Sentencia Definitiva N° 42/2016

Sentencia definitiva No. 42/2016 Montevideo, 20 de octubre de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “SUAREZ, JESUS C/ OSE. COBRO DE PESOS.”, IUE: 2-8981/2015, venidos a conocimiento de esta Sede, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia interlocutoria de primera instancia No. 1976/2015 y contra la sentencia definitiva de primera instancia No. 16/2016, dictadas por la Sra. Jueza de Paz Departamental de la Capital de 29º- Turno, Dra. María Cristina Hernández. RESULTANDO: I) Que por sentencia interlocutoria No. 1976/2015 de fecha 1 de octubre de 2015 la Sra. Jueza de primer grado resolvió admitir la excepción de prescripción en forma parcial, declarando prescriptos los eventuales créditos salariales reclamados hasta el 8 de junio de 2011, y desestimar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, sin especial condenación (fojas 216 a 223); y por sentencia definitiva No. 16 de fecha 20 de junio de 2016, la Sra. Jueza de primer grado falló amparando parcialmente la demanda y condenando a la demandada a pagar al actor las diferencias de remuneración desde el 8 de junio de 2011 al 13 de marzo de 2015 entre la categoría 7 por la que se le abona y la correspondiente al desempeño de labores superiores, más reajustes e intereses legales del Decreto Ley 14.500, a liquidarse por el procedimiento previsto en el artículo 378.1 del Código General del Proceso, sin especial condenación (fojas 260 a 265). II) Que contra dichos pronunciamientos se alzó la demandada, fundando e interponiendo respectivamente recurso de apelación en escrito obrante a fojas 267 a 277. Al fundar el recurso de apelación interpuesto en audiencia contra la sentencia interlocutoria No. 1976/2016, expresa que le causa agravio el rechazo de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, cuando el actor consintió todos los actos administrativos dictados (que detalla), desconociéndose la teoría de los actos propios. No agotar la vía administrativa equivale a consentir el acto y por aplicación de la teoría mencionada, ello perjudica el interés del accionante. Al interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva No. 16/2016, expresa que le causa agravio la valoración de la prueba, por cuanto, no se ha acreditado el desempeño de funciones superiores, además de haberse considerado solo la prueba de la actora, exiliándose del proceso la prueba aportada por la demandada, sin explicación alguna. Se agravia también, por cuanto, el cargo reclamado (categoría 8) no existe en la estructura del organismo para el departamento de Florida y por cuanto, tampoco se ha cumplido con la normativa que habilita a percibir la diferencia de salarios reclamada, no existiendo resolución del jerarca (Directorio de OSE) imponiendo al funcionario en el cargo. Finalmente, se agravia por cuanto en la impugnada se omitió hacer referencia a los descuentos legales que corresponde hacer en caso de condena. III) Que conferido traslado de la impugnación deducida por decreto 1575/2016 (fojas 279), el mismo fue evacuado por la parte actora en escrito de fojas 281 a 285, abogando por su rechazo. IV) Que por decreto 1875/2016 (fojas 287) se franqueó el recurso de apelación, ordenándose la elevación del expediente ante la Sede competente, recibiéndose el mismo en este Juzgado el día 12 de setiembre de 2016 (fojas 298 vuelto), disponiéndose el pasaje de los autos para estudio por 30 días, previa notificación de las partes, por decreto 2622/2016 (fojas 299), lo que se efectiviza el 6 de octubre de 2016 (fojas 296 vuelto). CONSIDERANDO: I) Que se configuran las circunstancias previstas por el artículo 200.2 del Código General del Proceso por lo que se procederá a dictar sentencia en forma anticipada, confirmándose la interlocutoria impugnada, pero revocándose la definitiva apelada. II) Que habrá de rechazarse el agravio formulado por la demandada contra la sentencia interlocutoria No. 1976/2016, por cuanto, en el caso, no estamos en un proceso contencioso administrativo de reparación patrimonial sino en un proceso ordinario de cobro de pesos donde se reclaman diferencias en la liquidación de los haberes abonados por una omisión en que habría incurrido la Administración. Como lo sostuvo el TAC de 2º- Turno en Sentencia No. 16/2011: “... “Palmariamente el presente accionamiento no refiere a contencioso-administrativo de reparación patrimonial (CASSINELLI, Rev. Judicatura No. 34 p. 346; LJU c. 13172, 13191, 13585). Véase que CAJARVILLE (Temas...p.43) brinda los casos en que procede la acción reparatoria donde no figuran los casos de incumplimiento de normas relativas a la relación funcional que une a la administración con los funcionarios. El contencioso administrativo de reparación no comprende reclamaciones de cobro de haberes salariales (RUDP 1/93 c. 24, 3/95 c. 11, LJU c. 12038, 128086). Cuál sería el acto procesable presupuesto para luego tomar partido sobre la acción condicionada u opción, es decir, en su caso qué debió recurrir administrativamente el hoy reclamante?”, (en Archivo CADE). De donde, en el caso, no era necesario el agotamiento de la vía administrativa por cuanto no existe acto administrativo a atacar por ilícito o antijurídico, resultando inaplicable entonces la teoría del acto propio, por cuanto, no puede considerarse la existencia de consentimiento alguno en relación a un acto que ni siquiera existió. Y en la medida que no se está cuestionando acto administrativo alguno, no puede ni siquiera ingresarse a la discusión de si es necesario o no el previo agotamiento de la vía administrativa para accionar por la reparación del daño, por cuanto tal discusión se plantea cuando la acción reparatoria se funda en el daño causado por actos administrativos (no por omisiones). En efecto, el artículo 312 de la Constitución vigente expresa: “La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el artículo 309…”. Sin perjuicio de ello, el artículo 312 de la Constitución, luego de la reforma del año 1996, claramente permite optar entre pedir la anulación del acto o pedir la reparación del daño causado por dicho acto, eliminando la prejudicialidad de la acción anulatoria con respecto a la reparatoria, no siendo necesario el agotamiento de la vía administrativa en forma previa a dicha opción cuando lo que se procura es responsabilizar al Estado en base al artículo 24 de la Constitución. “Respecto al agotamiento a la vía administrativa, la sala ha expresado (Sent. de la Sala Nº 151/07), cambiando su posición y “adhiriendo a la mantenido por la Sra. Mariela Sassón, la cual fue asumida por los máximos constitucionalistas, en el sentido de que no es necesario agotar la vía administrativa para poder deducir la reparatoria (ver Cajarville en LJU t. 121, marzo – abril, pág. 53 y ss.; Cristina Vázquez, “La Reforma Constitucional de 1997” pag. 174 y ss.; Ricardo Bengoa Villamil, “Acción reparatoria y acción anulatoria”, pag. 44 y ss.; Carlos Delpiazzo, “Responsabilidad de la Administración en Uruguay”, en Rev. Iberoamericana de Administración Pública, INAP, Madrid 2003 Nº 10, págs. 43 -45; Augusto Durán Martínez, “Relación entre la acción anulatoria y la acción reparatoria” en Anuario de Derecho Administrativo, T. VIII, pag. 125; Cassinelli Muñoz y Gonzalo Aguirre, “La acción de reparación no requiere el agotamiento previo de la vía administrativa”, edit. Nueva Jurídica, Montevideo, 1999, pág. 1 y ss; Mariella Saettone, “La acción reparatoria y la prejudicialidad en Reforma Constitucional 1997, UCUDAL, Montevideo, 1997, pág. 177). En el mismo sentido se han pronunciado los Dres. Parga y Van Rompaey en su discordia en sentencia Nº 126 de 5/6/05 de la S.C.J. Lo mismo con nueva integración de la misma en Sent. 148/2006 y posteriormente con cambio de posición en Sent. 201/2006. Como señala ésta última: “...la Suprema Corte de Justicia, en mayoría, entiende que...no debieron clausurarse los procedimientos por no haberse agotado, previamente la vía administrativa...”. “La nueva redacción del art. 312 y en atención al principio general consagrado en el art. 24 de la Constitución, no exige ningún condicionamiento previo a aquéllos que se pueden considerar titulares de crédito contra el Estado, para poder ejercer una acción reparatoria (salvo el que podría resultar de la conciliación)”. ...“Conforme señalara el Dr. Cassinelli... no hay en la Constitución (ni en el art. 24 ni en ningún otro), una exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa para hacer valer la responsabilidad civil del Estado.”, (Sentencia 28/2008 del TAC de 2º Turno en Anuario de Derecho Administrativo Tomo XVI, caso 275, página 314 y 315). Por lo expuesto, no siendo necesario en el caso agotar la vía administrativa, corresponde desestimar el agravio formulado por la parte demandada y confirmar la sentencia interlocutoria atacada. III) Que habrá de ampararse el primero de los agravios formulados por la demandada contra la sentencia definitiva impugnada, por cuanto, efectivamente, la prueba recabada no ha sido valorada adecuadamente, no pudiendo considerarse acreditado el desempeño de funciones superiores en el caso del actor. En efecto, el accionante pretende que se condene a la demandada al pago de la diferencia de haberes generada entre la categoría 7 (auxiliar de mantenimiento), por la que se le abona el salario, y la categoría 8 (oficial especializado en electromecánica), en la que dice desempeñarse desde el año 2009 (fojas 16). La definición y la descripción de tareas correspondientes a la categoría 7 surge a fojas 148, en tanto, la definición correspondiente a la categoría 8 pretendida está a fojas 11 y a fojas 132 bajo el título “Oficial especializado”. Ahora bien. No surge de la documentación incorporada la descripción de las tareas concretas que corresponde realizar a quien se desempeña en la categoría 8 de oficial especializado en electromecánica. Tal circunstancia impide el análisis comparativo necesario para determinar si las tareas efectivamente realizadas por el actor corresponden a las tareas de la categoría a la que se aspira. Tampoco las declaraciones testimoniales son claras en este punto. Así, sobre el trabajo efectivamente realizado por el actor han declarado dos testigos: Castelluccio concretamente señala que el actor “hace trabajos de electromecánica, cambia tableros, cambia bombas sumergibles”, “construyó tableros nuevos en los recalques 1 y 2 de Florida”, realizó trabajos de electromecánica en Sarandí Grande, pero agrega que “lo que hace es de categoría 9” y admite que no conoce las tareas correspondientes a la categoría 7 (fojas 244 y 245); y Rodríguez señala que el actor “sería oficial electromecánico… es categoría 9”, afirmando que “arma tableros que son encargados por la jefatura para el funcionamiento de las perforaciones, planta potabilizadora y planta de depuración. Y retira equipos quemados y se reemplazan por nuevos o se reparan los mismos”, agregando que trabajó en los tableros nuevos de los recalques 1 y 2 de Florida y realizó tareas de electromecánica en Sarandí Grande, fabricando tableros y junto a él impulsión de agua, y también expresa que la categoría que le correspondería sería la 9, indicando que las tareas de la categoría 7 son las de “electricista básico, tomas, luces, de baja complejidad” (fojas 245 y 246). Ninguno de los testigos especifica con claridad y la precisión necesaria cuales son las tareas que corresponden a cada categoría, confundiendo incluso la categoría en la que se desempeñaría el actor, refiriendo a la categoría 9, cuando el mismo se considera incluido en la categoría 8. Y si bien el testigo Castelluccio señala que el actor pasó a desempeñar tareas que antes cumplían Abreu y Rodríguez y que corresponderían a la categoría 10 (fojas 245), tampoco se indica cuales son aquellas tareas, por lo que no es posible determinar, a que categoría corresponden las mismas. Tampoco el documento de fojas 4 (que además carece de eficacia convictiva alguna por cuanto no cumple con los requisitos del artículo 72.1 del Código General del Proceso) describe las tareas concretas realizadas por el actor en cumplimiento del cargo superior, limitándose a referir a tares de mantenimiento e instalaciones, que también son realizadas por quien se desempeña en la categoría 7 (fojas 148). Y el documento de fojas 169 refiere a tareas superiores a las descriptas para el cargo, pero sin detallarlas. Por lo expuesto, no puede considerarse acreditada la realización de tareas correspondientes a la categoría superior, cuando ni siquiera se ha acreditado cuales son tales tareas. Todo sin perjuicio de que en la demanda tampoco se indican cuáles son las tareas de una y otra categoría, ni se detalla cuales son concretamente las tareas que desempeña el actor y que corresponderían a la categoría superior pretendida. Mucho menos de indica a partir de qué fecha comenzó a desempeñar las tareas concretas correspondientes a la categoría superior pretendida, indicando sin mucha precisión “desde el año 2009” (fojas 16). La demanda en por demás escueta, pese a que se pretende nada menos que el reconocimiento del derecho a percibir un salario superior al del cargo presupuestal que se desempeña. “La teoría de la sustanciación, a que se afilia nuestra legislación procesal civil, requiere que cada petición deba presentarse con el relato de los hechos, generales y particulares del caso, que la sustentan, junto con las consecuencias jurídicas que pretenden extraerse de ellos. Y ello no solo en nombre del principio de buena fe, del derecho de defensa de la contraria y del deber de colaboración con el tribunal, sino como imperativo del propio interés puesto que lo que debió decirse y no se ha dicho en el acto inicial de proposición, ya no puede ser subsanado luego de transcurridas ciertas etapas del proceso y gravita en contra del éxito de la pretensión. Citando a Couture se ha dicho que `la demanda constituye un proyecto de sentencia a la que aspira el actor… al capítulo de hechos corresponden los resultandos’ (Véscovi y colaboradores, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, tomo 3, p. 35-46 y 61). Faltando la posibilidad de incorporar un resultando que contenga la clásica ‘premisa menor’ del silogismo judicial, no puede llegarse a la conclusión pretendida.”, (Sentencia No. 36/2001 del TAC de 1er. Turno, en RUDP1/2012, caso 324, página 194). Si lo que se pretendía era demostrar que se realizaban tareas propias de una categoría superior a la correspondiente al cargo presupuestal al que se pertenece, se debieron describir y detallar en el acto proposicional inicial las tareas concretas de cada una de las categorías. Atento a lo que acaba de manifestarse, deviene innecesario ingresar al análisis de los demás agravios expresados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. IV) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanciones especiales en el grado. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los artículos 68 y 72 de la Ley 15.750 y en los artículos 117 numeral 4, 139.1, 250, 253, 254 y 257 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: CONFIRMANDO LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA IMPUGNADA Y REVOCANDO LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA, Y EN SU MÉRITO, DESESTIMANDO LA DEMANDA EN TODOS SUS TERMINOS. TODO SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZA ACTUANTE. HONORARIOS FICTOS: 5 BPC. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA