Sentencia Definitiva N° 70/1990

Montevideo, veintisiete de julio de mil novecientos noventa. VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: "P.P.,J.E. - Recurso extraordinario de revisión" (Ficha 375/86). RESULTANDO: 1o.) Que a fs. 910 y ss., compareció el condenado, y en síntesis, expresó: - En definitiva y por sentencia del Supremo Tribunal Militar, se le condenó como autor responsable de veintiseis delitos, compendiados en seis figuras delictivas de derecho común y tres infracciones profesionales, pertenecientes al ordenamiento penal - militar. Y se le impuso la pena de cinco años de penitenciaría y dos años de inhabilitación, declarándosele - asimismo - delincuente habitual por reiteración, con la consiguiente imposición de medidas de seguridad eliminativas, entre dos y cinco años. Oportunamente, dedujo el recurso de casación, que fuera desestimado por la Corte de Justicia. Y por consiguiente, pasado en autoridad de cosa juzgada el fallo militar, cumplió puntualmente los cinco años de penitenciaría aplicados, así como el término mínimo de dos años adicionado como medida de seguridad eliminativa, obteniendo luego el cese de las mismas. No obstante, los nuevos elementos probatorios y, principalmente, las nuevas circunstancias supervinientes con posterioridad a la condena, unidos a los que ya fueron examinados - bien que arbitrariamente - en el proceso instruído, tornan evidente que los hechos delictivos imputados no existieron como tales. Aún más, no se trata de reparar un mero error "in judicando", sino de una arbitrariedad intencional empleada en el juzgamiento criminal de que fuera objeto, escrupulosamente preparado para inculparlo. Se trata de demostrar, en suma, que los comportamientos reprochados importan conductas penalmente irrelevantes. Las mismas podrán perfilar, en su más severa valoración, simples irregularidades de trámite administrativo, pero no permiten sustentar un reproche penal, al no adecuarse materialmente a los respectivos modelos típicos. - El recurso de revisión que con carácter extraordinario altera la intangibilidad de la cosa juzgada, se disciplina en la Ley con ajuste a pautas formales que es este escrito cumplimenta prolijamente. En tal sentido, se habrán de relacionar los hechos y circunstancias nuevas, de vital proyección valorativa. No obstante, se atreve a afirmar sin ligerezas, que ya la sóla lectura del proceso traduce la absoluta equivocidad del fallo, así como la tremenda injusticia de que ha sido víctima. La doctrina procesal argentina ha elaborado un criterio, un "standard" operativo, denominado del "exceso ritual manifiesto" y es ése, a su modo de ver, el criterio con que los Señores Ministros deberán abordar la revisión extraordinaria entablada. Luego de analizar cada una de las imputaciones que se le formularan, destacó que el origen de las actuaciones en su contra obedecieron a que emitió un informe desfavorable respecto a la Dra. A. De G.A.J., a la sazón directora del Liceo de Sarandí Grande, cuñada del Cnel. S.L.F. (presidente del Supremo Tribunal Militar). En venganza se orquestó un juicio en su contra, que fue cuidadosamente preparado por algunos de sus subordinados, quienes se prestaron a la maniobra no por mera obediencia, sino para desfogar ellos también, su ánimo vindicativo, a raíz de problemas menores surgidos en el seno del servicio. Es muy sugestivo, que la denuncia escrita del Cap. L.J.C., se circunscribe a dos supuestas irregularidades a las que ya califica como delito de ataque a la fuerza moral del Ejército, y luego en la investigación preparatoria, incitado por el instructor, va atribuyéndosele una a una, la impresionante hilera de irregularidades ventiladas en este juicio. Una atenta lectura de la investigación encuentra, a cada paso, que el instructor sabe tanto como el denunciante, y la propia investigación fue precedida de intensos conciliábulos, donde partició el ex-Intendente de Florida, que se reunió a posteriori con el Gral. A. Por otra parte, las declaraciones presumariales - tomadas en cuenta en el fallo - no configuran testimonio alguno, porque fueron arrancadas por coacción en algún caso y obligadas a firmar sin leerlas a los principales testigos de cargo. De tal modo, L.J.C. fue sacado de su casa y llevado hasta una chacra en las afueras de Florida por el Cnel. C.M.C. a fin de que no fuera ubicable en la ciudad en el momento de presentación formal de la denuncia; y luego en la investigación sumaria, fue llevado hasta el cuartel de San José, donde se le hizo "declarar" y éste firmó la "declaración", que no se le permitió leer, por miedo. Algo similar ocurrió con el Mayor V., que también se vió obligado a firmar una declaración que no Leyó y que, al igual que la anteriormente citada, no es veraz ni se ajusta a la realidad. Señalando otras irregularidades. Ofrecida prueba, la que señaló especialmente, fundado en los arts. 507 del Código de Procedimiento Penal Militar y 283 del Código del Proceso Penal, pidió se anule la sentencia impugnada y se pronuncie en su lugar otra de absolución; y, subsidiariamente, se disponga la instrucción de nuevo proceso. 