Sentencia Definitiva N° 636/2016

Montevideo, veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - DOS DELITOS DE HOMICIDIO EN REITERACION REAL, UNO A TITULO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA Y EL OTRO A TITULO DE DOLO EVENTUAL. CASACION PENAL ”, individuali-zados con la IUE: 90–373/2012 ; venidos a conocimiento de esta Corporación, en virtud del recurso de casación deducido contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 311/2015, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno el 8/12/2015. RESULTANDO : 1) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 119/2014 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno, obrante de fs. 114 a 123 vto., se falló: “ Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito homicidio muy especialmente agravado a sufrir la pena de dieciocho (18) años y seis (6) meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y siendo de su cargo los gastos de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena que le pudieren corresponder, acorde a lo previsto por el art. 105 del C.P.(...)”. 2) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 311/2015 dictada el 8 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno, obrante de fs. 156 a 160 vto. se resolvió: “ Confírmase parcialmente la sentencia apelada, salvo en lo que refiere a la calificación delictiva, en cuyo aspecto se determina que AA es autor responsable de dos delitos de homicidio a título de dolo directo, especialmente agravados, uno en grado de tentativa, y ambos en régimen de reiteración real. También se revoca en cuanto a la pena, la que se fija en veinte (20) años de penitenciaría (...)”. 3) A fs. 162 y siguientes el Defensor del encausado interpuso recurso de casación, fundó su procedencia y postuló que la sentencia de segunda instancia incurrió en errónea aplicación del derecho que incidió en la determinación de responsa-bilidad de su defendido, expresando en síntesis: A) El Tribunal infringió los artículos 174 del C.P.P., 312 nal. 6, 5, 54, 66 y siguientes del Código Penal, ya que de la prueba diligenciada surge claramente que AA jamás quiso el resultado y, si bien hubo un actuar negligente, no existió dolo directo. B) En la sentencia recurrida se modificó la calificación jurídica del artículo 312 numeral 6 del Código Penal, no obstante, se elevó el monto de la pena, cuando hubiera correspondido su abatimiento. C) La Sala de segunda instancia afirma que no existe acuerdo en doctrina y jurisprudencia en cuanto a la aplicación de los artículos 5 y 54 del citado Código. Sin embargo, entiende que debe primar la posición del aplicar el artículo 54 puesto que los delitos se cometieron simultáneamente, habiendo correlación entre ellos. No se ponderaron adecuadamente las agravantes y las atenuantes, lo cual llevó a una errónea determinación del monto de la pena (arts. 66 y siguientes del C.P.). En base a lo expuesto, solicita que se anule la recurrida y, en su mérito, se condene a AA como autor responsable de dos delitos de homicidio en reiteración real, uno a título intencional en grado de tentativa y el otro a título de dolo eventual, abatiéndose la pena impuesta en primera instancia. 4) El Fiscal Letrado Nacional de 6o. Turno evacua el traslado conferido y solicita que se desestime el recurso de casación (fs. 187-189). Por su parte, el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación también considera que corresponde desestimar el recurso por los fundamentos que expone (fs. 193-203 vto.). 5) Concluido el estudio respectivo se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, procederá a desestimar el recurso de casación deducido, en mérito a los siguientes fundamentos. II) En primer lugar, corres-ponde desestimar la alegada inobservancia de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba y la violación del artículo 174 del C.P.P. Los Sres. Ministros de la Corporación tienen distintas posiciones respecto del este tipo de agravios en sede de casación penal. A) Los Sres. Ministros Dres. Jorge Larrieux, Jorge Chediak y Felipe Hounie, respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reiteran lo expresado por la Corte en Sentencia No. 185/2015: “ Efectivamente, es criterio firme de esta Corporación que en sede de casación penal: ‘Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula (Sentencias Nos. 12/1990, 42/1992, 93/1993, 75, 788 y 934/1994, 796, 820, 890, 144/1996, entre otras)’. ‘La función de la Corte... es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado, como tal, para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado’ (Sentencia No. 202/2010, entre otras). Al respecto, la Corpora-ción sostiene, en mayoría, que no es aplicable a las causas penales lo dispuesto por el art. 270 del C.G.P. (art. 6 del C.P.P.). Ello porque, desde que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. establece que: ‘No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos’, no cabe más que concluir que la integración con la norma adjetiva civil resulta expresamente vedada en esta materia. La categórica proclama del texto legal impide toda flexibilidad de interpretación o integración por las que se deslice la posibilidad de invocar la infracción a las reglas de valoración de la prueba prevista como causal de casación en el art. 270 inc. 1 del C.G.P. Ello, porque parece claro que la solución de la Ley procesal civil se opone de manera terminante al precepto de la Ley procesal penal (Sentencia No. 454/2013 de la Suprema Corte de Justicia). En la misma línea de pensamiento se han expresado calificados estudios específicos sobre el tema. Así, Enrique Vescovi, en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: ‘...nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados...’, (‘El recurso de casación. Segunda edición del libro: La casación civil’, Ediciones Idea, 1996, pág. 83). Más recientemente se pronunció en tal sentido el Prof. Jorge Veiras, quien afirmó ‘...la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (art. 270 inc. 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (art. 270 inc. 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa...’ (‘Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso’, en libro de ponencias de las XIVas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, pág. 347). Cabe señalar que la excepción que menciona el Prof. Veiras no se aplica al caso de autos. Tal excepción refiere a la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba cuando no se otorga a un determinado medio probatorio documental el valor que la Ley le atribuye o cuando no se asigna eficacia probatoria a un cierto medio de prueba en casos en los que tal eficacia está impuesta legalmente. En este marco, cabe, sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del ‘absurdo evidente’, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la Ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, ‘como el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación’. De ahí que ‘...la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta’. Es así ?dice Colombo? que, partiendo de la premisa de que nuestra Ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, ‘...se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible... que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella...’ (Erik Colombo, ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, No. 1, pág. 57), (cf. dictamen No. 3525/2014 de la Fiscalía de Corte)”. B) La redactora, en cambio, si bien coincide con los Sres. Ministros Dres. Larrieux, Chediak y Hounie en cuanto expresan que estamos ante un supuesto exiliado del control casatorio, entiende que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos en aquellos supuestos en que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable). La norma procesal penal (art. 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en materia procesal civil (art. 270 del C.G.P.); y la primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada por los Sres. Ministros Dres. Chediak y Hounie en Sentencia No. 135/2015 de esta Corporación). En materia procesal civil, contando con la habilitación del inc. 2 del artículo 270 del C.G.P., se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”. Pero, la referida limitación se aplica partiendo de la base de la habilitación legal del inciso 2 del art. 270 del C.G.P. Al no existir tal previsión en el C.P.P., no resulta posible acudir al mecanismo al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este supuesto. C) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Ricado Pérez Manrique entiende que en el ámbito del recurso de casación penal resulta atendible como causal casatoria: “la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba”. La infracción del art. 174 C.P.P. puede ser considerada en casación por aplicación del art. 270 del C.G.P., convocado a regir el proceso penal por el art. 6 del C. P. P. que dispone: “ Las palabras y el espíritu de estas normas se integran con lo que disponen las Leyes de la República, siempre que no se les opongan, directa o indirectamente”. El art. 270 C.G.P., lejos de oponerse o contradecir al art. 270 C.P.P., es claramente complementario de éste. Ambas disposiciones dicen, en su inciso primero, lo mismo: “ El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Pero el art. 270 C.G.P., posterior en vigencia a su homónimo, precisa el concepto, en el sentido de que el mismo (infracción o errónea aplicación de normas de derecho) comprende, inclusive, “ la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba”. En consecuencia, a criterio del Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique, la Suprema Corte de Justicia, juzgando en casación, se encuentra habilitada al contralor de legalidad relativo a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal y la referencia del inc. 2o. del art. 270 C.P.P. en cuanto a que “ No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” , debe entenderse bajo reserva de que hayan sido debidamente valorados, por cuanto, la errónea aplicación de las normas de derecho en el fondo o en la forma, comprende también la infracción de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba. Agrega el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique, que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el art. 372 del proyecto (Remisión y particularidades) que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso...”