Sentencia Definitiva N° 47/1992

Montevideo, veintinueve de junio de mil novecientos noventa y dos. VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "AMELA, José Raúl c/ A.N.E.P. - Cobro de sueldos - CASACION" (Ficha 805/91); venidos a conocimiento de esta Corporación por mérito al recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia No. 152 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5o. Turno. RESULTANDO: 1o.) Que por la referida sentencia se confirmó la apelada, con costas (fs. 279 y ss.). El pronunciamiento anterior a su vez, acogió parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó a la Administración Nacional de Educación Pública a abonar al actor los haberes devengados por su cargo de Inspector de Enseñanza, en el período comprendido entre el primero al catorce de marzo de mil novecientos ochenta y cinco actualizada (Ley - rectius : Decreto-Ley No. 14.500) e intereses del seis por ciento (6 %) anual desde la demanda, cuya liquidación se difiere a la vía del art. 505 y concordantes del Código de Procedimiento Civil, sin especial condenación (fs. 242 y ss.). 2o.) Que la parte actora, representada por su apoderado Dr. Horacio Cassinelli Muñoz, interpuso el recurso de casación y, en síntesis expresó : - El principal error de derecho determinante del fallo, es la afirmación de que " No es competencia de la Justicia Ordinaria declarar expresa o implícitamente la ilegitimidad de un acto administrativo, lo que está reservado a la Justicia Administrativa ". Y el error consiste en una confusión peligrosísima entre la anulación o declaración de nulidad, y la apreciación de ilegitimidad a los efectos de juzgar si una resolución administrativa está o no comprendida en una declaración de nulidad ya dispuesta por autoridad competente. En la especie, el Tribunal debió apreciar si la cesantía de su poderdante era violatoria de la Ordenanza glosada a fs. 57-65, no a los efectos de anularla, sino a los efectos de juzgar si la misma estaba alcanzada por la Resolución del Consejo Nacional de Educación 3/3/85 de 19 marzo de 1985. Por lo que, entonces, hubo errónea aplicación del art. 309 de la Constitución, confundiendo jurisdicción anulatoria con contencioso de apreciación incidental de legalidad. - Por lo que se pidió la anulación de la sentencia recurrida y el acogimiento de la demanda en su integridad (fs. 285 y ss.). 3o.) Que la contraparte, por las razones que expuso, solicitó se rechazara el recurso interpuesto (fs. 291 y ss.). 4o.) Que concedido el recurso (f. 293 vto.), oportunamente se oyó al Sr. Fiscal de Corte, quien en fundado dictamen, consideró que el fallo recurrido no causa nulidad (fs. 302 y ss.). 5o.) Que se acordó sentencia en forma legal (f. 307). CONSIDERANDO: I) Que se desestimará el recurso interpuesto. Aunque no se compartan en lo fundamental, las breves consideraciones que se formulan en el pronunciamiento impugnado, lo cierto es que la conclusión a la que se arribara en la segunda instancia de mérito - confirmándose el fallo del grado anterior - es correcta. Si bien y en ese sentido, podría advertirse que existe infracción a normas de derecho, esa errónea aplicación no es determinante de "... la parte dispositiva de la sentencia " (Código General del Proceso, art. 270, inc. 2 Decreto-Ley No. 14.861, art. 15, inc. 2); circunstancia que exilia toda posibilidad de revisión casatoria, en tanto y en cuanto, como se dijo, la solución a que se llegara, tiene apoyo legal porque de ninguna manera el actor podría llegar a obtener la reparación reclamada, en función de las circunstancias fácticas dadas por probadas en estos obrados. Por lo que resulta útil, sin duda, hacer la cronología de los datos relevantes de la causa. Lo que ponen de manifiesto, al subsumirlos en las normas legales aplicables, la ausencia de toda razón para pedir y conseguir se le indemnicen los daños y perjuicios que aduce haber sufrido. Véase en ese sentido : a) El actor, profesor José Raúl Amela Brusoni, quien ingresó al Ente demandado el 12 de octubre de 1942 y se encontraba en el 7o. grado del Escalafón Docente desde marzo de 1962, fue designado en sesión