2o.) Que oído el Sr. Fiscal de Corte, sobre la pertinencia formal del recurso (fs. 927 y 930), se recibió la prueba ofrecida, la que se cometió al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 9o. Turno (fs. 936 - 1.026 vto.). 3o.) Que, finalmente, se oyó nuevamente y sobre el mérito al Sr. Fiscal de Corte, quién aconsejó, luego de extensas consideraciones, se desestimara la instancia revisiva propuesta (fs. 1.037 y ss.); llamándose autos para sentencia, previo estudio por su orden (f. 1.045)- y dictada diligencia para mejor proveer (f. 1.049) - se acordó aquélla en forma legal (f. 1.141). CONSIDERANDO: I) Que se anulará la sentencia condenatoria de autos y, en su lugar, se absolverá al impugnante. Porque la Suprema Corte de Justicia integrada conforme a la normativa aplicable, tratándose de una causa militar (Código de Procedimiento Penal Militar, art. 507 y Código del Proceso Penal, arts. 283 y ss.), aunque por mayoría, considera que los nuevos elementos de prueba incorporados, hacen evidente que los hechos imputados no existieron o que el condenado no los cometió Es decir, no tuvieron - ni pudieron tener - relevancia alguna en el ámbito penal, ni debió producir el accionar del entonces Teniente Coronel P.P.J.E., ningún efecto, al menos, más allá de la esfera disciplinaria. Revisión que se estima procedente. Pues si bien es cierto, el citado cuerpo legal de procedimiento penal militar, se remite a la Ley de 5 de abril de 1909, por la que se estableció - además de la casación el recurso de revisión en materia penal, es legítimo sostener que dicho medio impugnativo, vió sustituída su regulación por una nueva, la que se integra a aquél. Esto es, la circunstancia de que las sentencias dictadas por la Justicia Militar, solo admitirán los referidos recursos - pues así los denomina a ambos el Codificador con"... estricta sujeción..." a lo establecido por la legislación invocada, no impide que, en la actualidad, esa complementación deba hacerse con las normas del Código del Proceso Penal, conforme lo invocara el impugnante. No puede desconocerse, la nueva normativa rige el proceso penal a partir de su vigencia (Decreto-Ley No. 15.032, art. 357) y tácitamente derogó a la legislación anterior, en lo que resulte contradictoria. Si el proceso penal "ordinario", se rige ahora, por "..las disposiciones de este Código" (art. 1), no sería procedente en cuanto significa conformidad con el derecho sostener que el proceso penal "militar" continúa rigiéndose, por ultraactividad de la Ley anterior, por disposiciones hoy derogadas o eliminadas de la vida jurídica. De otra forma, en sede de integración, cuando se requiere proceder a llenar las lagunas o vacíos legales, no del ordenamiento jurídico plenamente hermético, habría que recurrir en forma subsidiaria - y como lo ordena específica norma (Código de Procedimiento Penal Militar, art. 514, inc.2) a ". las disposiciones análogas del Código de Instrucción Criminal". Lo que no es de principio, sostenible, toda vez que al alterarse o modificarse el orden jurídico se pretende su mejoramiento y una mayor perfección de las reglas de derecho. Como lo destaca distinguido autor. "Cualquiera sea el concepto que se pueda exponer de la Ley, habrá que reconocer que ésta es una norma social que se integra dentro del orden jurídico, con vistas a regular las conductas humanas tomando en consideración las condiciones de hecho de la sociedad y del Estado, las que, por otra parte, traducen la evolución en sus distintos aspectos" (Bernardo Supervielle, De la derogación de las Leyes y demás normas jurídicas, pág. 26). En el caso es indudable que ha habido derogación tácita. Es decir, se da la hipótesis de que "... la nueva Ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior" (Código Civil, art. 9, inc. 3). Existe incompatibilidad o desarmonía entre las viejas disposiciones y las nuevas, requiriéndose por un principio de seguridad jurídica, la vigencia de estas últimas, dictadas con el propósito - presunto pero inequívoco de ese mejoramiento a que se aludió. Tal como se recuerda, por eminente jurista, refiriéndose a este tipo de derogación, ".basta que haya contradicción para que automáticamente quede extinguida la Ley antigua. Por ello es que el problema de la derogación de la Ley plantea cuestiones de interpretación que es preciso resolver, a fin de determinar si un artículo de una nueva Ley deroga o no otro de una Ley anterior" (Enrique Véscovi, Introducción al derecho, pág. 