradas oportunidades ha señalado: ‘Ahora bien, se parte de una premisa equivocada; esto es, que el Tribunal, si bien confirmó lo resuelto por primera instancia, en ningún momento se remitió in totum al desarrollo argumentativo realizado por el decisor de primera instancia. Y, valga la redundancia, no lo hizo por la simple razón del artillero: de haber procedido de esa manera se habría vulnerado la motivación de la sentencia y el propio alcance que tiene en nuestras la t itudes el recurso de apelación. La repetición de agravios (en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso) es razón suficiente para repeler el recurso. Los arts. 269 y 270 del CPP, prescriben que el recurso deberá versar sobre la existencia de una infracción a la ley -en el fondo o en la forma- cometida en una sentencia dictada por nuestros Tribunales de Segunda Instancia en lo Penal y no contra lo resuelto por el decisor de primera instancia (...) Las formalidades exigibles determinan que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo y no una mera transcripción –en bruto- de agravios ya articulados al apelar (...)’ (Cf. sentencia Nº 220/2021). Añade el Sr. Ministro, Dr. SOSA que la sentencia del ‘Ad Quem’ nunca puede ser el calco de lo ya dicho por la ‘A Quo’, dado que al interponerse el recurso de apelación la Sala analizará cada uno de los agravios vertidos y es recién a partir de lo dicho por la Sala que tales extremos puedan causar agravios. En otras palabras, el contenido del agravio no puede ser idéntico al apelar que al presentar el recurso de casación, pues cada sentencia brindó argumentos propios y, sin perjuicio de llegar a conclusiones similares, se brindó un desarrollo extenso de los motivos por los cuales entendió que prácticamente –con la salvedad de la privación de libertad- la acusación quedó plenamente acreditada ”.
En definitiva, la reitera-ción textual de los agravios formulados al apelar y la ausencia total de un análisis crítico de la sentencia de segunda instancia, determinan la inadmisibilidad del planteo.
VI) Como planteo subsidiario, la Defensa solicitó a la Corte que abata la condena, en tanto se trata de una persona que carece de personalidad delictual, no tiene antecedentes previos y presenta buena conducta anterior.
Pues bien, la Corte desestimara el agravio, por dos razones.
En primer lugar, y a contrario de lo que parece sostener la Defensa, la primariedad y buena conducta anterior del imputado sí fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al fijar el monto de la pena. Al respecto, el Tribunal señaló: “ Como atenuante se computó la primariedad absoluta del agente en aplicación analógica del art. 46 N.º 7 del C.P. por vía del 46 N.º 13. Asiste razón a la Defensa respecto a que en autos se acreditó mediante la declaración de testigos hábiles al efecto la buena conducta anterior del agente, por lo que corresponde al caso relevar dicha atenuante comprensiva de la primariedad (art. 46.º 7 del C.P.) ” (fs. 231 vto.).
En segundo lugar, si se entendiese que el reproche defensista se encuentra dirigido a cuestionar que, aun habiéndolos considerado, la pena debió ser menor, el planteo no es atendible. Justamente, en cuanto a la posibilidad de revisar el monto de la pena en casación, la Corte tiene dicho, en su tesis tradicional, lo siguiente: “... si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: ...su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002).
Como enseña Véscovi,... en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia)” (sentencias Nos. 636/2018 y 1.550/2018, entre otras).
No obstante, en la actua-lidad, la tesitura expuesta ha sido parcialmente matizada por la Corte, puesto que se entiende que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación (cf.: sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 260/2020, 382/2021 y 157/2022, por citar solo algunas).
En otros términos, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación.
Naturalmente, en este caso, si la determinación de la pena por parte de la Sala hubiera sido arbitraria o vulneratoria del límite de la razonabilidad, ello podría ser objeto de revisión en casación, puesto que la discrecionalidad no es un “ cheque en blanco ” para tomar cualquier decisión.
Ahora bien, aun partiendo de esa premisa, el criterio adoptado en el caso por el Tribunal a la hora de cuantificar la pena de autos, la cual se fijó en 5 años de penitenciaría, luce legal y adecuadamente justificada.
Para ello se tuvo en cuenta por el órgano de alzada la condición de ascendiente del imputado y de ser la víctima menor de 18 años de edad, así como el abuso de los deberes de su cargo en lo que respecta al delito de violencia privada (arts. 279 y 47 nral. 14 del CP).
A su vez, modificó la solución de primer grado en cuanto computó la agravante genérica del abuso del sexo y de autoridad, ya que no concurren, por ser inherentes al delito (arts. 52 y 47 nrals. 6 y 14 del CP).
Por último, analizó la condición de primario absoluto del imputado y tuvo en cuenta la buena conducta anterior del agente (art. 46 nrals. 7 y 13 del CP).
De ese modo, no puede hablarse, en la especie, de un ejercicio irrazonable o absurdo por parte del órgano de mérito de sus potestades discrecionales, en tanto no se observa vulneración alguna a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal. La pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal prohibido (cuestión no objetada en casación), y el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplicables al caso.
VII) Por último, solicitó la aplicación del instituto del aplazamiento excepcional del cumplimiento de la pena privativa de libertad.
El planteo deviene inadmi-sible por estrictas razones formales.
En ese sentido, más allá de la instancia procesal en la cual nos encontramos, lo cierto es que la Defensa ni siquiera cumplió con los requisitos formales para efectuar tal pedido, en tanto se limitó a incorporar informes de parte, sin peticionar la realización de una pericia, condición sine qua non para la procedencia del instituto.
VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DEL IMPUTADO AA, CON EL FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN AUTOS Y EN FORMA CONCOMITANTE, COMÉTASE AL A-QUO LAS NOTIFICACIONES AL IMPUTADO, SU DEFENSA y AL MINISTERIO PÚBLICO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS 3 BPC.
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.