Sentencia Definitiva N° 54/2017

p { margin-bottom: 0.21cm; } Sentencia Nro. DFA-0011-000215/2017 SEF-0011-000054/2017 Ministro Redactor: Dr. Eduardo Martínez Calandria. Ministros Firmantes: Dra. Loreley B. Pera Rodríguez; Dr. Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 08 de Marzo de 2017. Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “GONZÁLEZ MASSANET, Dayana C/ OLIVERA CANO, Pablo y otros - Pensión Alimenticia y Pensión Alimenticia Subsidiaria” IUE 0002-056069/2015, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación dirigido contra la Sentencia nro. 187 de fecha 29 de Septiembre de 2016 (fs. 74 a 85) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 8vo. Turno, a cargo de su titular, Dra. Rossana C. Pose Míguez. Resultando : 1ro . Por la impugnada se amparó parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó al Sr. Pablo Marcelo Olivera a abonar una pensión alimenticia a su hijo Isaías Ezequiel Olivera González de una Base de Prestaciones y Contribuciones mensual, desde la fecha de la promoción de la demanda, pagadera del 1 al 10 de cada mes, mediante pago directo a la actora en calidad de administradora. Asimismo, condenó a los Sres. Marcelino Olivera y Zaída Isabel Cano a servir una pensión alimenticia subsidiaria a su nieto Isaías Ezequiel Olivera González equivalente al 12 % de sus ingresos líquidos mensuales, desde la fecha de la promoción de la demanda, debiéndose adicionarse al referido porcentaje un 2 % más a los solos efectos del pago de lo devengado durante la tramitación de los presentes, oficiándose a los efectos de la retención y pago a la actora en calidad de administradora. Todo, sin especial condena en el grado. 2do . La Sra. Zaída Isabel Cano interpuso recurso de apelación, de fs. 86 a 88 vto., fundamentando sus agravios en base a las siguientes consideraciones: a) se padeció en la atacada una errónea valoración de algunas pruebas de autos, como también la ausencia de ponderación de otros hechos tenidos por ciertos por las partes de este proceso, determinando en una sentencia de condena que no correspondía a su parte, y en segundo lugar, por ser excesivo el monto impuesto como pensión alimenticia subsidiaria, decretando una retroactividad que no le era aplicable; b) del informe del BPS surge que los ingresos de la demandada eran los efectivamente declarados y demostrados por la prueba documental agregada, pero también surgió que la actora confesó no trabajar, no debiéndose perder de vista que la Sra. González es una mujer joven que no llega siquiera a los treinta años de edad y que al no trabajar incumple con su obligación legal de contribuir a la manutención de su hijo; c) consigna que la actora y el padre del niño son los primeros llamados a cumplir con la obligación alimentaria y no la demandada; d) la atacada impuso el peso de la obligación a la apelante de 61 años de edad, con ingresos que se consideran pobres, así como toda su situación económica, no debiendo desatenderse las edades distintas de la actora y la demandada y con ello las mejores posibilidades de una respecto de la otra; e) la situación de la codemandada es de franca pobreza, lo que tuvo que ponderarse debidamente para exonerarla de su carga legal subsidiaria; f) la propia atacada enumeró sendas sentencias en donde se estableció claramente el criterio determinante de la obligación subsidiaria, esto es, que se acredite que los abuelos “se encuentren en condiciones de aportar, es decir cuando revelen posibilidades ciertas de actuación como alimentantes” , dando por cierto que la apelante tiene tal calidad por el hecho de percibir $10.900 por concepto de su trabajo; g) entiende que esos magros ingresos permiten sostener la exoneración de la pensión que se le impuso, por no cumplir el requisito de contar con la condición necesaria para ser alimentante; h) para el caso de no entender de recibo exonerar a la recurrente de la obligación legal que se le impuso, precisa que el monto dispuesto como alimentaria resultó excesivo, citando jurisprudencia en apoyo de su postura; i) se consideró por la Sentenciante, erróneamente, que la codemandada sustenta económicamente al obligado principal cuando lo que se limita es a darle un techo pues está peleado con su pareja, en una situación que califica de “transitoria” y que se justifica con el deber de solidaridad que tiene para con sus hijos; j) nada se dijo de la situación de la actora, pues es la primera obligada alimentaria, habiéndose confesado por ésta no procurar ingresos y todo pese a ser una persona joven y no estar impedida físicamente para trabajar; k) la actora indujo en error a la Sede de primer grado pues en su demanda no solicitó la subsidiariedad o el complemento de la obligación de la recurrente, pues directamente solicitó se la condenara en un mismo orden de igualdad y llamamiento con el obligado principal; l) lo pedido fue amparado en la sentencia de forma tal que condena a todos los demandados a servir pensión alimenticia, sin prever que la obligación para la apelante es solo para el caso de imposibilidad del obligado principal, padre del niño; m) indica que la sentencia para el caso de obligados subsidiarios debe ser condicionada y no como en los presentes, condenando a todos y al mismo tiempo a cumplir con la obligación alimentaria, citando doctrina en apoyo de su postura; n) considera que no se ha acreditado el incumplimiento del deudor principal, pues éste podría pasar pensión alimenticia, no habiéndoselo constituido en mora; ñ) causa agravio también que se le decrete la retroactividad de la obligación alimentaria, fijándosele una sobrecuota de 2 % más, desde el momento de la interposición de la demanda, pues y en el caso, solo a partir del incumplimiento probado nacería la obligación alimentaria subsidiaria, de allí para el futuro y no para el pasado, pues dicho incumplimiento constituye condición indispensable para el nacimiento de la obligación de la recurrente. Pide, en definitiva, la revocatoria de la atacada, exonerándose a la recurrente de la pensión subsidiaria impuesta y, para el caso de entender no posible lo solicitado, se disminuya el monto de la misma. 3ro . Por auto 5262/2016 (a fs. 89) se confiere el traslado del recurso impetrado, el que es evacuado por la actora, a fojas 92 y vto., solicitando se mantenga la recurrida en todos sus términos. Fincó su postura, básicamente, en los siguientes aspectos y consideraciones: a) se realizó una ponderable valoración del cúmulo probatorio; b) surgió acreditado que Olivera Cano si bien se desempeñó como dependiente de varias empresas no percibe ingresos en forma regular y, aún si así fuera, los mismos son insuficientes para mantenerse, por cuando depende económicamente de su madre, la recurrente; c) el demandado principal es un hombre sano, que no padece de ningún imposibilidad para trabajar y, en coincidencia con su omisa actitud procesal, tampoco acreditó sus ingresos económicos; d) la imposición de una BPC mensual a servir por Olivera Cano al acreedor alimentario responde a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que imperan en la materia; e) habiéndose acreditado el incumplimiento del obligado principal es lógico que por razones de economía procesal se proceda a condenar a los obligados subsidiarios acorde al orden preferencial señalado en el artículo 51 del CNA, esto es, a los abuelos paternos, circunstancia que no enerva el planteo de una acumulación inicial contra el obligado principal y los subsidiarios, al constatarse la concurrencia de: 1) el no cumplimiento del deudor principal de efectivizar la obligación de su cargo en beneficio de su hijo y 2) la capacidad económica de los deudores subsidiarios necesaria para suplir tal incumplimiento acorde con la norma citada; f) la mencionada capacida económica de los obligados en subsidio, si bien disminuida a raíz de los magros ingresos de ambos, resulta suficiente para atender la manutención del propio demandado principal, así como la de su hermana; g) todo ello determinó a la Sentenciante de primer grado a valorar con indiscutible razón el deber de los obligados en subsidio, fijando a su respecto 12 % a título de pensión que no puede concebirse como desmedido ni excesivo; h) estima ajustado el 2 % que adicionalmente se agregó al citado porcentaje a efectos del pago de lo devengado durante el trámite del proceso. Pide, en mérito a lo expresado, el mantenimiento de la atacada. 4to. A fs. 93 y por auto 5873/2016, se dispuso el franqueo de la apelación para ante el Tribunal que correspondiere, previas las formalidades de estilo. Llegados al Tribunal, se dispuso el estudio sucesivo de los autos por los Sres. Ministros, para luego de culminado y puestos al Acuerdo, proceder al dictado de Sentencia. Considerando : 1ro. Que el Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes, revocará la sentencia definitiva impugnada en lo que fuera objeto de agravio. 2do. Que la obligación alimentaria a cargo de los ascendientes: “se trata, como han sostenido la doctrina y jurisprudencia uruguayas, de una obligación subsidiaria y derivada, pero no solidaria. Si el padre no sirve alimentos o la cuota a la que puede obligarse es insuficiente, la obligación por el total o por el complemento recae sobre los ascendientes” (Varela de Motta, “Obligación Familiar de Alimentos” , pág. 83). 3ro. La única impugnante en el caso es Zaida Isabel Cano, abuela paterna del beneficiario, quien se agravia del servicio pensionario que le fuera impuesto en la atacada, expresando que tiene 61 años de edad, escasos ingresos, viviendo en una situación de pobreza, mientras que la actora de menos de 30 años de edad, joven y sin problemas de salud, no trabaja, no contribuyendo a las necesidades de su hijo, siendo obligada principal a ello. 4to. La Sala entiende que son de recibo los agravios de la recurrente, de los informes del BPS que obran de fojas 27 a 60, surgen acreditados los exiguos ingresos de la impugnante. Además de la pericia social (fojas 68 a 69), surge que la Sra. Cano habita en una vivienda que le fue cedida y que se encuentra en trámite de desalojo, dicha vivienda está en condiciones precarias en cuanto a su estructura, instalación eléctrica y mobiliario. Además, la Sra. Cano tiene a su cargo a su madre, de 88 años de edad, quien depende de ella y de sus cuidados. 5to. De la pericia social (fojas 67 a 68), surge que la actora habita una vivienda alquilada, en adecuadas condiciones de habitabilidad, la que ocupa con su actual pareja, una hija de ambos, y el beneficiario de la pensión. La actora tiene 27 años de edad, desempeñándose solamente como ama de casa, no realizando tareas remuneradas. 6to. Por lo antedicho, el Tribunal considera que la impugnante no está en condiciones de servir pensión subsidiaria alguna a su nieto Isaias Ezequiel, por lo que se irá a la solución revocatoria ya anunciada. 7mo. No corresponde la imposición de especiales condenaciones en el grado. (Artículos 56 del CGP y 688 del Código Civil). Por los fundamentos expuestos; el Tribunal; F A L L A : Haciendo lugar a la apelación formulada y, en su mérito, revocando la Sentencia Definitiva impugnada sólo en lo referente a la pensión alimenticia fijada a cargo de la Sra. Zaida Cano, la que se deja sin efecto. Sin especial condenación en el grado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. DR. EDUARDO MARTÍNEZ CALANDRIA MINISTRO DRA. LORELEY B. PERA RODRÍGUEZ MINISTRA DR. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA