Sentencia Definitiva N° 52/2017

p { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nro. DFA-0011-000211/2017 SEF-0011-000052/2017 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 8 de marzo de 2017. Vistos : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “RAMOS VÁZQUEZ, Vanesa C/ BENTANCOR IZQUIERDO, Ghian - Pensión Alimenticia” IUE 0533-001480/2015 venidos en apelación de la Sentencia 176 de 21 de Julio de 2016 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de Séptimo Turno, a cargo del Sr. Juez, Dr. Javier Book Silva. Resultando : 1ro. Por la recurrida se amparó la demanda y en su mérito condenó al demandado a servir a sus menores hijos AA y GG Bentancor Ramos en carácter de pensión alimenticia definitiva mensual el equivalente a dos BPC. Para el caso de que el Sr. Bentancor percibiera ingresos fijos y regulares se estableció el servicio pensionario en el treinta por ciento de sus ingresos líquidos mensuales (nominal menos descuentos legales) desde la fecha de interposición de la demanda, el que debería abonarse a la actora en su carácter de administradora legal, del 1º al 10 de cada mes. Todo, sin especial condenación en la instancia (fojas 33 a 37). 2do. El demandado a fojas 38 a 41 çinterpuso recurso de apelación. Como agravio manifiesta que si bien probó tener una nueva familia que mantener y estar atravesando graves problemas de salud. Ya existía una pensión alimenticia fijada en el trámite de divorcio que era mucho menor (una BPC) y con la que ambas partes estuvieron de acuerdo. Sin embargo, se fijó un servicio pensionario del doble de aquella suma, monto que para el recurrente es imposible de cumplir. Admite que no concurrió a la audiencia de autos, atento a problemática que enuncia y describe, pero de todas maneras se presentó por escrito al ser notificado y manifestó su oposición a lo solicitado por su contraria, porque le pareció injusto y porque en realidad no puede cumplir con ello, lo que la madre de sus hijos conoce. El sentenciante de primer grado adujo aplicar parámetros de razonabilidad, que resolvió ajustado a derecho y a lo que normalmente se aplica a casos similares, pero se castigó al recurrente por cuanto no detenta medios económicos para afrontar el servicio pensionario fijado, ni trabajo estable ni bienes de valor. Afirma que vive de trabajos ocasionales, habiéndosele aplicado una pensión alimenticia mayor a la que se condenaría a cualquier persona, ya que dos BPC implican al momento del libelo en estudio la suma de $ 6.680, máxime, que probó que contrajo nuevo matrimonio y que tiene un hijo pequeño. Se acreditó en autos que padece serios problemas de salud que le dificultan el trabajar normalmente, lo que persiste en la actualidad. Señala que la actora continúa sin permitirle ver a sus hijos, anunciando el pronto inicio de actuaciones judiciales por su parte y destaca que su contraria incumple en forma permanente y contumaz al respecto, perjudicando con dicha postura al recurrente y a los niños, quienes no tienen contacto tampoco con su hermano por parte de padre. No es posible que se le condene a un nuevo monto desde la interposición de la demanda, por cuanto existía una pensión definitiva establecida, lo que impidió en su momento que se fijara un servicio alimentario provisorio y fuera advertido por la Fiscalía a fojas 11 y 12. Pide, en definitiva, se modifique la impugnada, estableciéndose un porcentaje menor al fijado como pensión alimenticia, en caso de que tenga un trabajo estable, en un 20 % y manteniéndose la pensión alimenticia acordada en el divorcio para el caso de no detentar un trabajo estable y formal, en una BPC. 3ro. Por auto 4633/2016 (a fojas 42) se confirió el traslado del recurso incoado, el que fue evacuado por la parte actora de fojas 49 a 50, solicitando la confirmatoria íntegra de la sentencia atacada. Refiere a que el Sr. Bentancor padece la patología que alegó desde que estaban casadas las partes, lo cual nunca le impidió trabajar con normalidad, confiriéndole cierta facilidad para ocultar sus ingresos mensuales reales y evitar de ese modo cumplir con sus obligaciones. Ofrece prueba en donde se acredita que el recurrente no tiene impedimento alguno para realizar actividades deportivas con niños. La parte demandada alegó no poseer recursos suficientes para hacer frente a la suma fijada, sin embargo los estudios médicos que adjunta como prueba fueron expedidos por un ente de salud privada, como lo es CRAMI, por lo cual es dable asumir que está en condiciones de pagar una sociedad médica, con los gastos que esta atención implica. El recurrente cuenta además dentro de su patrimonio con un automóvil, la casa donde reside es propiedad de su pareja y, por ende, no tiene gastos de alquiler, realizando trabajos de carpintería y de construcción, servicios que ofrece a través de publicaciones en redes sociales que acredita mediante recaudos que adjunta. El demandado no ha manifestado en todo este tiempo intención a contribuir a las necesidades de los hijos de las partes, ni tampoco adujo deseo de verlos ni estar con ellos. El nivel de vida ha subido considerablemente desde el 2010 a la fecha, por lo cual considera que una BPC no es suficiente para ayudarle a cubrir los gastos que implica tener niños menores a cargo, considerando que el monto al que se condenara al recurrente está conforme a lo que se fija usualmente. El apelante no concurrió a la audiencia de primera instancia, no obstante haber pasado varios meses desde el fallecimiento de su padre, habiendo sido notificado previamente y con antelación de dicha instancia, destacando que el tiempo que le implicaba el asistir al señalamiento era breve, lo que demuestra la falta de interés en llegar a un acuerdo y cumplir con sus obligaciones. Peticiona el mantenimiento de la atacada. 4to. Por resolución Nº 5906/2016 de fojas 54, la Sede A-quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo, previas las formalidades de estilo. Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso el estudio sucesivo del mismo por parte de los Sres. Ministros (DFA -0011-001243/2016 MET- 0011-000820/2016, a fojas 59). Culminado el estudio ordenado y puestos los autos al Acuerdo, se procedió al dictado de sentencia. Considerando : 1ro. La Sala por unanimidad de sus integrantes confirmará la fundada sentencia de primera instancia, por no encontrar en los agravios suficiente sostén para la revocación, aún parcial. 2do . En cuanto al agravio referido a que ya existía una pensión asiste razón en que estaba fijada por acuerdo de partes homologado, por lo que tenía autoridad similar al de la cosa juzgada (artículo 2161 CC). Sin embargo, es un hecho no controvertido que el acuerdo en cumplimiento del artículo 167 CC, se celebró en el año 2010 cuando AA tenía seis años y GG cuatro. Por consiguiente, cuando se presenta la demanda, los niños tenían cinco años más y a la fecha, han transcurrido casi siete años. Se trata de un período de vida donde se producen cambios significativos en varios aspectos, incluso aquellos que tienen repercusión económica. AA cumplirá este año trece años y llegará a la adolescencia y GG está por cumplir once años. Es indudable que sus necesidades económicas varían, se avanza en los estudios, comienzan a tener otros requerimientos de vestimenta, alimentación, recreación, telefonía e incluso es normal que comiencen a tener una incipiente vida social. Ello es consabido en doctrina y jurisprudencia y por ello, la cosa juzgada en los montos de la pensión alimenticia es considerada condicionada al principio rebus sic stantibus . Las necesidades varían, aumentan, por el simple hecho del transcurso del tiempo y ello debe verse reflejado en los montos pensionarios. 3ro. En cuanto a las posibilidades del obligado, se entiende que el porcentaje del treinta por ciento no es excesivo sino razonable. El mínimo de dos BPC contempla criterios generales de lo que es considerado un mínimo que debe servir un progenitor a sus hijos. Son sumas que incluso se podrían calificar de modestas, debiendo el Sr. Bentancor asumir su deber de crianza y no descansando en la madre las necesidades de alimentos, vivienda, consumos, vestimenta, servicios, transporte, comunicaciones, recreación que insumen mucho más que la suma transigida en el año 2010. El demandado, tiene el deber, conforme lo establece el artículo 41 de la Constitución del cuidado y protección de sus hijos, debiendo desplegar el esfuerzo necesario para conseguir tal propósito siendo menester considerar los hijos que decidió tener, lo que es de su exclusiva responsabilidad. Su situación jurídica, se reitera, es de deber, no pudiendo excusarse en lo que según él no puede lograr. Basta considerar los ingresos que normalmente puede tener un uruguayo de su edad para considerar razonable que lo mínimo que puede aportar para sus dos hijos, es lo sentenciado en primera instancia. Resta señalar que la patología que invoca no es invalidante para trabajar. Es una dolencia que pueden tener los varones pero no ha probado que ello incida en su capacidad laboral. 4to . Se considera también y a pesar de lo manifestado a fojas 39 y 40, que los alimentos a que tienen derecho los niños, se deben en el monto establecido desde la fecha de la demanda pues sus necesidades mayores ambientaron la modificación y aumento del servicio, lo que ya se manifestaba a la fecha de inicio de este juicio. 5to. No se formularán condenaciones procesales por no corresponder. Atento : A lo establecido en las normas citadas y artículos 245 a 247, 248 y siguientes CGP, el Tribunal, FALLA : Confirmando la recurrida, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO LORELEY B. PERA RODRIGUEZ MINISTRA ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA