Sentencia Definitiva N° 53/2017

p { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nro. DFA-0011-000214/2017 SEF-0011-000053/2017 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 8 de marzo de 2017. Vistos : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “CARDOZO, Ismar C/ DEL GUERCIO, Johana - Visitas” IUE 0002- 059221/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación dirigido contra la sentencia 142 de fecha 12 de Septiembre de 2016 (fs. 63 a 76) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Vigésimo primer Turno, a cargo de su titular, Dra. Alicia Álvarez. Resultando : 1ro . Por la impugnada se amparó parcialmente la demanda y fijó el régimen de visitas definitivo establecido en el numeral IX. Se regularon los honorarios del Sr. Curador en el equivalente a 15 UR, más IVA. En el Considerando referido se dejó establecido que la “...valoración global y conforme a la sana crítica de las probanzas diligenciadas (art. 140 del C.G.P.) y la consideración del interés superior de la niña de autos, lleva a la suscrita a la fijación del siguiente régimen de visitas definitivo: Los días lunes, martes y jueves el Sr. Cardozo retirará a su hija del hogar materno a las 18 horas y la reintegrará en el mismo a las 21 horas; los miércoles, la retirará del hogar materno a las 7 y 45 hs., llevándola al jardín al que asiste y la retirará de allí al mediodía, reitegrándola en el hogar de la abuela materna; los sábados retirará a la niña del hogar materno a las 9 hs., reitegrándola al mismo a las 21 horas. Estableciéndose que durante tres meses un fin de semana al mes, previa coordinación, el progenitor retirará a la niña del hogar materno el viernes a las 18 horas y la reintegrará al mismo el sábado a las 21 horas; posteriormente pasará a pernoctar con su padre dos fines de semana al mes en forma alternada, desde el viernes a las 18 horas hasta el sábado a las 21 horas. Asimismo se establece que el día del cumpleaños de la niña, al igual que el del padre, ésta pasará con éste un mínimo de tres horas. Para las fiestas tradicionales, la niña pasará en forma alternada con cada padre, 24 y 25 de diciembre con uno y 31 de diciembre y primero de enero con el otro. Finalmente para la licencia del padre se establece que pasará con éste un mínimo de tres días seguidos, lo que ambos progenitores coordinarán.” . 2do . La demandada interpuso recurso de apelación, de fs. 78 a 79 vto., fundamentando sus agravios en base a las siguientes consideraciones: La Sede de primer grado en el resultando I) hizo referencia al resumen del objeto de la demanda y en ningún numeral consignó a que el padre faltó a la verdad cuando en su petitorio refirió a visitas inexistentes y el vínculo siempre existió, presentando como único testigo a su madre. Pretendió su contrario que se abonara por mitades el peritaje con asistente social solicitado por el Defensor de Oficio cuando dejó a la recurrente con una deuda en el Jardín de Infantes que pagó la Sra. Del Guercio en forma exclusiva. Si se analiza el tiempo real compartido de la madre con la niña, se concluye que es el padre y no la madre con el régimen actual quien tiene una mejor calidad de visitas en cuanto al tiempo para compartir y juego, por ejemplo. Surge de la prueba aportada por ambas partes, sin mayor hesitación, que nunca se le privó de las visitas al padre desde la separación de la pareja hasta la fecha, esto a pesar de que los cuidados tanto del padre como de la abuela paterna no son los adecuados para una niña con problemas respiratorios, destacando que MM fue entregada con fiebre sin haber cumplido las medidas primarias de cuidado, no habiéndosele suministrado la medicación en las horas indicadas por el médico, aspecto que surge de la declaración de la madre del actor. No comparte la opinión de la Sede de primer grado respecto al régimen de visitas definitivo al que hizo referencia en el numeral IX) de la impugnada respecto a: 1) seguir ampliando el régimen de visitas provisorio en la semana, el que ya considera bastante extenso en tiempo en comparación con el de la madre, máxime, porque se violaría el principio de igualdad de ambos padres al que hizo referencia la Sede A Quo cuando citó los artículos 8, 38 y 39 numeral 2 del CNA y 12 de la Convención del Niño, concluyendo que la madre pasaría a tener anulado su derecho por el solo hecho de detentar la tenencia; 2) implementación del pernocte en el hogar paterno, por cuanto la testigo de profesión psicóloga fue precisa y contundente respecto a la inmadurez del padre al expresar que no estaban dadas las condiciones psicológicas de la niña para que se comenzara con el pernocte en este momento, aspecto desestimado por la Sede de primer grado. Por otra parte, se estableció un pernocte provisorio de tres meses, pero no hubo ninguna instancia de evaluación técnica ni judicial, debiéndose tener presente que, previo al