Sentencia Definitiva N° 47/2016

Sentencia Nro. 47/2016 Montevideo, 4 de Noviembre de 2016 Para Sentencia definitiva de primera instancia, en autos caratulados "MARIN DELGADO,NYBIA C/ OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. ACCION DECLARATIVA. COBRO DE PESOS. " individualizados con la Ficha No IUE 2-57463-2014. R E S U L T A N D O : 1) Que el día 9 de diciembre de 2014, comparece NYBIA MARIN DELGADO interponiendo demanda por acción declarativa y cobro de pesos contra la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE). Manifiesta en lo medular, que ingreso a la administración como técnica profesional 1, categoría 10, Esc. A, en la secretaria de Servicios Generales por R/D 279/2008, el 19 de agosto del 2008. Agrega que por decreto del Poder Ejecutivo No. 452/2012 fue presupuestada con vigencia 1 de enero del 2012. A partir de marzo del 2010, se resuelve que por razones de servicio, efectuar una re estructura del sector, crear divisiones, etc. Dice en concreto que fue ella la que llevo adelante la creación de la división, le dieron atribuciones para crear la misma, armar toda la estructura; dotación de cargos, asignación de tareas y la organización y procedimientos de la División. Entiende que era ella la que llevaba adelante todas las tareas relevantes, dado que era la única contadora en dicha área, y por tanto realizaba toda la supervisión y control de tareas. En síntesis de un extenso escrito en el que pormenorizadamente expone su pretensión, dice que entiende que está en su legítimo derecho de reclamar la diferencia de remuneración que le corresponde por haber desempeñado todas estas tareas que son calificadas por la Administración como superiores, habiendo además, ejercido por demás funciones que exceden las responsabilidades de las dos diferencias salariales por los dos cargos que reclama. Así una vez aprobada la reestructura, por R/D 170/2012, se le encomendaron las tareas de Técnico Especialista de Sector Adquisiciones, categoría 12, cuando se le debió encomendar el de Jefe Técnico de División Servicios Generales, Adquisiciones, Costos y gestoría (técnico Profesional Esc. A, Categoría 14) cargo que considera la accionante estar desempeñando desde el 5 de abril del 2010, conjuntamente con las tareas de Técnico Especialista de Sector Adquisiciones, que fue el que en definitiva le encargaron. Por todo lo expuesto solicita que le sea abonada la diferencia de remuneración entre su cargo presupuestal, categoría 10, a las categorías 12 y 14, categorías desempeñadas, por el periodo 5/4/2010 a 31/12/2011 y las diferencia de remuneración de la categoría 12 (remunerada y desempeñada) a la categoría 14 desde el 1 de enero del 2012 a la fecha. Reclama además el pago de la remuneración variable, la que dice no le fue paga, sin fundamento para ello. 2) Por auto Nº 3915/2014 (fs. 86), se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado por Diego Marcelo Castro Lauri, quien comparece en nombre y representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE). Opone excepciones previas de prescripción y falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda. La excepción de prescripción la funda en el art. 8 de la ley Nº 16.226. Manifiesta que los créditos pretendidos por la actora se hicieron exigibles mes a mes y en el entendido de que han transcurrido más de cuatro años para los créditos que la misma reclama desde tal exigibilidad, resulta claramente evidenciado que no tiene derecho a efectuar parte del reclamo impetrado. La actora reclama el pago de las diferencias salariales entre su cargo de retribución, esto es, Técnica Profesional 1 Esc. A Categoría 10 y Jefe Técnico de División Servicios Generales, Adquisiciones, Costos y Gestoría. Escalafón A, categoría 14 en el período que va desde el 5 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 y entre el cargo de Especialista de Gestión de Adquisiciones, Escalafón A, categoría 12 y el de Jefe Técnico de División Servicios Generales Adquisiciones, Costos y Gestoría, Escalafón A, categoría 14. Las doctrina y jurisprudencia han sostenido que el acto que interrumpe la prescripción es el emplazamiento seguido de la notificación, no bastando con la sola presentación de la demanda. Se deberá hacer lugar a la excepción y declarar la extinción de los eventuales créditos reclamados por el actor desde el 5 de abril de 2010 hasta el 30 de abril de 2011. En cuanto a la Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa dice que en el expediente administrativo que indica, surgen actos administrativos firmes que la actora no impugnó a través de los recursos administrativos, agotando previamente al inicio de la presente acción, la vía administrativa. Dejó pasar cinco años y pretende ahora reclamar una diferencia salarial que tiene su origen en actos administrativos firmes. Cita las resoluciones de Directorio que quedaron firmes, siendo que el único que fue recurrido es el que dispone el llamado a concurso para la categoría 14 Jefe de División Servicios Generales, solicitando la suspensión del concurso alegando un importante nivel de conflictividad como uno de los integrantes del Tribunal del mismo y que por Resolución de Directorio Nº 3075 de 8 de abril del presente, no se hace lugar. Es el único acto administrativo recurrido por la actora y únicamente por la constitución del Tribunal. Por Nota Selección y Desarrollo 28/2014 se tramitó el llamado a Concurso del cargo al cual reclama la diferencia de salarios, resultando del mismo que: i) el cargo a concursar se encontraba vacante; ii) se trataba de un cargo nuevo en la estructura; y iii) la hoy actora no resultó seleccionada para ocupar el cargo de referencia. 3) Por auto Nº 1323/2013 (fs. 627) se confirió traslado de las excepciones, el que fue evacuado por la actora, abogando por su rechazo (fs. 629-634). 4) Según lo actuado en audiencia Preliminar, fs.638, las partes se ratificaron de sus respectivos escritos y no siendo posible arribar a una conciliación, se convocó a audiencia para el dictado de sentencia saneadora, interlocutoria No. 2904/2015, fs.641, por la cual se resolvió desestimar la cuestión previa de falta de agotamiento de la vía Administrativa y se declaro la prescripción de los eventuales créditos que pudieron ser exigibles antes del 30 de abril del 2011. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria dictada en lo que refiere a la excepción de prescripción, y la parte demandada anuncio recurso de apelación respecto al no amparo de la falta de agotamiento de la via administrativa. Se concedió la apelación con efecto diferido a la presente. A fs. 645 vto, se determino el objeto del proceso y de la prueba. Se ordeno el diligenciamiento de la prueba ofrecida por las partes. Se celebraron las correspondientes audiencias complementaria de prueba, y concluida la causa se convoco para el dictado de la presente . C O N S I D E R A N D O : 1)El presente proceso, versa sobre una pretensión de cobro de diferencias salariales por el desempeño de tareas de rango superior al cargo que la Sra Marin ocupaba desde el punto de vista presupuestal, y luego por la encargatura cometida de acuerdo con la reestructura aprobada. El cargo y tareas que la actora alega realizar desde el 2010, dice ser el de “ Jefe Técnico de División Servicios Generales Adquisiciones, Costos y Gestoría, Escalafón A, categoría 14” también dice realizar las tareas de cuya encargatura fue cometida, (categoría 12).Surge del perfil del cargo, que la Categoría 12, es un cargo de “jefe”, fs.265, y por tanto de jerarquía, comprende un montón de tareas de gran responsabilidad. Sin embargo la actora va mas allá y entiende cumplir esas tareas ademas de las de la categoría 14. Por tanto refiere a las diferencias salariales existentes entre la remuneración percibida y la correspondiente a las funciones efectivamente ejercidas que, en su opinión, son compatibles con un cargo de mayor grado y jerarquía. Por tanto corresponde resolver en autos, si la actora ostenta el derecho subjetivo que alega al pago de las diferencias reclamadas . 2) Esta sentenciante adhiere a la posición doctrinaria y jurisprudencial, seguida por parte de Tribunal 2do, Dr. Tabaré Sosa, y por todo el Tribunal 6to, en cuanto a que éstas condenas solo corresponden en casos absolutamente excepcionales. La suscrita entiende “que el derecho al cobro o crédito por diferencias de haberes no surge si no ha mediado designación expresa del jerarca porque, encontrándose el actor vinculado a la Administración a través de una relación estatutaria, no es viable prescindir de los requisitos de la normativa específica que regula la designación y remuneración de los funcionarios.” (Conf. SEF-0006-000112/2013, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to Turno, Dra . Selva KLETT, Felipe HOUNIE y Dra. Elena MARTINEZ) Siguiendo al Dr. Delpiazzo, considero que el desempeño de la función superior no otorga por sí solo el derecho al cobro de diferencias de sueldos, porque cuando se exige decisión administrativa previa disponiendo que el inferior sustituya al superior, tal requisito se vuelve indispensable, lo que determina que tampoco pueda prosperar una reclamación fundada en el enriquecimiento sin causa (L.J.U., T. 76, Sec. Doctrina, "La obligación del funcionario público de s u s t i t u i r a l s u p e r i o r " , p . 4 5 ) . Como solución de principio, cabe afirmar que los funcionarios solo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan. No pueden invocar trabajos extraordinarios para exigir pagos especiales suplementarios. Tienen, además, la obligación de sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o vacancia del cargo, sin que ello implique liquidación de diferencia de sueldos, a menos que la ley o los reglamentos autoricen a percibirla (Cf. Sayagués Laso, Tratado..., T. I, 8a. ed., puesta al día a 2002 por Daniel Hugo Martins, No. 202, p. 346). Por otra parte, si bien es cierto que sería deseable que la Administración ajustara su comportamiento a la normativa aplicable, también es cierto que cuando un funcionario cumple tareas superiores puede provocar el acto administrativo expreso o ficto que ponga fin a tal situación. Es decir, es el propio funcionario quien puede subsanar la omisión de su jerarca. En el caso de marras, surge claro de toda la documentación presentada, así como de la declaración de los testigos ofrecidos, que para encomendar los cargos categoría 14, se requiere resolución de directorio, lo que la actora no obtuvo. (declaración del testigos de los Santos, fs.745 vto, de la testigo Blanco, fs.736 vto). También resulto probado que ninguno de los cargos categoría 14 fueron encomendados en forma directa por el Directorio, sino que se opto por llamar a concurso. Eran cargo inexistentes hasta que se aprobó la reestructura, por lo que naturalmente esas tareas eran cumplidas por todos los funcionarios desde siempre, y así se probó. La necesidad genero la creación del mismo, pero el hecho de que no existiera hace que no pueda ser remunerado. Vease que del perfil que se agrega respecto de dichos cargos, fs. 267 a 271, surge claro la importancia de los mismos, la necesidad de elegir a la persona mejor calificada y apta para una tarea de la envergadura del cargo. Entiendo que la actora crea poseer dichas condiciones, lo que esta sede no está en condiciones de definir, pues para eso se designa un tribunal a los efectos de definir el concurso. No se trato de una decisión personal y particular respecto de la actora, sino de una política del ente en cuanto a que dichas categorías por su importancia, debían llenarse por concurso de oposición y méritos y así se esta procediendo. Mientras tanto las tareas continuaron cumpliéndose entre todos. Tengase presente que la Sra Marin, posee una reducción de horario, por lo que parece dificil que ella sola en 6 horas pueda cumplir por sí todas las tareas.. (R/d No 1817 del 6 de diciembre del 2010). Resulta del caso destacar que la actora realizo su gestión, y solicito ante su superior inmediato Sr Joanico, la solicitud de que se le encomendara el cargo, pero sus superiores, efectuaron un informe negativo al respecto, entendiendo no existía merito para la encomendación solicitada. Fue así que por Resolución 459/2014, fs. 213, la administración en forma expresa resolvió “no hacer lu gar a la petición ” . Por tanto, entiendo que existiendo una decisión expresa de la administración en seguir los caminos del concurso, decisión de carácter general, que busca colocar en la tarea a la persona mas capacitada para ella, no puede por vía indirecta pretender cambiar políticas de tanta trascendencia. Entiendo que si siendo imprescindible la designación de la funcionaria por parte del directorio y habiéndo una negativa expresa, no cabe duda que no es posible imponer a la actora en dicho cargo ni tampoco pagarle por el mismo. Al aprobarse el nuevo organigrama, personas ajenas a sus superiores también evaluaron y le concedieron a la Sra Marin, la categoria 12 y no la catorce. Todos las personas involucradas en el ente para designar, encomendar y valorar la situación resolvieron que la actora cumplía la tarea encomendada y no otra. De las resultancias de autos, se pudo constatar que no fue la única funcionaria que no fue contemplada en el nuevo organigrama acorde a sus expectativas, el propio SR. Joanico paso de ser Gerente a subgerente. (declaración de fs.1239) en igual sentido el Ing Viñar, (declaracion de f s .1241) quien paso de ser gerente a subgerente. Considero que no debe olvidarse que los funcionarios públicos se encuentran en una situación estatutaria, diversa en cuanto a su naturaleza y su alcance a la relación laboral de los trabajadores de la actividad privada, lo que excluye no solo la aplicación del art. 4º de la Ley 10.449, sino que supone también que, como reza el art. 59 de la Carta “…el funcionario está para la función y no la función para el funcionario ” . Ningún funcionario de la demandada quedo fuera de la nueva estructura, la actora inclusive obtuvo un ascenso, considero por tanto que ésta carece de un derecho subjetivo al cobro de haberes. Resulta inobjetable que la reestructura funcional realizada, la que fue de gran envergadura, opte porque la designación de cargos superiores se haga mediante la realización de concurso (anonimo), concurso en los que también opinan y participan el sindicato (FOSE), preserevandose la garantia de todos y también el acceso al mismo de todas las personas capacitadas a los efectos de elegir al mejor, por lo que se desestimara la demandad de autos. No corresponde “ desconocer flagrantemente normas presupuestales de origen constitucional y legal, basadas en el interés general, sustituyéndolas por soluciones que solo contemplan un interés privado o particular que, si bien puede ser legítimo, debe canalizarse por otras vías y en la oportunidad que corresponda”, ..” debe vedarse toda modificación por vía judicial en la tramitación de las designaciones de cargos estatales, con adecuado balance de ingresos y egresos, a riesgo de subvertir el orden impuesto por aquéllas (Cf. sentencias Nos. 221/01 y 140/05 de TAC 3º)” . Téngase presente que por el periodo 2010 a 2012 reclamado, (sin perjuicio de la prescripcion declarada) ni siquiera existía el cargo cuyo salario pretende cobrar, y por tanto no habí a dine ro a s ignado a cubr i r di cho rubro. En definitiva, entonces, lo que resulta determinante es que al funcionario público, por mandato de la Constitución, le corresponde únicamente percibir la remuneración correspondiente a su c a r g o . Y n a d a m á s . Por ultimo y con respecto al pago del ingreso variable, de acuerdo a las resultancias de fs. 256, por resolución R/D No 1453 del 3 de diciembre del 2014, se dispuso que la actora cobrara la partida de Retribución Variable correspondiente al 2013. 3) La conducta procesal de las partes, no amerita sanciones especiales en el grado. Por lo expuesto y lo dispuesto por las normas citadas y art. 198 del CGP, F A L L O : 1) No haciendo lugar a la demanda instaurada en autos, sin especial condenación 2) Establecese en 3 salarios mínimos, los honorarios por el patrocinio letrado de cada una de las par t e s , a los solos e f e c tos f i s cal e s . 3) Ejecutoriado, repóngase vicesima, expídase testimonios si se solicitare, practíquese los desgloses a que hubiere lugar y oportunamente archívese estos obrados.- DRA. ROSARIO SAPELLI JUEZ LETRADO