Sentencia Definitiva N° 74/1992

Montevideo, dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y dos. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "M.I. - Proxenetismo - CASACION", Ficha 387/91, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia. RESULTANDO: I) Que la Defensa interpone recurso de casación contra la Sentencia No. 94 (fs. 95 - 99 vto.) de fecha 30/05/91 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1o. Turno que, por mayoría, confirmó la sentencia apelada. El Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 4o. Turno había fallado: "condénase a I.M., como autora del delito de proxenetismo, a la pena de cuatro años y cuatro meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida" (fs. 74 - 78 vto.). II) Que la encausada fue procesada con prisión por el delito de omisión de los deberes inherentes a la Patria Potestad (fs. 26 vto. - 27 vto.) siendo excarcelada el 28/02/86. III) Que se interpone casación en cuanto a la forma, el fondo e infracción a las normas de procedimiento entendiéndose que la Sentencia No. 94, vulnera principios formales y sustanciales, entre otros, el del debido proceso, por cuanto incurre en extra y ultra petita sin otorgar al enjuiciado la posibilidad de saber con antelación, cuáles son los nuevos cargos o imputaciones y poder preparar en consecuencia, adecuadamente, su defensa; tampoco se cumplió con la obligación de oir a las partes y fundar el fallo (fs. 104 vto. - 105). IV) Que elevados y recibidos los autos, la Corporación dio entrada al recurso de casación y confirió traslado que evacuó el Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 4o. Turno a fs. 112 - 118. En él examina el papel que corresponde al Ministerio Público en el proceso penal, delinea el sistema acusatorio que rige en nuestro derecho, y que habría sido vulnerado en la especie al fijarse una pena superior a la pedida por el acusador público en base a un supuesto "error manifiesto" que cree haber demostrado como inexistente. Pide que se case la sentencia, y en su lugar, la Corte dicte lo que por derecho corresponda. V) Que se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte que por los fundamentos que expuso dictaminó aconsejando se desestimara la demanda de casación en la forma y se casara la Sentencia por razones de fondo; finalmente se convocó a las partes para sentencia, acordándose la misma en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO: I) En autos, tanto el Magistrado de primera instancia, como los Sres. Ministros del Tribunal de alzada entendieron que de acuerdo a los hechos dados por probados en la acusación fiscal, la calificación jurídica debía ser modificada, mudándose de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad a la figura de proxenetismo. II) El Ministerio Público en la demanda acusación da por probados los siguientes hechos: "Su madre entonces la reclamó y tuvo que pasar nuevamente a vivir con ésta, su concubino M.G.L. y sus hermanos. Su madre ejerce la prostitución y le propuso que la acompañara al Bar Tony Park en Chimborazo y Gral. Flores, donde acostumbraba a encontrar clientes, saliendo juntas a ejercer el meretricio todas las noches. De esta manera lo obtenido por la menor era entregado a su madre. La menor enteró de esos hechos a G.S. quien pudo constatar una noche que ambas ejercían la prostitución haciendo dos o tres viajes. La menor expresa que su madre la amenazó con encerrarla si no hacía este trabajo con ella". Solicita, se condene a la procesada I.M. como autora de un delito de omisión a los deberes inherentes a la Patria Potestad (art. 279 lit. B del Código Penal), imponiéndole la pena de doce meses de prisión. El sentenciante de primera instancia acorde con la plataforma fáctica descripta por el Fiscal, pero discrepando con la calificación jurídica - por cuanto considera que encausada incurrió en el delito de Proxenetismo- en el Capítulo correspondiente a la individualización de la pena manifiesta que la pena requerida en el libelo acusatorio (doce meses de prisión), es inferior al mínimo legalmente previsto para el delito de proxenetismo (cuatro años de penitenciaría). Por consiguiente, ante el error - motivado en un diferente encuadre jurídico de los hechos de referencia -, el Juez procedió conforme lo preceptuado en el art. 246 del Código de Proceso Penal y condenó por el delito de Proxenetismo, individualizando la pena entre el mínimo y el máximo previsto para ese delito, en cuatro años y cuatro meses de penitenciaría. III) En la especie, al existir por parte del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 4o. Turno, un error manifiesto en la acusación, procede la modificación de la calificación y el consecuente ajuste de la pena requerida dentro de sus límites legales. Tommasino en: "El error manifiesto de la acusación", publicado en R.U.D.P. año 1980, No. 3, pág. 254, señala: "En materia de calificación jurídica de los hechos probados, invariablemente se ha proclamado que el juez tiene la más amplia libertad de apreciación y valoración - iura novit curia - lo cual, naturalmente, lo habilita en toda hipótesis para corregir el eventual error en que pueda haber incurrido la demanda acusatoria ...". "Por lo tanto a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, se aceptó siempre el poder-deber del juez para aplicar la ley tal como a su criterio corresponde, y de enmendar los errores que constate en el curso del proceso penal". IV) El artículo 246 inc. 2 del Código General del Proceso dice: "No obstante, si, por error manifiesto, la pena requerida es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo a la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes". Cuando, como en la especie, se den los presupuestos previstos en el texto transcripto, se reconoce a los jueces la facultad de apartarse de la acusación fiscal, cuando acompañarla se traduzca en una auténtica ilegalidad. Tommasino en la ob. cit., pág. 258, señala: "Cuando el Fiscal formaliza la acción penal - acusa - sobre el presupuesto material, también ineludible, de que narre e incluya los hechos típicos, ejecutados por el agente, la calificación jurídica que de los mismos realiza no sólo no obliga al Juez, que puede calificarlos como a su criterio corresponda; sino que cuando constate lo que en su opinión constituya un error manifiesto - tanto sustancial como procesal -, y la sanción reclamada en la acusación, por consecuencia directa de esta circunstancia, resulte ilegal, debe individualizarla de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes" (Código del Proceso Penal, art. 246). Analizando la normativa en juego, art. 246 inc. 2 del Código del Proceso Penal, la acusación del Sr. Fiscal y la doctrina antes expuesta, es admisible entender que existió en autos un "error manifiesto" que fundamentó la modificación de la calificación efectuada en dicha acusación. V) El Tribunal, al emitir la recurrida, consideró (f. 97) que "El Cuerpo estima que en el ocurrente se han probado legalmente los elementos típicos del proxenetismo y la referencia subjetiva de la figura en forma plena, sin que el Juez deba acudir a la convicción moral (f. 77)". Analizando la figura delictual, Bayardo Bengoa, en el D. Penal Uruguayo t. 7, págs. 88 y ss., señala que el núcleo de la figura delictual está gobernada por el verbo explotar, voz derivada del francés (exploter) que significa en sentido figurado, acción de sacar utilidad de un negocio en provecho propio. Los medios típicos son el contribuir a la explotación de la prostitución, no el contribuir a la prostitución en cualquier forma (págs. 95 y ss.). La referencia subjetiva del tipo está dada por el ánimo de lucro en el beneficio o aprovechamiento, y la culpabilidad requerida es a título de dolo - en igual tenor se expresó Horacio Abadie Santos en "Represión del proxenetismo", pág. 72 y Ricardo Chao Laurenti "Delito de proxenetismo, su concepto", pág. 15. Esta Corte en Sentencia No. 17/90, ha compartido la posición de Tommasino en cuanto expresó: "... en cambio, cuando la acusación incluye hechos que configuran delitos determinados, aunque no se acuse expresamente por ellos, corresponde incluirlos en la condena, si el Juez los considera suficientemente probados". "Se trata aquí de una sencilla aplicación del principio "iura novit curia", y la inclusión en la requisitoria de los elementos constitutivos del delito colma los requerimientos del sistema acusatorio y habilita a la Defensa para formular los descargos correspondientes (Debido Proceso)" (Principios, Derechos y Garantías en el proceso, pág. 59). VI) Los hechos referidos en el Considerando II), configuran el delito de proxenetismo - descripto, por el art. 8 de la Ley No. 8.080 de 17/05/27 - porque se han probado, de acuerdo a lo expresado en la acusación Fiscal, los elementos típicos de la figura delictiva, "contribuir a la explotación de la prostitución" estando dada la referencia subjetiva del tipo por el ánimo de lucro en el beneficio o aprovechamiento (Bayardo