Sentencia Definitiva N° 73/1992

Montevideo, dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "HERNANDEZ PUENTES, Silvia con ESTADO, (MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA). Daños y perjuicios, CASACION", (Fa. 1.033/92). RESULTANDO: I) Que por sentencia No. 231/91 el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7o. Turno revocó parcialmente la definitiva de primer grado y en su mérito desestimó la reclamación por daño material deducida, manteniendo el resto de la condena, sin especiales condenas causídicas (fs. 106 - 190 vto.). A su vez la sentencia No. 131/90 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1o. Turno había acogido la demanda, condenando al Estado (Ministerio de Educación y Cultura) a abonar a la actora Silvia Hernández Puentes por concepto de indemnización por daño material los montos que se liquidarán oportunamente sobre la suma y teniendo en cuenta ambas fechas mencionadas en el Considerando 11o. hasta el acogimiento a la jubilación o la toma de posesión. Y por concepto de daño moral la cantidad de N$ 9.000.000 (nueve millones de nuevos pesos) más el reajuste de precepto y el 6% de interés anual desde la fecha de interposición de la demanda. Sin especial condenación. (fs. 91 - 97 vto.). II) Que la actora dedujo el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia imputando al Tribunal infracción al art. 24 de la Carta, al art. 1.323 del Código Civil y a los arts. 140 y 141 del Código General del Proceso y solicitando la anulación de la misma y la emisión de una decisión conforme a lo peticionado en la demanda y en el escrito de adhesión a la apelación (fs. 111-115 vto.). Aduce la recurrente que el fallo vulnera el art. 24 de la Constitución porque, una vez reconocido por el Tribunal que la actora, de acuerdo al concurso realizado, tenía derecho a ser designada para el cargo vacante, la omisión de tal acto administrativo implica responsabilidad del Estado, de acuerdo a la norma referida, que no establece limitación en cuanto a la naturaleza del daño ni en cuanto al monto de la reparación. La segunda norma infringida según la parte es el art. 1.323 del Código Civil, en tanto la sentencia excluye sin motivo legítimo la reclamación por daño material en las dos sub modalidades reclamadas (daño emergente y lucro cesante). Finalmente, se invoca infracción a los arts. 140 y 141 del Código General del Proceso, alegándose que la prueba de la causa corrobora la afirmación de la parte de que se trataba de un concurso de designación (La recurrente cita también al efecto el art. 270 inc. 1 del Código General del Proceso, más tal norma no regula la admisibilidad o valoración de la prueba, limitándose a señalar que dicha infracción puede constituir causal de casación). III) Que - evacuando el respectivo traslado - solicitó la demandada el rechazo del recurso; oído el Sr. Fiscal de Corte, aconsejó la desestimación (fs. 128 - 131) y oportunamente se acordó la sentencia en legal forma (fs. 132 y ss.). CONSIDERANDO: I) Que - discrepando con el Sr. Fiscal de Corte - la Corporación entiende configurada la infracción invocada por la recurrente en relación al art. 24 de la Constitución de la República. La existencia de un régimen autónomo de responsabilidad civil del Estado regida por normas de derecho público es actualmente dominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales (v. especialmente Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 1959, págs. 618 y ss.), aún cuando se mantienen opiniones discrepantes (v. recientemente el trabajo del Dr. De Cores "Reflexiones sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del Estado", en A.D.C.U., t. 22, págs. 399 y ss.). La Corte participa de la opinión dominante, afirmativa de una distinción expuesta ya claramente por el Consejo de Estado francés en el "arret" Blanco de 1873 y que ha recibido recientemente en el derecho positivo patrio un relevante apoyo (v. art. 111 de la Ley Orgánica de la Judicatura No. 15.750). Ello, teniendo presente también que la responsabilidad del Estado responde a un doble fundamento: el principio de legalidad (reparar el daño que resulta de una acción antijurídica) y el principio de igualdad (para los casos en que hay actuación legítima del Estado), como ha señalado Bandeira de Mello (Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Ed. Universidad de la República, 1984, págs. 61 y ss.). Consecuentemente, corresponde afirmar que la norma del art. 24 de la Carta - que ya fuera expresamente invocada en la demanda- rige especificamente el presente caso, relativo a una pretensión reparatoria deducida contra el Estado (Ministerio de Educación y Cultura) por la actora en razón de no haber sido designada como Jefe de la Sección Bioterio del Instituto de Investigaciones Biológicas Dr. Clemente Estable no obstante su calidad de ganadora de un concurso llamado al efecto por dicho Ministerio. El enfoque formulado no excluye la posibilidad de recurrir eventualmente a las normas del derecho civil como derecho común en materia reparatoria, por no existir en el caso normas específicas de derecho administrativo, en una labor integrativa expresamente habilitada por el art. 332 de la Constitución (Conf. Sayagués Laso, ob. y tomo cit., pág. 618 y también Deus, "Responsabilidad Civil del Estado", en LJU t. 94, Sección Doctrina, pág. 32.). Ahora bien; el examen de la infracción del art. 24 aquí denunciada debe partir de los hechos relevados por el Tribunal (legalmente exiliados del control casatorio) y que son los siguientes: "existía un cargo vacante, presupuestalmente contemplado; existía la absoluta necesidad de la provisión de dicha vacante; se llevó a cabo de conformidad con la ley y el reglamento para la provisión de cargos del I.I.B.C.E., el correspondiente llamado a concurso para proveer el mismo; se presentaron y aceptaron los postulantes entre los que resultó triunfadora la accionante Silvia HERNANDEZ; se la propuso por el Tribunal Examinador para ocupar el cargo de Jefe de Sección Bioterio, Escalafón ACC Grado 1; se procedió luego al trámite administrativo, en el ámbito del propio Ministerio de Educación y Cultura, que debía culminar con el acto de designación por parte del Poder Ejecutivo, llegándose incluso a informarse por la Oficina Nacional del Servicio Civil que, ninguna objeción le merecía el trámite de designación de HERNANDEZ". La conclusión que sobre esta base fáctica establece seguidamente la Sala Civil en cuanto a la configuración de un mal funcionamiento del servicio no parece pueda ser puesta en duda. Si se llama a concurso para "proveer" un cargo técnico vacante, una vez obtenida la autorización del Ministerio reglamentariamente prevista; se efectúan las publicaciones y demás trámites correspondientes; se realiza el concurso y el Tribunal designado proclama a la vencedora del mismo, resulta, en efecto, inadmisible que en definitiva nada se decida, a pesar de obrar en los antecedentes administrativos informe final favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil (de intervención exigida por los Decretos Nos. 292/86 y 728/86), y que incluso la Administración no dé una explicación coherente de la omisión constatada (la excusa dada por el Ministerio de Educación y Cultura al contestar - fs. 24 y vto.- no es corroborada por el Ministerio de Economía y Finanzas, cuya oposición se alega- f. 89). Entonces, mediase o no un típico concurso de designación, lo cierto es que no existió en la especie razón justificante para que no se procediera a la designación de la actora. Esta constatación no supone ciertamente decidir genéricamente que el ganador de un concurso de designación tiene un derecho subjetivo liso y llano a la designación o que ese derecho subjetivo está condicionado a la efectiva y expresa voluntad de la Administración de proveer el cargo; ello porque en el caso - y como lo señala el Tribunal- medió efectivamente esa voluntad, por lo que no cabe sino reconocer que la actora tenía derecho a que se le designara y que ese derecho fue vulnerado por la omisión de la Administración que funda la demanda. Las consideraciones precedentes excusan el examen del arduo problema relativo a si el actual art. 24 de la Carta consagra una concepción subjetiva de la responsabilidad administrativa, fundada en el concepto de falta de servicio (tesis sostenida especialmente por los Dres. Sayagués Laso y Martins, y por la mayoría de la jurisprudencia) o si establece un sistema de responsabilidad objetiva independiente de toda relación con la culpa del agente o la ilicitud del obrar estatal (opinión de los Dres. J. Jiménez de Aréchaga, Deus y Peirano Facio, entre otros). En cambio, resulta decisiva para la suerte del recurso subexámine la constatación de que el multicitado art. 24 de la Carta establece la responsabilidad, en relación al "daño causado a terceros", utilizando una expresión amplia que Sayagués Laso entendía equivalente a daños y perjuicios (ob. y t. cit., pág. 669) y que debe reputarse comprensiva del mal material y moral directamente causado por la Administración y de la privación de ganancia resultante del hecho (daño emergente y lucro cesante). El Tribunal limita sin embargo la reparación debida por el hecho ilícito que declara, manteniendo aquélla relativa al daño moral reclamado por la actora pero excluyendo la indemnización por daño material pretendida por la parte, por entender que la admisión del rubro implicaría efectuar por vía indirecta la designación que la Administración se rehusara a realizar (f. 109); incurre así en lo que a juicio de la Corte configura un claro error de derecho meritante del antes anunciado amparo del recurso de casación en el fondo. Si la omisión de la Administración es ilícita - como expresa el Tribunal- corresponde tanto la indemnización del daño moral como la del daño material, como reparación por equivalente del acto incumplido por el obligado. El argumento de la Sala en contrario es equivocado, porque no se trata de sustituir la voluntad de la Administración sino de acordar a quien resultara perjudicado el subrogado indemnizatorio de la lesión patrimonial sufrida a consecuencia de la omisión estatal. Como se expresara en la sent. No. 170/91 de la Corporación: "Lo que hace cesar la responsabilidad en que alguien se halla incurso es el exacto y debido cumplimiento de la obligación omitida o, en su defecto, de su subrogado pertinente". El criterio de la Sala - llevado a sus últimas consecuencias - llevaría por lo demás a excluir toda reparación del lucro cesante por incumplimiento contractual, porque ello implicaría una indirecta transgresión de su individualidad patrimonial, y ello pone de relieve lo inadmisible de la distinción aquí rechazada. Corresponde, pues, en principio la reparación del daño material reclamado, pero - debiendo la Corte emitir su propio pronunciamiento sobre la cuestión debatida, aplicando los principios jurídicos que repute correctos sobre el material de hecho del fallo recurrido (arts. 24 del Decreto-Ley No. 14.861 y 277.1 del Código General del Proceso; Véscovi, la Casación Civil, 1979, pág. 118) - diferirá a la vía liquidatoria legalmente señalada art. 378.1 del Código General del Proceso) la determinación del monto debido al reclamante. Esta solución atiende básicamente a la circunstancia de que - como surge del concepto mismo de reparación - ésta no puede ser fruto de enriquecimiento para la víctima y tal ocurriría en la especie de aceptar la Corte el criterio seguido en la demanda (y admitido en la sentencia de primera instancia) para la indemnización del daño material alegadamente sufrido por la actora (indemnización equivalente al total de sueldos, dejados de percibir por la actora durante los veinticinco años de ejercicio del cargo del que se vió privada la transcurrirían hasta su jubilación, sin perjuicio del cese del cómputo si se efectuara finalmente la designación - fs. 9 vto. - 10). Si bien de acuerdo a un criterio de nulidad la edad de la actora (partida de f. 7) apoya el lapso de reparación reclamado la pretensión de la demandante deja de lado la circunstancia relevante de que la falta de designación produjo a la vez a la Dra. Hernández un daño y un beneficio; esto último, al liberarla de la obligación de concurrir a su empleo, con ahorro de los gastos consiguientes y otorgamiento de un tiempo libre que - conforme al mismo criterio de normalidad antes aludido - cabe suponer permitirá a la actora ejercer otras tareas remuneradas. Y es claro que - conforme a las reglas generales de liquidación del daño - dicho beneficio no puede dejar de tomarse en cuenta al determinarse el monto de la indemnización (Conf. Gamarra, Tratado, t. 18, 1977, pág. 23). A su vez, cabe considerar el hecho de que la percepción anticipada de la indemnización correspondiente a una pérdida a verificarse en el curso de veinticinco años supone el beneficio económico adicional emergente del disfrute del capital y cobro consiguiente de intereses extremo que tampoco puede ignorarse en una liquidación de lucro cesante futuro como la de autos (Conf. Gamarra, Tratado, t. 24, 1992, págs. 405 y ss.). Finalmente, corresponde anotar que no puede ser considerado por la Corte el reclamo planteado por la recurrente en relación al rechazo de las pretensiones de aumento del daño moral y el pago de los beneficios sociales instauradas por la vía de adhesión a la apelación oportunamente deducida por el Estado contra la sentencia de primera instancia (petitorio final de fs. 115 y vto.) ya que el breve párrafo formulado por la parte al respecto (f. 114) no llena las exigencias legales (arts. 18 del Decreto-Ley No. 14.861 y 273 del Código General del Proceso). Se ha dicho repetidamente que la fundamentación del recurso de casación ha de ser tal que éste "debe bastarse a sí mismo", lo que significa que no pueden suplirse sus omisiones, ni con reenvíos, ni con nuevas argumentaciones (Véscovi, ob. cit. pág. 100); de donde la remisión de la parte a su escrito anterior no satisface la exigencia legal. Por otra parte - y en relación al rubro indemnizatorio del daño moral - es preciso tener presente la jurisprudencia de la Corporación que establece que la cuestión relativa a la determinación del daño moral reparable supone el ejercicio de potestades jurisdiccionales discrecionales no pasible de reexamen de casación, salvo el caso (aquí no alegado siquiera) de soluciones absurdas, contrarias al sentido común y a las máximas de experiencia (v. entre otras sents. 7/88, 117/90, 46/91). II) Que si bien las consideraciones precedentes hacen innecesario el análisis de las restantes causales de casación alegadas por la impugnante, la Corte expondrá sintéticamente su opinión sobre las mismas. A criterio de la mayoría de la Corporación la infracción del art. 1.323 del Código Civil está configurada por la exclusión del daño material decidida en segunda instancia, ya se lo considere aplicable directamente al caso (que se regiría en la hipótesis por el derecho privado), ya se la repute expresión de una regla consagratoria de la integridad de la reparación aplicable a a responsabilidad derivada de la actividad administrativa del Estado por vía integrativa de la norma genérica del art. 24 de la Constitución (según se indicara ut supra). A su vez, es de rechazo la causal basada en la presunta violación de los arts. 140 y 141 del Código General del Proceso. La parte no indica - ni advierte la Corte - en la sentencia en recurso infracción a las reglas legales que rigen la valoración probatoria, refiriéndose básicamente la impugnación a la categorización jurídica del concurso ganado por la recurrente, extremo no decisivo del litigio, según fue analizado en el Considerando precedente. En virtud de lo expuesto, de lo establecido en los arts. 197 y 547 y concordantes del Código General del Proceso, 688 del Código Civil y demás normas citadas la Suprema Corte de Justicia, FALLA: Anúlase la sentencia recurrida en cuanto desestima la reclamación por daño material y, en su lugar, acógese la misma, disponiéndose la liquidación del rubro con el reajuste legal solicitado por la vía del art. 378.1 del Código General del Proceso y de acuerdo a las bases indicadas, en la presentes decisión. Sin especial condenación. Publíquese y devuélvase.