Sentencia Definitiva N° 124/1990

Montevideo, veintisiete de agosto de mil novecientos noventa. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "CENOZ SENDIC, Máximo y otra con BANCO EXTERIOR URUGUAY ", Daños y perjuicios. Casación. Ficha 73/989. RESULTANDO: 1o.Que por sentencia de fs. 159 y sgts., el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno revocó la decisión de primer grado, que había acogido la demanda, y en su lugar rechazó ésta, con costas al actor. 2o.- Que los demandantes interpusieron recurso de casación, argumentando que el Tribunal desestimó la aplicación del artículo 1321, Código Civil, tachando de casi insólita su pretensión, que había sido recibida por el Juez de primer grado, aplicando conceptos vigentes a principios de siglo pasado, pero no aceptables en la actualidad. El Banco demandado pudo acoger o rechazar su pretensión, pero no podía hacer lo que hizo, no contestar la propuesta realizada, pese a anunciar que estaba a estudio. Se trata pues de un abuso de derecho que con arreglo al artículo 1321, Código Civil, genera una obligación reparatoria, norma que se aplicó erróneamente al rechazarla. Piden que la Corte case en cuanto al fondo la sentencia impugnada y haga lugar a la demanda. 3o.Calificado favorablemente el grado se confirió traslado al reo, que por las razones que expuso de fs. 170 a 173 vto. solicitó el rechazo de la casación en trámite. 4o.Que oído el Sr. Fiscal de Corte, que aconsejó no se decretara la anulación pedida por el recurrente, el 23 de junio de 1989 se dispuso el estudio de los autos y se citó para sentencia, que, debidamente integrada la Corte, acordó en forma legal. CONSIDERANDO: I. Que el accionamiento de autos padece desde su iniciación de confusiones conceptuales que deben ser particularizadas. Así se demandó reparación de perjuicios, en función de los artículos 1.308, 1.319 y 1.321 Código Civil, al Banco Exterior por la demora en contestar propuestas de los deudores, reconociéndose que la deuda se contrajo con Banfed, posteriormente absorbido por Banco Exterior. Se comparte la afirmación de la Sala en cuanto a que la demanda es casi insólita. A fs. 32 se la fundó en derecho en el Código Civil, artículo 1308, que supone un "hecho lícito del hombre" y en el 1319 que requiere su "hecho ilícito" y en el 1321 que requiere un uso excesivo, por tanto ilícito del derecho. La demanda, pues, afirma que la conducta del reo fue lícita e ilícita a la vez, contradicción lógica que excluye su amparo. II. Al recurrir en casación los actores ya sólo fundan su petición anulatoria en la incorrecta aplicación del artículo 1321, Código Civil, lo que supone ubicar el tema en el campo de la responsabilidad extracontractual. Como dijo la Corte en fallo No. 71 de 1o. de junio de 1970; "Si rechazamos la tendencia, a nuestro modo de ver no aceptable, que pretende hacer del abuso del derecho una forma autónoma de responsabilidad, encontramos que el problema del abuso del derecho debe solucionarse de acuerdo a los principios generales de la responsabilidad extracontractual, esto es, de acuerdo a las normas genéricas sobre la ilicitud y la culpa. Habrá abuso de derecho cuando, aún actuando de modo formalmente lícito, el sujeto de un derecho desarrolle su conducta de una manera sustancialmente ilícita y, además, cuando sea subjetivamente imputable de dicha actuación, esto es, cuando actúe con dolo, culpa o negligencia (Responsabilidad Extracontractual, pág. 297)". La doctrina y la jurisprudencia comparten el criterio que el abuso de derecho debe suponer una actividad ilícita, para generar responsabilidad. Josserand, Derecho Civil, tomo 2, vól. 1 pág. 311 y ss. Se requiere que el derecho sea actuado, es decir ejercitado con exceso, con intención de dañar, en forma desviada o con "designio torcido", avieso, implementado como medio para la causación de un daño injusto (ORDOQUI OLIVERA: "Compendio de responsabilidad extracontractual", t. 2 pág. 145, L.J.U. c-5.332, 7.312, 7.337, 7.338, etc.; Anuario Derecho Civil Uruguayo, tomo 8, caso 2, pág. 7; tomo 11, caso 1, pág. 7, tomo 12, caso 1 página 7; tomo 14, caso 1 y 3 pág. 5; y caso 756/757, página 109, etc.). III. Es jurisprudencia constante de la Corporación que, al decidir recursos como el que motiva este fallo, debe estarse al material fáctico seleccionado por el Tribunal recurrido, cuyas conclusiones deben ser consideradas como hechos históricos reales. En el caso la Sala de 3o. Turno afirmó a f. 160 vto. "Esto basta para desechar como totalmente infundada la conclusión de la sentencia de que hubo negligencia por parte del demandado en el tratamiento de la gestión promovida por los actores". Por consiguiente, si el abuso de derecho que se invoca como fundamento de la pretensión anulatoria supone el dolo o la culpa en el ejercicio de una potestad jurídica, y si la Corte no puede alterar la conclusión del fallo de segundo grado en el sentido que ni siquiera hubo negligencia en su ejercicio, resulta muy claro que no puede ampararse el recurso de casación deducido. Lo que además, conduce a calificar esa recurrencia con la nota de culpable ligereza, debiéndose por tanto imponer la sanción en costas, artículo 462, Código de Procedimiento Civil. Por todo lo cual la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: DESESTIMANDO, CON COSTAS, EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO. Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS A AUTOS.