Bengoa, ob. cit., págs. 88 y ss. y Juan Carlos Larrieux: "Acerca del proxenetismo" en R.U.D. Penal - 1 No. 2 pág. 107). En la especie nos encontramos ante una hipótesis que es posible calificar como de "error manifiesto" en la adecuación o encuadre normativo de los hechos a la figura; lo que determinó a su vez un pedido de pena que resultó ilegal, por ser inferior al mínimo previsto legalmente; y por función de los principios "iura novit curia" y de legalidad, el Juez tiene el poder-deber de adecuar esos hechos al tipo que entiende se configuró y establecer la pena dentro de los límites legales (art. 86, Código Penal, 246, Código del Proceso Penal). En conclusión, no existió la transgresión de los principios y normas invocados por la parte recurrente. La sentencia consideró exclusivamente los hechos que en la propia acusación se tuvieron como probados, los cuales fueron los mismos (por oposición a "nuevos") que constituyeron materia de la indagatoria y de la actividad probatoria, durante la cual, para controvertirla y suministrar probanza de descargo, la parte imputada gozó de todas las oportunidades y garantías del caso. Los órganos de mérito, sin alterar ese material histórico y con estricto ajuste a las potestades que le confieren los textos legales aplicados y el principio "iura novit curia" no hicieron más que tipificar correctamente esos hechos e individualizar la pena que legalmente correspondía, en virtud de que el error calificatorio en que incurrió la acusación determinó un requerimiento punitorio ilegal. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: Desestímase el recurso de casación interpuesto. Las costas de oficio. Oportunamente, devuélvase. Dr. Raúl Alonso De Marco, DISCORDE: Considero configurado el vicio "in iudicando" relativo a la violación del principio acusatorio edictado en el art. 22 de la Constitución. Según dicho principio, existe una correlación o dependencia entre acusación fiscal y fallo, toda vez que si no hay acusación no hay condena posible; de este modo, cuando el Fiscal pide el sobreseimiento en las condiciones y formalidades establecidas en el art. 235 del C.P.P. y normas concordantes, el Juez está obligado a decretarlo y la pena solicitada por el Ministerio Público constituye como regla un límite infranqueable para el Oficio (art. 245 inc. 1 del C.P.P.). El art. 246 del C.P.P. establece ciertamente una excepción al principio que opera como transacción entre éste y la regla o principio de legalidad del proceso en la hipótesis de "error manifiesto" de la acusación determinante del requerimiento de una pena ilegal; más dicha norma debe ser interpretada restrictivamente en cuanto compromete un principio básico del proceso penal de raíz constitucional como el examinado, que impone la existencia de un Juez imparcial que resuelva un debate trabado entre partes antagónicas situadas en un plano de igualdad procesal. En la especie, comparto la opinión de la Ministro discorde sobre la ausencia del "error manifiesto" de la requisitoria invocado por la Sala. Como expresa el Sr. Fiscal de Corte: "La existencia o no de "error manifiesto" debe determinarse en cada caso, y para que concurra error de tal naturaleza en la requisitoria fiscal el yerro "debe reunir los caracteres de "claro, patente, descubierto", que al vocablo le atribuye su "sentido natural y obvio, según el uso general", dice la Suprema Corte en una de sus sentencias, acudiendo al efecto al Diccionario de la Lengua Española, conforme al art. 18 del C. Civil, añadiendo que "en otros términos, pero con idéntico significado el "error manifiesto" de la acusación ha de ser claro e incontestable; grosero, grave y ajeno a toda posible disquisición polémica o controversia jurídica". (Tommasino: "El error manifiesto de la Acusación" en R.U.D.P. No. 3-80, págs. 252 y ss.; "Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, págs. 23 y ss.)" (sent. No. 316/88 de 12/12/88)". En el caso, las expresiones del Sr. Fiscal en la segunda instancia (fs. 86 - 87) y en el escrito de fs. 112 y ss. - e incluso la sentencia agregada a fs. 119 y ss.- apoyan suficientemente un enfoque o calificación jurídica de los hechos de la causa excluyente de la configuración del proxenetismo que - aún cuando pueda no ser compartible - desmiente la calidad "manifiesta" de un eventual error de la calificación efectuada en el libelo acusatorio (máxime tratándose de un error relativo a un delito que se decide en base a la convicción moral, art. 8 de la Ley No. 8.080).