. En el caso, no advierte el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique que la ponderación del cúmulo probatorio efectuada por el Tribunal pueda considerarse reñida con las reglas de la sana crítica. A su criterio, existe una ligazón lógica entre la prueba de autos y las conclusiones a las que se arriba. En efecto, se encuentra acreditado por los órganos de mérito que: a) AA y BB (una de sus víctimas), se conocían previamente al suceso de autos, pues habían tenido un incidente por el presunto hurto de un teléfono celular del último de los nombrados; b) el 17 de noviembre de 2012, el encausado concurrió al domicilio de las víctimas con una arma de fuego; c) en el lugar, estaban BB y su abuelo CC; d) AA, sin mediar palabras y conforme al designio con el que fue al lugar, efectuó un disparo que impactó en la zona axilar derecha de BB, provocándole las lesiones informadas; e) el condenado efectuó un segundo disparo contra la misma persona, aunque en este caso impactó en CC, resultando con las lesiones informadas por el forense las que en definitiva determinaron su fallecimiento (fs. 158 a 158 vto.). De acuerdo con esa reseña, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique no advierte infracción a las reglas de la sana crítica en la fundamentación articulada por el Tribunal, que, por otra parte, recogió los argumentos de la apelación al entender inaplicable el art. 312 nal. 6 del Código Penal. La plataforma fáctica relevada permite ser subsumida dentro de los presupuestos requeridos por la normativa aplicada por la Sala, no pudiendo imputarse al Tribunal haber calificado incorrectamente los hechos de autos al considerar que el encausado es autor responsable de dos delitos de homicidio a título de dolo directo especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, y ambos en régimen concursal delictivo de reiteración real, en función de lo cual no corresponde su revisión. III) De igual modo, corresponde rechazar los agravios relativos a la individualización de la pena (“Sobre la aplicación del artículo 312 numeral 6 y el aumento de la pena”, “sobre la aplicación de los arts. 5 y 54 del C.P.”, “artículos 66 y siguientes del C.P.”). Todos los agravios indivi-dualizados supra refieren a la individualización de la pena por parte del Tribunal, lo que resulta ser la manifestación regular de un poder conferido a los Tribunales de mérito y no existe, en el caso, posibilidad de revisión en casación. A) Sobre el punto, los Sres. Ministros Dres. Larrieux, Chediak, Hounie y la redactora reiterarán la posición de la Corporación expuesta en la Sentencia No. 51/2016: “ Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determi-nación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002). Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia)” . B) El Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique, por su parte, entiende del caso reiterar la posición que sostuvo en la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 123/2015, en la que se sostuvo: “...las pautas de determinación de la pena están dadas por el inciso 1o. del artículo 86 del Código Penal, señalándose que se ha querido dar amplitud al Juez en el proceso lógico de ajuste por oposición al régimen de grados del Código Penal de 1989. La referida norma establece: ‘El Juez determinará en la sentencia, la pena que en su concepto corresponda, dentro de máximo y mínimo señalado por la Ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y número –sobre todo la calidad-, de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho’. El artículo corporiza la posición acentuadamente defensista del autor del Proyecto de Código, incorporando elementos propios de la personalidad del delincuente, como los antecedentes y la peligrosidad que no parecen responder a un criterio de responsabilidad por acto. Langón señala al comentar el artículo que: ‘Pena legal será aquella que se encuentre entre los extremos mínimos y máximos fijados para cada tipo de delito, pero pena justa es aquella que retribuye adecuadamente, conforme a las pautas que indica la Ley, la conducta antijurídica y culpable del sujeto, refiriendo a un hecho del pasado del cual es la consecuencia jurídica principal’ (Código Penal, Tomo I, 2a. Edición pág. 323). En casos como el de autos, habiéndose deducido agravio por la Defensa en sede de casación la Corte se encuentra habilitada para considerar la debida adecuación entre el estándar legal de individualización de la pena y el resultado del proceso de determinación del caso concreto. En función de ello, al entender que en la especie el monto de la pena impuesta se compadece con la razonable aplicación de las pautas establecidas en el artículo 86 del Código Penal y no sobrepuja el máximo previsto por la Ley para la figura delictiva que se le tipificó al enjuiciado, corresponde se mantenga la misma”. Trasladando tales conside-raciones al subexamine, en la medida que la pena impuesta a AA se determinó en veinte años de penitenciaría, al ser fijada de acuerdo a los márgenes legales y no superar el máximo previsto en la norma, no es posible su reconsideración en casación. IV) Corresponde distribuir las costas de oficio. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, en mayoría, FALLA : DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACION DEDUCIDO, CON COSTAS DE OFICIO. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.