del 29 de agosto de 1960, como Inspector de Enseñanza especializado en Industrias de la Construcción (fs. 80 y 127); b) El día 4 de enero de 1973 se sanciona la Ley No. 14.101, cuyo art. 39, numeral 5 establece que " Los inspectores y directores docentes dependientes de los Consejos de... (la) Universidad del Trabajo del Uruguay serán designados en todos los casos, en forma revocable, por cada Consejo, entre docentes, en atención a las necesidades de la función y a las aptitudes personales para su ejercicio "; aunque agregando : "El Estatuto garantizará a quienes cesen en esas funciones sin expresión de causa, el derecho de ser restablecidos en la situación docente que ocupaban o tenían derecho a ocupar, en el momento de asumirlas, y el derecho al ascenso, mientras desempeñaban esos cargos"; c) Precisamente, el día 23 de abril de 1974, el actor, fue declarado cesante en su cargo de Inspector invocándose como fundamento de dicho acto, lo dispuesto en la normativa citada anteriormente (f. 95); d) Subsiguientemente y en forma casi inmediata, el 16 de junio de 1974, fue designado Asesor precario de la Universidad del Trabajo; designación que no aceptó (fs. 104 y 125); e) El 14 de marzo de 1985, el Consejo Nacional de Educación, lo designó integrante del Consejo de Educación Técnico Profesional Superior (ex - Universidad del Trabajo), según lo consigna el Acta No. 2 (f. 118); f) Días después, el 19 de marzo, el Consejo Nacional de Educación, aún antes de que fuera publicada, pero en función de lo que disponía la Ley No. 15.737 (art. 25), declaró "... la nulidad de todas las destituciones fundadas en el llamado Acto Institucional No. 7 y en las Ordenanzas Nos. 4, 11 y 28 (art. 66) del Consejo Nacional de Educación, así como todas las cesantías o privaciones de trabajo violatorias de una regla de derecho o viciadas por desviación de poder ". Debiendo los Consejos respectivos, adoptar "... en la órbita de sus servicios las resoluciones necesarias para hacer efectivos los derechos emergentes de esta declaración de nulidad " (fs. 55-56 y 120 vto.). Dicha ley, se publicó el día 22 de marzo siguiente, según surge del Registro Nacional de Leyes y Decretos, año 1985, Primer Semestre, pág. 895). Ahora bien. La resolución de 19 de marzo de 1985, por la que se declararon nulas las destituciones fundadas en el llamado Acto Institucional No. 7 y en determinadas Ordenanzas dictadas por el Consejo Nacional de Educación. "... así como todas las cesantías o privaciones de trabajo violatorias de una regla de derecho o viciadas por desviación de poder ", es genérica; razón por la que, precisamente, y como - además - se contemplaban "... otras situaciones análogas ", se cometió a los Consejos respectivos, tomar en el ámbito de su jurisdicción. "... las resoluciones necesarias para hacer efectivos los derechos emergentes de (esa) declaración " (Resolución No. 3 del Acta No. 3 f. 120). De ser de aplicación inmediata y no requerir ninguna otra disposición, particular para cada interesado, no habría sido necesaria la comisión aludida y cada uno de los Consejos integrantes del ente demandado, habría simplemente debido cumplir una resolución auto - suficiente. Aún cuando, como se ve, no es el caso. Aún correspondería señalar que esa resolución, por sus propios términos, arroja la duda sobre si el acto de cesantía del actor estaba comprendido en sus términos. Atento a que claramente y por su condición de acto cumplido en ejecución de lo dispuesto por el art. 25 de la Ley No. 15.737 - publicada con posterioridad - una cesantía como la del actor, no estaba incluida en las hipótesis contempladas en la misma. Según el artículo mencionado, todos los funcionarios públicos destituidos en aplicación del llamado Acto Institucional No. 7, tendrían el derecho - que se declaraba - "... a ser restituidos en sus respectivos cargos ", en tanto y conforme a la Resolución dictada por el Consejo Nacional de Educación, no sólo era necesario "... instrumentar el cumplimiento de dicha disposición, legal... ", sino, además, "... otras situaciones análogas que llevaron a la destitución o postergación de funcionarios por razones políticas, ideológicas o gremiales " (Considerando de la Resolución No. 3 de 19/3/85). Por lo que cabría entender que "... las cesantías o privaciones de trabajo violatorias de una regla de derecho o viciadas por desviación de poder ", eran las fundadas en esas específicas situaciones y no en otras; pues de otra manera la resolución tendría una expansión mayor que la querida, lo que y en principio, en mérito a la necesidad de interpretarla en todo su contexto, no podría ser aceptado. Téngase en cuenta, por otra parte, es recién con la Ley No. 15.783, que se amplía el espectro de situaciones que pueden ambientar la posibilidad de la reincorporación al cargo del que fueran cesados, por "mera arbitrariedad", no contemplada inicialmente (art. 1). Claro que, por un lado, debe destacarse que el 14 de marzo de 1985, el actor, Profesor Amela, fue designado Director del Consejo de Educación Técnico - Profesional Superior, es decir, la Universidad del Trabajo, por lo que, al día 19 de ese mismo mes, ya ocupaba el nuevo cargo y no cabía entonces, restitución alguna. De ninguna manera podía ser restituido en su respectivo cargo " - como declaró la Ley No. 15.737, fundamento de la Resolución de 19 de marzo de 1985 - desde que a ese momento desempeñaba una función diferente y naturalmente de mayor jerarquía. En virtud de que un acto de la Administración, emanado de las nuevas autoridades de la Enseñanza, al que se sumara otro suyo - mediante la aceptación de la designación - impedía la " restitución al cargo que desempeñara y del que fuera cesado. Por lo demás, desde otro enfoque, corresponde igualmente desestimar la pretensión del actor, lo que determina que los agravios que invoca contra la sentencia impugnada, en cuanto a un eventual y determinante error de derecho, no sean de recibo. Al contrario, como ya se ha dicho, la solución adversa a su posición tiene apoyo constitucional y legal. Desde luego, la pretensión hecha valer en autos, tiene naturaleza reparatoria. En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia en mayoría coincide con su distinguido Fiscal, en que, aunque se pretenda que se trata de un cobro de salarios, en puridad, se está frente a una petición reparatoria por los perjuicios sufridos a consecuencia de un acto administrativo ilegítimo. Si bien se advierte, el derecho a percibir salarios deriva o es contrapartida de la efectiva prestación de servicios; cuando éstos no se prestaron y se aduce que esa no prestación se debió a una cesantía ilegítima - como en el caso - el asiento del reclamo no es sino el derecho indemnizatorio que resulta de un ilícito civil y que, de principio, establecen específicas normas jurídicas (Constitución, art. 24 y Código Civil, art. 1.319). Sería absurdo y luciría como un contrasentido, el percibir " salarios " cuando el pretensor no ha desempeñado tareas, no podría cumplir las actividades propias de la función para la que se le ha nombrado (Constitución, art. 58); en cambio tiene si ese funcionario, evidentemente, el derecho a que se le indemnicen los perjuicios derivados de ese accionar ilegítimo de la Administración, en tanto y en cuanto el servicio no ha funcionado adecuadamente, de la manera como debía hacerlo y ha producido un daño. Por cierto, la jurisdicción ordinaria tiene la posibilidad jurídica de examinar la legitimidad de los actos administrativos, en ocasión de reclamos o defensas planteadas en vía jurisdiccional y cuando el punto de la regularidad jurídica de dicho acto está implicada en la pretensión o en la defensa. A pesar de que no siempre ello es así : el art. 91 del Código Tributario, al limitar el excepcionamiento, es claro ejemplo de que lo mentado a veces no ocurre y existen hipótesis en que - como en el ejecutivo tributario - no es admisible la excepción de ilegitimidad del acto de accertamento tributario. Si bien, en la especie tal indagatoria, es viable por cuanto "... el poder para apreciar la ilegitimidad de los actos de la administración es propio de cualquier órgano jurisdiccional, y que lo exclusivo del Tribunal es tan solo la potestad jurisdiccional de anular los actos administrativos inválidos " (Juan Pablo Cajarville Peluffo, Recursos Administrativos, pág. 53). Tesis que ha defendido la Corporación, con otra integración, pero en expresiones que se revalidan; El hecho de que un particular afectado por un acto administrativo no promueva los recursos jerárquicos del caso y prescinda de la acción de nulidad no impide que provoque la irregularidad del acto en vía jurisdiccional cuando se pretenda hacer valer ante ella los efectos del mismo y los jueces están habilitados en esa emergencia para apreciar su legitimidad y desechar su aplicación si encuentran motivo para ello " (Sentencia No. 308/74). En coincidencia con la opinión del ilustrado autor, quien señalara: "... el Tribunal tiene competencia exclusiva para la anulación de los actos administrativos y en ese aspecto excluye absolutamente la actuación del Poder Judicial; pero no tiene competencia para juzgar a otros efectos la regularidad jurídica de los actos administrativos, en cuyo plano se mantiene la competencia del Poder Judicial " (Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, pág. 555). Aunque es claro, la admisibilidad de la acción reparatoria por daños causados por un acto administrativo ilegítimo o irregular, está sujeta a una cuestión prejudicial o como la llamara el administrativista citado, se trata de una " acción condicionada ", constituida por la previa anulación del acto. Tal como surge de lo dispuesto por el art. 312 de la Constitución de la República, rectamente interpretado : " Declarada la anulación o reservada la acción de reparación, en su caso se podrá promover el contencioso de reparación ante la justicia ordinaria para la determinación del daño causado ". Anulación que tanto puede provenir de sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como de la propia autoridad administrativa, al resolver los recursos o, incluso, de oficio, al anular a su propia iniciativa el acto ilegítimo. Visto el tema desde este plano o atendiendo al efecto de la extinción del acto que se realiza por una declaración de voluntad de la Administración, o sea, por otro acto administrativo, la doctrina es unánime en cuanto a que los efectos de la revocación por ilegalidad se proyectan hacia el pasado, es decir, con efectos ex - tunc. Como señalara otro distinguido autor "... en la anulación se retira un acto inválido para restablecer el ordenamiento jurídico afectado realizando actividad lógica de contralor o auto contralor, mediante un acto declarativo, que produce efectos ex - tunc " (Héctor Barbé Pérez, El poder de revocar los actos administrativos, en Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 2/14, pág. 208). Posición que tiene el apoyo de la Cátedra actual, a través de la opinión de uno de sus titulares actuales, quien expone : " Con esta terminología, podemos decir, sin entrar en conflicto alguno con las palabras de la Constitución, que el recurso de anulación y la acción de nulidad procuran, respectivamente, la anulación administrativa y la anulación jurisdiccional del acto impugnado; que si, pendiente el recurso de anulación o la acción de nulidad, el órgano que dictó el acto impugnado o una autoridad jerárquicamente superior lo anula de oficio, cesa la materia del recurso de anulación o de la acción de nulidad, porque la anulación pronunciada por la Administración tiene los mismos efectos (el mismo contenido) que tendría la anulación por el Poder Ejecutivo o por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo " (Horacio Cassinelli Muñoz, revocación, abrogación, anulación, en Rev. D. J. y Ad., t. 71, págs. 119 y ss.). Y bien. En el caso, la exclusiva posibilidad de que prosperara la acción reparatoria - que ese carácter tiene, notoriamente, la incoada - y desde que no existe sentencia previa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que así lo disponga - ni reservara la acción reparatoria -, es entender que la autoridad administrativa, dejó sin efecto el acto de cesantía del actor, por razones de legalidad. En tanto se aduce y como ya se tuvo oportunidad de destacar, ello tuvo lugar en mérito a lo decidido según Resolución No. 3 de 19 de marzo de 1985. Pero, si se tiene cuidado en examinar la normativa que regula el punto, dicha resolución se asienta en lo dispuesto por la Ley No. 15.737, la que solo se refería a específicas situaciones que derivaban de persecuciones con un determinado contenido, pero no, en otras. Razón por la que, entonces, dado el fundamento que tuvo el acto de cesantía, el que se basó en lo dispuesto por el art. 39, apartado 5 de la Ley No. 14.101, la cuestión se desplaza al examen de si se cumplieron los requisitos del art. 22 de la Ordenanza No. 6 (fs. 57 y ss.). Es decir, si medió para revocar una designación "... resolución fundada del Consejo respectivo con las mismas mayorías requeridas para designar. (Unanimidad, artículo 15) ". Lo que no se cumplió, habida cuenta que la resolución por la que se le declaró cesante, solamente invocó el artículo ya citado de la llamada " Ley de Educación ". Y siendo así, es claro que no existe cumplida la " condición " o el presupuesto de " prejudicialidad " que habilita el ejercicio de la acción reparatoria ejercitada. Por el contrario, lo que se quiere - y no corresponde - es que la justicia ordinaria sustituyéndose al único órgano habilitado para hacerlo, se pronuncie sobre la legitimidad del acto administrativo y como paso previo, necesario o ineludible, para lograr una reparación por los perjuicios sufridos. Si Amela entendía que por la sanción de la resolución de 19 de marzo de 1985, era concretamente titular de los derechos a que se refiere la parte final, apartado II de dicha resolución general, debió pedirlo así, al Consejo Nacional de Educación Pública. En su caso, ante la denegatoria expresa o ficta, debió recurrir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y luego de ser declarado su derecho, entonces si, accionar en vía reparatoria, lo que no hizo y entiende ni siquiera debía hacer. Entonces : no existe pronunciamiento previo y más exactamente " prejudicial " y que " condiciona " la reparatoria reclamada y, en todo caso, como bien se ha señalado, la resolución aludida, no podía conferirle el derecho de restitución, porque, desde días antes de su dictado, el actor, era ya Director de la llamada Universidad del Trabajo. Argumentos que exilian la pretensión deducida y correctamente desestimada, aunque no se coincida con la argumentación de la sentencia impugnada. II) Que el asunto, en todo caso, resulta muy complejo y de difícil resolución, al punto que uno de los miembros del Cuerpo firma discorde. Circunstancia que lleva a que los gastos causídicos se abonen en el orden causado. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: Desestímase el recurso interpuesto; sin especial condenación. Corríjase la foliatura a partir de f. 69; lo que se comete al órgano de primera instancia. Y devuélvanse los autos. Dr. Rafael Addiego Bruno, DISCORDE: por cuanto caso el fallo recurrido y dispongo el pago de sueldos hasta que el actor asumió como presidente de U.T.U., actualizándose la deuda desde la vigencia del Decreto-Ley No. 15.733; sin sanción procesal; por los siguientes fundamentos: 1. - En la especie se demanda por cobro de sueldos, en base a la anulación dispuesta en la Res. No. 3, Acta No. 3 del 19/3/85 (del CONAE), la que no requiere previa acción de nulidad por no ser la vía idónea, sino que lo es la ación declarativa o de condena (CAJARVILLE, " Recursos administrativos ", F.C.U., pág. 52 y en " Temas de Derecho Administrativo ", Ed. Universidad, págs. 43 y ss.). Posición que se ve corroborada por la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Decreto-Ley No. 15.524, art. 27), que excluye de la jurisdicción anulatoria los actos que "... se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos, indemnización de daños y perjuicios, que tiene su causa en un hecho precedente de la Administración del cual se la responsabiliza ". La Administración puede retirar sus actos inválidos y el efecto de tal revocación por ilegalidad, o anulación por la propia Administración es el mismo que cuando se declara en vía jurisdiccional (por ejemplo cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo anula