establecimiento del régimen de alimentos, la cuota alimentaria era superior e incluía un colegio que la niña tuvo que abandonar y la madre hacerse cargo de una deuda generada por el padre y la abuela paterna. El apoyo psicológico es costeado en forma exclusiva por la madre; 3) en referencia a las fiestas tradicionales, destaca que se prevé un régimen rotativo con el respectivo pernocte con una niña de corta edad y con la proximidad a dichas fechas en la plataforma fáctica que surge de obrados. Aduce que MM se niega a concurrir a las visitas con el padre y en forma intempestiva y abrupta se le pretende imponer visitas con pernocte en fechas tan sensibles; 4) en lo que atañe a licencia del padre, indica que se prevé que pase tres días corridos seguidos como mínimo en su licencia, coordinados entre ambos padres, cuando dos fines de semana al mes pasará con el padre, concluyendo en que tampoco se aplicaría el criterio de proporcionalidad en régimen de visitas entre ambos padres. Pide, en definitiva, no se haga lugar al régimen de visitas definitivo previsto por la Sede de primer grado en la atacada, manteniéndose en todos sus términos el régimen provisorio de visitas en vigencia en mérito a que no están dadas las condicionantes psicológicas entre la niña y el padre para el pernocte en el hogar paterno y, menos aún, la extensión en el tiempo de visitas en la semana, licencia del padre y fiestas tradicionales, como surgiera de la prueba de autos. 3ro . Por auto 5187/2016 (a fs. 80) se confiere el traslado del recurso impetrado, el que es evacuado por el actor, de fojas 83 a 84, solicitando se mantenga la recurrida en todos sus términos. Fincó su postura, básicamente, en los siguientes aspectos y consideraciones: No se realizó un examen de la sentencia por la recurrente, sino que reiteró hechos ya expresados en la contestación de la demanda. Fundamentó el recurso impetrado argumentando consideraciones sobre el pago de la pensión alimenticia, lo que nada tiene que ver con este proceso, en una sentencia que le resultó adversa y no apeló, razón por la que mal puede expresar agravios sobre lo resuelto en estos obrados. Cita doctrina. Surge claramente de la atacada que luego de haberse diligenciado todas las pruebas propuestas por ambas partes, sumado a ello el informe del representante legal de la niña, todo indicó que el régimen de visitas decretado es acorde a derecho y a su vez procura un beneficio a la hija de ambas partes. El régimen dispuesto es el normal en este tipo de casos y de hecho más prudente en cuanto a la progresividad en el pernocte que otros de similares características, ordenando que se diera una vez por mes durante tres meses. Consigna que el derecho de visitas es de la niña y no de la madre. Se expresan en el recurso consideraciones que nada tienen que ver con el contenido de la impugnada y la argumentación de la misma, por cuanto toda la argumentación y fundamentación del recurso lo fue en base a que la contraria debió supuestamente afrontar costos económicos, que de hecho no son ciertos, además de ser improponible. Pide, en definitiva, el mantenimiento de la atacada. 4to. A fs. 85 y por auto 5801/2016, se dispuso el franqueo de la apelación con efecto suspensivo para ante el Tribunal que correspondiere, previas las formalidades de estilo. 5to. De fojas 89 a 91 vto., es el Curador quien evacúa el traslado de la apelación impetrada en mérito a las siguientes consideraciones: En cuanto al primer agravio esgrimido, considera que lo importante en todos los procesos en que se traten de comunicación y/ó visitas es el interés superior del niño, lo que se va cumpliendo a medida que avanza y se consigue el diálogo entre los progenitores. Afirma la importancia de la existencia de un régimen y que éste se cumpla por el bienestar de MM, tratando de dejar de lado altercados anteriores que colocaron a la niña de rehén a consecuencia de la mala o nula relación de los padres. Se hicieron referencia a temas que están fuera del objeto del proceso, como son cuestiones de pensión alimenticia. Con relación a la solicitud de informe social en la vivienda del progenitor, refiere a la prueba diligenciada en obrados, citándose sus resultancias. Aduce que el tema de la pensión alimenticia es ajeno al objeto del presente proceso, pero y habiéndose traído a colación, estima que en el caso de tratamientos, son gastos extras a la Pensión Alimenticia, debiendo los padres acordar el pago por mitades o acudir a la vía judicial correspondiente para su regulación. Con relación al tiempo real compartido de la madre con la niña, indica que es imposible el crear un marco midiendo minuto por minuto, destacando que quien goza una mayor calidad en las visitas y comunicación con MM es la abuela materna. En referencia al cuidado del padre y la abuela paterna en referencia a MM, consigna que ambos se comprometieron a realizar un adecuado