Sentencia Definitiva N° 18/1991

Montevideo, dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y uno. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "AA. Reiterados delitos de libramiento de cheques sin fondo - CASACION", (Ficha 97 - 90). RESULTANDO: 1o.- Que por fallo de fs. 394 y ss., el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3o. Turno, por mayoría legal, confirmó la sentencia de primer grado de fs. 375 y ss., la que condenó al encausado por veintitrés delitos de libramiento de cheques sin fondo en reiteración real, a la pena de veinticuatro meses de "prisión, con descuento de la preventiva sufrida, ordenando la incautación del automóvil Fiat 600 R matrícula 190.814. 2o.- Que el defensor del encausado interpuso recurso de casación, invocando dos causales de nulidad en cuanto al fondo. La primera, por errónea aplicación de los arts. 50 y 86 del Código Penal, ya que según los antecedentes del reo y las atenuantes que menciona, debió ser sancionado con la pena mínima de seis meses de prisión. La segunda causal de nulidad deriva de la errónea aplicación del art. 105 del Código Penal, que supuso una violación del art. 7 de la Constitución, ya que compartiendo la tesis del Ministerio Público, el Tribunal afirmó que el automóvil incautado es un efecto del delito. Por lo contrario, ese vehículo fue legalmente adquirido por el encausado, aunque existan defectos de titulación. Pero de autos no surge que con dinero proveniente del libramiento de cheques fue que se compró tal automóvil, que, por lo tanto, debe ser devuelto al Sr. AA. 3o.- Por resolución de f. 409 la Corte dio ingreso al recurso, confiriendo traslado del mismo al Sr. Fiscal Letrado en lo Penal de 4o. Turno, que por las razones que expuso a fs. 411 y ss. solicitó el rechazo de la casación, ya que la pena impuesta es legal y el comiso del coche, que se dio por probado era en efecto del delito, es arreglado a derecho. 4o.- Oído el Sr. Fiscal de Corte, que aconsejó no se hiciera lugar a la casación solicitada, la Corte dispuso el estudio de los autos y citó para sentencia, la que acordó debidamente integrada, fs. 421 y ss. CONSIDERANDO: I.- Que la primera causal invocada por el recurrente refiere al monto de la pena, que reputa excesiva en función de las circunstancias del caso, solicitando su reducción al mínimo legal. La defensa, desde que contestó la acusación, reconoció que el reo cometió los veintitrés delitos que se le imputan. Pero entiende que se llega a la sanción de veinticuatro meses de prisión por errónea aplicación de los arts. 50 y 86 , Código Penal. Dice el inciso 1 de ese art. 86: "El Juez determinará, en la sentencia , la pena que en su concepto corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la Ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número - sobre todo la calidad -, de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho". Por su parte establece el inciso 2 del art. 50: "Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales, le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito". Se advierte que, para individualizar la pena, es factor esencial ponderar la peligrosidad del reo. La Corte siempre ha sostenido que, estando dentro de los límites legales, - punto que no se discute en la especie - esa individualización no puede suponer errónea aplicación del derecho, ya que implica el ejercicio de una potestad jurisdiccional discrecional, que solo puede ser atacada por arbitraria o absurda, extremos para nada ocurrentes en el caso, cuanto se sanciona con veinticuatro meses de prisión a quien cometió nada menos que veintitrés delitos. Tal tesis es la que sistemáticamente ha sostenido la Corporación. Así entre otros, en fallo 216 de 17 de diciembre de 1980 expresó: "Ahora bien: si se tiene presente que cualquiera que fuere el lapso en que se ejecutaron los ilícitos reiterados (más o menos de cinco años) el aumento de la pena del delito mayor hasta las dos terceras partes es siempre facultativo ("... puede llegar ..." dice la Ley) la conclusión lógica e ineludible es que la pena individualizada en el caso, (9 años), en cuanto supera la mínima (8 años) no es ilegal. Podrá decirse que esa pena, por excesivamente benigna, carece de adecuación retributiva y, además, no se compadece con el requerimiento de la defensa social; no podrá, en cambio alegarse - cabe repetirlo - su ilegalidad. Con el advenimiento del "Iluminismo" y las reformas penales del siglo XVIII el Juez, al aplicar la pena; debió necesariamente ubicarse entre un mínimo y un máximo, extremos que han sido llamados por la doctrina - con precisión conceptual; y sugerente de la idea de pena legal o ilegal "los límites de la legalidad". "El Juez tiene el Poder - deber de imponer la pena legal; y será tal la que haya sido individualizada dentro de los márgenes previstos por la Ley (Arturo Rocco; Lezioni di Diritto Penale, Roma 1930, pág. 308). De consiguiente el fallo anulable en casación es únicamente el que individualiza la pena al margen del precepto legal. El fallo que, aunque sujetándose a los "límites de legalidad", impone una condena inadecuada, por excesiva severidad o benignidad, puede y debe corregirse en la alzada; no en casación, pues si en aquélla se revoca en ésta se anula; y, como es de principio, la anulación requiere, como condición "sine que non" el presupuesto de una ilegalidad y una norma que sancione esa ilegalidad con la anulación (principio de especificidad). No se diga que la ilegalidad en que se ha incurrido consiste en la adopción, por el Tribunal, de un criterio erróneo, no querido por el legislador, para operar los autos de pena previstos por la Ley para el reiterante (art. 54); porque, ese error solo habría podido hacerse valer si, en función de él, (de la ilegalidad de la tesis sustentada) se hubiere aplicado una pena también ilegal (extraña a los límites de legalidad); pero - como ha sido demostrado - no ocurrió así, lo que, en el caso concreto, priva de relevancia el error de derecho; tal como reiteradamente lo sostuvo esta Corte en anteriores pronunciamientos: Sents. No. 154 de 24/12/1069; No. 65 de 3/5/1978; No. 51 de 21/8/1979; No. 133 de 18/12/1979; etc". En conclusión, no existió en el fallo del Tribunal el error de derecho que pretende el recurrente y debe ser desestimada esta causal de casación. II.- El segundo agravio del recurrente refiere a la incautación del automóvil Fíat matrícula 190.814, que supondría una errónea aplicación del literal a) del art. 105, Código Penal, e implicaría violar el art. 7 de la Constitución. En primer término debe precisarse que no se ataca de inconstitucional el art. 105, Código Penal, promoviendo al procedimiento del caso, por lo cual no cabe emitir decisión sobre su regularidad, sin perjuicio de destacar que el art. 7 de la Carta no establece derechos absolutos, sino señala a texto expreso que los que allí se mencionan, la propiedad por tanto, pueden ser limitados por Leyes basadas en razones de interés general, como sería el caso. En segundo lugar debe establecerse que el Tribunal, al decir a f. 399 vto. que compartía lo expresado por la acusación a fs. 350 y vto. y 367 - 371, lo que debía considerarse reproducido e incorporado al fallo, estaba afirmando, como hecho ocurrido, que el automóvil había sido adquirido con dinero producto del ilícito penal, f. 350 vto.; que era un efecto del delito adquirido con dinero producto del ilícito penal, f. 369 vto. Esa afirmación de hecho en cuanto a que el coche había sido comprado con dinero resultante del libramiento de cheques sin fondo, no puede ser revisada en casación. El art. 270 del Código de Procedimiento Penal es muy claro al respecto, como lo establece la jurisprudencia constante de la Corporación. Dice la norma citada, inc. 2.; "No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos". Partiendo de ese supuesto fáctico, la confiscación de ese efecto del delito es arreglada a derecho, art. 105, literal a) del Código Penal, y no puede ser anulada en casación. Como bien dice el Sr. Fiscal en lo Penal de 4o. Turno, f. 412, esa confiscación es preceptiva y tal cual lo destacaba Irureta Goyena en sus Notas explicativas, solamente ella deja de aplicarse "ante el hecho de que las cosas pertenezcan a un tercero, ajeno al delito". En puridad, la defensa no cuestiona la regularidad en la aplicación del art. 105 literal a) del Código Penal, sino que controvierte su supuesto fáctico, afirmando que el automóvil no fue adquirido con dinero de origen delictual, punto de hecho que, como antes se dijo, no puede ser variado en casación. Lo que resta todo fundamento a la causal anulatoria alegada, que no puede ser recibida. Por todo ello y lo dispuesto en el artículo 105, literal d) del Código Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: Desestimando el recurso de casación introducido, con costas. Y oportunamente, devuélvanse los autos.