un acto, en ejercicio de su competencia constitucional). La doctrina nacional sólo discrepa en cuanto a la terminología, prefiriendo algunos la expresión " anulación " para la que se pronuncia en vía jurisdiccional (H. BARBE PEREZ, " Poder de revocar los actos administrativos ", Rev. Fac. Derecho, año 14, No. 2, pág. 207 y ss., (CASSINELLI MUÑOZ, " Revocación, abrogación, anulación ", R.D.J.A., t. 71, pág. 119 y ss.; SAYAGUES LASO, " Tratado ", t. 2). Pero no en cuanto a los efectos y alcances de la misma, que son generales y absolutos (v. sent. del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el t. 1 del Anuario de Derecho Administrativo, caso 244; CASSINELLI MUÑOZ, R.D.J.A., t. 71, pág. 74 y ss.). 2. - El caso del actor podría estar comprendido en el art. 1 de la Ley No. 15.783. Pero, no constando que se haya amparado sus beneficios (reparación tasada), y como la ley le da una opción (art. 45 Ley No. 15.783), no se halla comprendido en su régimen. Ulteriormente, la Ley No. 15.903 en su art. 635 pretendió unificar el régimen para los funcionarios públicos y establecer para todas las destituciones o casos declarados nulos (por sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo o por la Administración), el mismo régimen de reparación que para los funcionarios acogidos a la Ley No. 15.783. Pero como ésta sólo se refiere a motivos políticos, ideológicos o gremiales, no comprende el caso de mera arbitrariedad, como en la hipótesis del art. 1 de la Ley No. 15.783. Y es evidente que el motivo del cese no fue "cosa litigada por las partes". 3. - La resolución del CONAE anuló inequívocamente ciertas destituciones o cesantías (nal. 1, fs. 120 vto. y ss.); si bien el nal. 2 encomienda a los consejos desconcentrados ciertas medidas, lo cierto es que todas las "destituciones" efectuadas por las causales previstas están comprendidas en la declaración de nulidad. A los Jueces incumbe apreciar si la cesantía está comprendida en la anulación y, de consiguiente, si se generó el derecho a los sueldos. Como lo destacó la Suprema Corte de Justicia, en sentencia No. 308/74, los jueces del fuero común tienen entera libertad para interpretar las leyes, reglamentos y actos administrativos que regulen el caso sujeto a su decisión; y en cuanto al reglamento y al acto administrativo, pueden examinar sin limitaciones su legalidad, pues su única valla es la determinación de la constitucionalidad de la ley, de competencia exclusiva de la Corte. En igual sentido, CAJARVILLE recuerda que existe una competencia de principio de todos los órganos del Poder Judicial para apreciar la ilegitimidad de los actos de la Administración (" Recursos administrativos ", pág. 53). Como en la especie no se reclama reparación, sino la contraprestación inherente a la situación jurídica de empleado - reconocida por la anulación de la destitución - no es prejudicial la acción de nulidad (R.D.J.A., t. 77; sentencia del Tribunal de 5o. Turno, No. 165/87, en Anuario de D. Administrativo, t. 2, caso 188; CASSINELLI MUÑOZ, R. D. J. A. t. 77. Nos. 2 - 4 págs. 50 - 51). Y sobre la excepción de ilegalidad, o de la competencia del Poder Judicial para conocer de la validez de un acto administrativo, ver además la sentencia de esta Corporación en el t. 21 de la R. D. J. A.; en el t. 64 de la misma, la nota de jurisprudencia de pág. 335; y en el t. 71 de ella, la nota de jurisprudencia de CASSINELLI MUÑOZ. 4.- La Ordenanza No. 6, por la cual la Administración se autolimitó en el ejercicio de sus potestades (si bien la motivación del acto administrativo es regla de principio) imponía que el cese debía ser fundado. Y a f. 123 consta que no lo fue; lo que lleva a la invalidez del mismo, por ser contrario a derecho. Aunque la solución expuesta lleva a colocar al actor en situación más favorable que el resto de los funcionarios " destituidos " (por las limitaciones establecidas en las Leyes Nos. 15.783 y 15.903 art. 635), no puede acudirse en este caso al criterio de la analogía, porque ello iría frontalmente contra los principios generales. Y, además, por lo fundamentado extensamente en los capítulos precedentes.