control de la dosificación de la medicación indicado por el pediatra tratante. En cuanto al segundo agravio, no percibe una ampliación del régimen de visitas provisorio en la semana, resultando que lo único que se modificó es la implementación del pernocte en el hogar, pudiendo implementarse que quede sin efecto las visitas del día jueves cuando el viernes inmediatamente siguiente se practique la visita con pernocte. De esa manera, quedaría con un margen mayor la recurrente. Con relación a la declaración de la testigo Lic Adriana Forastiero, la manifestación referida a la inmadurez fue respecto de ambos progenitores, por lo que los dos tienen que trabajar en sus conductas y en los cambios que ocasionan el desarrollo y crecimiento de MM. En lo atinente a la implementación del pernocte en el hogar paterno, estima que debe respetarse los tiempos de cada persona, lo que no implica no ponerse en el rol de cada progenitor, afirmándose que se está en presencia de procesos en donde se sentencia “rebus sic stantibus”. En lo que tiene relación a las fiestas y licencias, consigna que ambos progenitores deben mantener un diálogo acorde por el bienestar de MM, donde prime el sentido común y llegar a conclusiones trabajadas en pro de la niña de autos. Concluye en que la impugnada abarca la protección de los derechos de la niña para con sus padres y prima su interés superior, con la única salvedad de lo manifestado. Pide, en definitiva, el mantenimiento de la atacada, con la excepción indicada. 6to. Por auto 5841/2016, a fojas 92, se tuvo por evacuado el traslado conferido y ordenó se cumpliera con lo dispuesto por decreto 5801/2016. Llegados al Tribunal, se ordenó el estudio sucesivo de los autos por los Sres. Ministros, para luego de culminado y puestos al Acuerdo, proceder al dictado de sentencia. Considerando : 1ro. La Sala por unanimidad confirmará la sentencia de primera instancia por considerar que la misma no es conmovida por los agravios contra ella formulados. 2do . En primer término, no se comparte que la apelante refiera a extremos que están fuera del objeto del proceso, específicamente los referidos a pagos del jardín de infantes, costeo del apoyo psicológico por la madre, pagos de cuota de colegio. Desde que no integran el objeto del proceso diseñado a fojas 39, cualquier agravio fundamentado en extremos que hacen a otro tipo de proceso, no deben ser tenidos en cuenta. 3ro. En cuanto al resto de los agravios, que deben ser observados de acuerdo a la pauta establecida en el artículo 3 CNA, pues se privilegia la condición de sujeto en desarrollo que es la propia de MM, por lo que toda decisión judicial en conflictos como el de autos, ha de observarse en base a este criterio orientador. Asimismo, el artículo 6 refiere que para la interpretación de las normas del Código, se deberá tener en cuenta el interés superior de la niña. En la especie, se interpreta que ese mejor interés se compadece con el mayor y mejor contacto con ambos progenitores, pues prima el derecho de MM a crecer en contacto con ambos padres y que el mismo sea el de mayor calidad posible. MM no debe ver cercenado su derecho a visitas al padre, salvo que exista causa grave que merite la restricción, lo que no es el caso de autos. A la luz de esta premisa, ninguno de los agravios se comparte. Están formulados en lo que la madre considera mejor para ella, formulando un cotejo de situaciones –la suya y la del actor –, sin considerar el mejor interés de la niña. El pernocte en el hogar paterno, forma parte de la calidad del contacto niña – padre, lo mismo que los días especiales previstos como el cumpleaños, fiestas tradicionales, los tres días corridos en vacaciones, hacen al mejor vínculo de MM con el progenitor con el cual no convive. No puede privarse a MM de días tan significativos y la postura de la apelante sucumbe ante esta circunstancia. Por ello, viviendo la niña con la madre, el régimen de visitas se lo considera en los términos expresados beneficioso para MM y así se confirmará. 4to. Resta señalar que el curador y defensor de MM expresó a fojas 90 vuelto, una modificación del régimen, para que quede sin efecto las visitas de los días jueves cuando el viernes inmediatamente siguiente se practique la visita del pernocte. Desde el punto de vista instrumental no corresponde modificar la decisión del Tribunal pues no hay agravio alguno esgrimido como tal. El estatuto de parte que detenta la niña, hubiera habilitado la adhesión al recurso, extremo que no ocurrió. 5to . No se formularán condenaciones procesales por no corresponder. Atento : A lo establecido en las normas citadas y artículos 245 a 247, 248 y siguientes CGP, el Tribunal, FALLA : Confirmar la recurrida, sin especial condenación procesal. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO LORELEY B. PERA RODRIGUEZ MINISTRA ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA