Sentencia Definitiva N° 103/1990

Montevideo, veintisiete de agosto de mil novecientos noventa. VISTOS: Para sentencia definitiva y en única instancia, estos autos caratulados: "AA c/ BB - EXEQUATUR" (Ficha 169/87). RESULTANDO: 1o.- Que representado por el Dr. CC compareció el actor y dijo: - La sentencia se presenta en forma auténtica, con legalización y traducción pública; y en el fallo se declaró culpable de la separación a la madre y se le obliga a restituir a los menores hijos del matrimonio. La inconducta de la demandada se inició cuando sustrajo a los menores con engaño que incluso mereció condena penal. La alta preocupación que en todo momento ha puesto de manifiesto el padre para con sus hijos y los demás méritos que resultan de la propia sentencia, hacen que en este caso concreto no se esté pidiendo la ejecución por motivaciones externas, formales, sino como actuación concreta de lo que resulta al mismo tiempo esencialmente justo y mejor para los niños. - Pidió que se dispusiera la ejecución de la sentencia acompañada, condenándose a la contraparte al pago de tributos y costos si dedujere temerariamente oposición (fs. 39 y ss.). 2o.- Que evacuando el traslado conferido, dijo la demandada, en síntesis: - En cuanto a los aspectos formales: no se cumplió con lo dispuesto por el art. 142 del Código de Procedimiento Civil italiano, para la notificación de la demanda instaurada en su contra; y tampoco se respetaron los plazos procesales que posibilitaran su comparencencia y defensa. Estas irregularidades vician de nulidad absoluta el fallo y lo tornan inválido en el país. - Respecto al contenido material de la sentencia, debe tenerse presente que una vez en el país, adoptó la decisión de separarse de su esposo, pasando a residir en el Uruguay, donde constituyó su domicilio permanente, así como el de sus hijos. Según la Ley italiana, ha sido condenada como "rea de los más infames delitos" por haber decidido separarse de su esposo y sentenciada a perder la guarda de sus hijos menores por haber incurrido en "tan aberrante transgresión" al orden moral familiar de la sociedad italiana. Afortunadamente para los habitantes del país, la República Oriental del Uruguay consagró hace mucho tiempo ya, la igualdad de derechos civiles de la mujer, constituyéndose en país de avanzada en el mundo sobre el tema. Además, el derecho uruguayo no reconoce norma alguna que condene a la madre a perder la guarda de sus hijos menores, por el solo hecho de separarse de su marido. - Solicitó, finalmente, luego de un largo análisis del derecho aplicable, se rechace la solicitud de "exequatur" formulada, condenándose al actor al pago de los tributos y costos causados (fs. 44 y ss.). 3o.- Que abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 231. 4o.- Que consta, asimismo, en autos: a) alegaron las partes (fs. 233 y ss. y 238 y ss.); b) haberse oído al Sr. Fiscal de Corte, quien en fundado dictamen y por las razones que expuso, sostuvo que no correspondería acceder al otorgamiento del exequatur tramitado en estos autos (fs. 244 y ss.); c) llamado autos para sentencia, previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal. CONSIDERANDO: I.- Que se desestimará el "exequatur" tramitado en autos. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia, luego de un prolongado examen de la cuestión planteada, llegó a la conclusión adversa a la pretendida por el actor. No participando de su opinión de que es jurídicamente procedente, verificar afirmativamente el cumplimiento de los requisitos exigibles para que la sentencia dictada por un tribunal de justicia italiano (fs. 3 a 11; traducción de fs. 12 a 15 y además, fotocopia del respectivo expediente con la traducción correspondiente, fs. 104 a 194), pueda ser declarada ejecutable en el territorio nacional. O sea, se coincide con la tesis negativa que postula el Sr. Fiscal de Corte, aunque no por sus mismas razones. Por cierto, no se procura ejecutar integramente la sentencia aludida, por la que se declaró la separación de los cónyuges AA y BB, concedió la "custodia" de los hijos menores del matrimonio, al padre, "... dando facultad a la madre para visitarlos y estar con ellos, con previo aviso, cuando así lo desee, en el domicilio paterno..." y condenó a la demandada, a reembolsar a su cónyuge, los gastos del juicio. Muy concretamente, lo que tiene incidencia en la cuestión de fondo, el actor pretende se declare que ese fallo extranjero, en la medida en que otorgó la "custodia" o guarda material al padre, es ejecutable en el territorio de la República. En tanto que sin esa previa y necesaria declaración, no es posible llegar al proceso de ejecución forzada del mismo (Cf. José A. Arlas, en Curso de Derecho Procesal, t. 4, edición 1987, pág. 92). Más allá de una demanda no del todo precisa en ese aspecto (fs. 39 y ss.) las expresiones utilizadas por el actor, al alegar de bien probado (fs. 233 y ss.), son muy claras y categóricas en esa dirección. Se dijo concretamente en esa oportunidad, eliminando las dudas que podrían suscitarse o que hubieran podido suscitarse con la sola lectura del libelo: "El contenido de la sentencia hace necesario el exequatur para pasar a la etapa ejecutiva de una parte de la misma: La restitución de los menores al padre por parte de la madre" (fs. 233; subrayado del original). Es decir, la ejecución forzada sería parcial y, por ende, entonces, el exequatur se ha tramitado tan sólo en cuanto se refiere a la relación entre padres e hijos. Ahora bien. Para una mejor comprensión de la fundamentación de este pronunciamiento, es preciso aludir a la situación de hecho que, a modo de antecedente, debe tenerse en cuenta para decidir sobre la pretensión deducida. La misma, en síntesis, es la siguiente: las partes, por un lado, AA y por la otra, BB, contrajeron matrimonio en Italia, en el año 1972 y de su unión, hubieron dos hijos, DA y EA, en 1975. Posteriormente, en el año 1982, la esposa, de nacionalidad uruguaya, regresó al país con sus dos hijos menores, donde constituyó su domicilio; lo que dio mérito a que su cónyuge, iniciara juicio de separación y custodia de los hijos del matrimonio, el que culminara con sentencia a su favor (fs. 3 y ss y fs. 104 y ss.). La demandada, por su parte, en el período intermedio -entre la iniciación de ese juicio y su decisión- promovió ante tribunales de este país, entre otros juicios y procedimientos tendientes a obtener la tenencia o guarda material de sus hijos (Expedientes fotocopiados, Ficha C No. 552/85 y Ficha B No. 71/83, tramitados ambos ante el Juzgado Letrado de Familia de 6o. Turno). En este último, precisamente, solicitó y obtuvo el cierre de fronteras respecto de sus hijos, argumentando que el padre de los menores se encontraba en el país y existía el riesgo de que pretendiera llevarlos consigo a Italia. Habiéndose manifestado en la sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la providencia inicial: "Existe una separación de hecho de los cónyuges que data de más de un año y medio (la esposa partió de Italia hacia Montevideo a fines de junio de 1982, f. 19). Y ello importa, porque no existía a la fecha de la demanda, el domicilio matrimonial en Italia, ni existe hoy que haga aplicables los arts. 2.396 y 2.401 del Código Civil que invoca el apelante. Ante el hecho real de residir y domiciliarse actualmente la madre en el Uruguay, los menores que están de hecho bajo su cuidado, tienen a su vez domicilio en el país (arts. 1 y 9 de la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, No. 10.783 del 18/9/46; y 24, 31 y 34 del Código Civil). Y a los Jueces y Tribunales del país corresponde en principio entender en las acciones pertinentes, ya sea la acción principal promovida por la madre aquí para que se la ratifique en la guarda (y en la cual se dispuso esta medida cautelar), o ya sea la eventual acción que pudiera intentar el padre con el objeto de lograr la "restitución" de los menores..." (Exp. cit., fs. 82 vto.). Ante este panorama, frente a estos hechos, no es procedente ni posible jurídicamente, se pretenda ejecutar un fallo de la justicia italiana, por el que se otorga la guarda o "custodia" al padre, basado unicamente en que resultó ganancioso en un proceso de separación de cuerpos -lo mismo ocurriría si el divorcio fuera vincular-, sin argumento alguno referido al interés de los hijos del matrimonio. La sola circunstancia de resolverse la situación de los mismos, en función del comportamiento de sus padres, como sanción aplicada a la esposa, responsable de la separación, indica que ese interés de protección a los menores superior o supremo, no se ha tenido presente o ha sido dejado de lado. Y la pauta referida, como determinante de la decisión que se quiere ejecutar en el país, no puede ni debe ser bastante para otorgar la guarda de los hijos, a uno de los cónyuges. Ese interés prioritario del menor es esencial. La propia Constitución de la República, se refiere al tema. Cuando se consagra en la misma que "El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres..." (art. 40 inc. 1), no se hace otra cosa que afirmar ese interés del menor, el que su interés, es -o debe ser- el criterio básico, fundamental o cardinal para decidir sobre su suerte. Cualquiera sean las circunstancias, siempre, en todo momento, para resolver un proceso referido a menores, no puede haber otra regla que la señalada. Por ello, a partir de sus postulados, reglamentados en la legislación específica sobre el punto (Código Civil, art. 173 y Código del Niño, arts. 151 y ss.), en los juicios sobre guarda o tenencia de menores, debe juzgarse teniendo presente el interés de los menores. Se debe contemplar el interés del menor, antes que el derecho, el interés o la pasión de los padres; pues, como decía eminente pensador de la humanidad, "... los hijos, como personas, tienen al mismo tiempo el derecho primitivamente innato (y no trasmitido por el nacimiento) de ser cuidados por sus padres, hasta que estén en estado de conservarse por sí mismos..." (Kant, Principios metafísicos del derecho, pág. 117; Cf. E. Ahrens, Curso de derecho natural, pág. 481). Criterio que postula la doctrina especializada (Eduardo B. Busso, Código Civil Anotado, T. 2, pág. 229; Sofía Alvarez Vignoli de Demichelli, Los derechos del niño, pág. 3 y ss. y Mabel Rivero de Arhancet, Derecho de visita de los abuelos, en LJU, t. 49, Sec. Doctrina, pág. 70) y que sigue pacífica y tradicionalmente la jurisprudencia patria (Cf. Sentencias del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno, Nos. 146/81, 207/82, etc.). Y, sin duda, esto hace a lo que se denomina el "orden público internacional". Como enseñaba ilustre tratadista nacional: "Las sociedades están organizadas sobre una base de normas y principios de derecho privado en que asientan su individualidad. El conjunto de estas normas y principios, que varía según el tipo de civilización, las ideas filosóficas, religiosas y políticas, la idiosincrasia particular de cada sociedad, etc., constituye el orden público de cada Estado. En el Uruguay, p. e., es de orden público la condición de sujeto de todo ser humano sin distinción de sexo, de raza, de religión, de opinión, el carácter monogámico del matrimonio, la disolubilidad del matrimonio durante la vida de los cónyuges" (Quintin Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional, pág. 559). También, claro está, el supremo interés del menor y que su situación no sea una mera consecuencia de la actitud o del comportamiento -cualquiera sea- de sus padres. Se ofende de una manera "... concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica" como se recuerda en los Antecedentes de la Cidip I, Panamá, 1975 (fs. 33), cuando la situación de un menor -en el caso, de dos menores- se decide en función de lo que pudo hacer -o no hacer- su madre. En claro desconocimiento del interés supremo de los mismos, deber y también derecho de sus padres (Constitución, art. 41, inc. 1). Lo que no es tolerable. Por ello, naturalmente, la sentencia italiana o, con más exactitud, la solución establecida en el referido pronunciamiento, violenta, choca o agrede principios esenciales consagrados en la Carta Magna. En ella, en sus normas explicitadas luego por el legislador (además, Ley No. 10.783, arts. 1, 9, 13 y 18), se quiere que los menores "... alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social ..." lo que se impone como "deber" y al mismo tiempo como "derecho" de sus padres: lo que equivale a decir, se insiste y en la opinión de la Suprema Corte de Justicia, que el constituyente coloca como pilar básico para decidir una cuestión que tiene relación con los mismos, a su propio y único interés. Su interés y no el de sus padres. En el fallo extranjero que se quiere ejecutar en la República, el interés que ha primado es el del padre: ofendido por la actitud de su cónyuge. Fue porque la separación del matrimonio se decretó por presunta "...violación de asistencia familiar..." sumado a la eventual "...sustracción de los hijos menores al padre..." en tanto arrancó "...con el engaño, la aprobación del esposo de su partida a Montevideo..." (fs. 3 y ss., en la traducción, fs. 14), que se otorgó la "custodia" al padre. Cuando, en cambio, conforme a la normativa constitucional y legal uruguaya, firmemente postulada por su doctrina y jurisprudencia, el criterio rector hubo de ser el interés exclusivo, privativo y único de los propios menores. Por otra parte, adviértase que la justicia patria, está conociendo en la situación de los menores hijos de las partes, con competencia plena en razón del domicilio de los mismos. Y si la restitución de un menor, "... se solicita cuando ya se prolongó mucho la residencia del incapaz en el Estado requerido, puede ocurrir que el incapaz haya adquirido un domicilio en este Estado. En tal caso, el Estado requirente no puede invocar una competencia que ha perdido por obra del cambio de domicilio del incapaz, y el Estado requerido puede alegar que a él le concierne la protección del incapaz y la asignación de su guarda" (Quintín Alfonsín, Sistema de Derecho Civil Internacional, Vol. 1, pág. 266). No incide, en cambio, en opinión de la Corporación, como fue decidido el notorio caso de la menor FA, menor hija natural salida ilegalmente del país e ingresada en igual forma a Italia. Supuesto en el que la Corte de Casación de esa República afirmó la competencia de los tribunales italianos para decidir sobre su guarda (fs. 226-227). En tanto debe tenerse presente, según resulta del informe citado, en esa hipótesis no existía sentencia alguna de los órganos jurisdiccionales uruguayos, acerca de su situación o resolviendo sobre la misma. Por lo que no constituye -no constituiría- un desconocimiento de una sentencia uruguaya. Muy precisamente, la máxima autoridad judicial italiana, decidió sobre el "problema de la competencia de los tribunales italianos al caso" (f. 226 vto.), pero no, en cambio, pronunció una sentencia ignorando, desechando o despreciando otra anterior uruguaya. Incluso, hasta se podría recordar que con antelación a que un tribunal de la ciudad de Venecia dispusiera la permanencia de la menor FA, esto es, si la repatriaba al Uruguay o la dejaba bajo la custodia del matrimonio que pretendía legitimarla la propia madre natural de la niña, suscribió un Acta ante autoridad del Consejo del Niño de Rivera, en la que se dejó "...constancia que no se opone a que la...(menor)...permanezca en Italia... (fs. 227). Razón por la que, entonces, no se comparte, el criterio que sustenta el distinguido Sr. Fiscal de Corte, quien, para fundar su tesis desestimatoria del "exequatur" pretendido, se apoya en lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil (art. 513), según el cual "Si la sentencia procede de una nación en que por su jurisprudencia, no se dé cumplimiento a las dictadas en los Tribunales de la República, no tendrán fuerza en ésta". Es decir, si a falta de tratados (art. 511), tampoco es posible aplicar el principio de la "reciprocidad legislativa" (art. 512), corresponde sí, admitir la fuerza imperativa de una sentencia extranjera, cuando se da la "reciprocidad jurisprudencial". Pero, como se ve, en el caso citado, no hubo desconocimiento de una sentencia uruguaya. Y la Corporación ha declarado ejecutables en la República, sentencias dictadas por la justicia italiana (Cf. sentencia No. 24/87). No existiendo antecedentes ciertos, claros y concretos de incumplimiento, por parte de las autoridades italianas, de sentencias nacionales. Finalmente, se podría agregar una última consideración: en todo caso, lo que procede es actuar de igual manera que la justicia italiana, esto es, reconocerle competencia a la justicia uruguaya para decidir sobre la guarda de ambos menores. Porque, con su mismo criterio, los mismos viven en el país, aquí tienen su domicilio y sus órganos jurisdiccionales están en perfectas condiciones para resolver sobre su situación, aunque contemplando únicamente, de una manera privativa, su propio interés. En una suerte de "reciprocidad" inversa. Si la justicia italiana fue competente para resolver sobre la situación de una menor uruguaya, debe estarlo - y con las mismas razones- la justicia uruguaya, para decidir la situación de los menores DA y EA. Concluyendo. La sentencia italiana que se quiere ejecutar en el país, viola principios que hacen a su esencia, a su propia individualidad, en tanto no es posible resolver - según sus normas- la situación de un menor, sino tan sólo y únicamente, por su propio interés. En la medida en que ello se desconozca, se agrede esos principios y no puede aceptarse que aquélla tenga fuerza ejecutable. II.- Que las costas, se deberán abonar según el orden causado. III.- Que por razones de cortesía internacional, deberá comunicarse este pronunciamiento y por la vía correspondiente, a las autoridades italianas. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: NO HACIENDO LUGAR A LA SOLICITUD DE EXEQUATUR. LAS COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO. FÍJANSE HONORARIOS FICTOS, A LOS EFECTOS FISCALES, EN N$ 200.000 PARA CADA PARTE. PÓNGASE ESTE PRONUNCIAMIENTO EN CONOCIMIENTO DE LAS AUTORIDADES ITALIANAS, LIBRÁNDOSE EL RESPECTIVO MENSAJE AL PODER EJECUTIVO. Y, OPORTUNAMENTE, HECHOS LOS DESGLOSES QUE CORRESPONDAN, ARCHÍVESE.