125; Cf. Nicolás Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, pág. 103 y Francisco del Campo, Introducción al estudio del derecho, pág. 79). La regulación que se dió al "recurso" de revisión en el Código del Proceso Penal (arts. 283 y ss.), es diferente a la dada anteriormente (Ley de 5 de abril de 1909, arts. 29 y ss.); debiéndose entender que la anterior regulación ha sido sustituída por la nueva. Y si bien es cierto, no hay ningún texto legal que indique expresamente que el recurso de revisión en procedimiento de la "jurisdicción militar" se rija por el ordenamiento moderno, tampoco nada induce a pensar que se haya querido mantener "ultraactiva" a la legislación derogada claramente para la jurisdicción ordinaria. Si el legislador de 1980, entendió que el nuevo ordenamiento regulaba mejor y con mayor precisión, el instituto en estudio, no se comprende la razón para apoyar la tesis de la vigencia de la vieja Ley, aunque reducida a ese ámbito específico. En esa interpretación habría habido una derogación tácita pero parcial, conservándose la vigencia de la anterior normativa, únicamente por las causas militares, rompiéndose la armonía que debe existir, de principio, entre todas las disposiciones del ordenamiento jurídico. Criterio que la mayoría de la Suprema Corte de Justicia integrada, no acepta. Pues, más allá de las diferencias que puedan existir y que existen - entre la jurisdicción "ordinaria" y la jurisdicción "especial" o militar (Código del Proceso Penal, art. 31), se debe procurar que la normativa de una y otra, en cuanto no sea necesario o esté impuesto legalmente de una manera muy evidente -, sea la misma. Fundamentalmente, en la medida en que no puede dejar de reconocerse, el Codificador militar simplemente, se remitió a la legislación "ordinaria" existente en ese momento y lo razonable, siempre en la interpretación del derecho, corresponde aplicar el "principio de la racionalidad" - es, entonces, integrar la normativa especial con la ordinaria en ese momento vigente. De ahí, proceda la revisión pretendida. La que es acompañada, incluso, por uno de los miembros de la Corte integrada, aunque lo es, porque desestima esta verdadera acción impugnativa. Corresponde, entonces, analizar la fundabilidad de la pretensión revisiva. II) Que en cuanto a este tema, la Suprema Corte de Justicia integrada, por mayoría - como se dijo -, estima que asiste razón al impugnante. Lo que debe traer aparejado la anulación de la sentencia condenatoria que se dictara, en tanto se configura una de las causales que así lo permiten. En efecto, de acuerdo con el criterio mayoritario, después de su pronunciamiento (fs. 480 y ss.), contra la que se interpusiera infructuosamente el recurso de casación (fs. 883 vto. y ss.), sobrevinieron ".nuevos elementos de prueba o circunstancias que, sólos o unidos a los ya examinados en el proceso, hacen evidente que el hecho no existió, o que el condenado no lo cometió" (Código del Proceso Penal, art. 283, nal. 2). Para lo que no es obstáculo, por cierto, la cosa juzgada que se habría operado. Ya que, más que cosa juzgada, cierta y real, se da una hipótesis de aparente cosa juzgada, pues sería irregular o irrita y no podría tener - no debe tener - los efectos que le son propios. Razón por la cual se comparten las siguientes expresiones: "La sentencia puede ser injusta por un error de juicio cometido por el juez; tal circunstancia - una vez agotados los recursos legales no afecta el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. Pero cuando el fallo es el resultado de un procedimiento viciado que colocó a una de las partes en un estado de total indefensión, o cuando uno de los litigantes o - los dos si se pretende perjudicar a un tercero con o sin la complicidad del juez, actuó con dolo o fraude, es necesario arbitrar algún medio para que "el delito comprobado no rinda beneficios..." (Roland Arazi, Recurso de revisión de la cosa juzgada, ponencia presentada a las Cuartas Jornadas Rioplatenses de Derecho, Maldonado, 1986, pág. 3; Cf. Ernest Beling, Derecho Procesal Penal, pág. 325; Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Kerene, hijo, Derecho Procesal Penal, t. 3, págs. 316 y ss.; Mario Oderizo, Derecho Procesal Penal, t. 1 y 2, pág. 604 y José A. Arlas, La cosa juzgada penal y su eficacia sobre la materia civil, pág. 351. Si la cosa juzgada está viciada, si la sentencia que tiene esa calidad de inmutable, ha sido formulada tomando en consideración prueba ilícita - porque, incluso, se han violado las garantías mínimas del debido proceso que debe cubrir todos y cada uno de los actos que lo componen -, es claro que no se puede esgrimir ni poner como valla, la apariencia de una cosa juzgada que no es tal. Esa intangibilidad no puede tener - ni debe tener, se insiste - la fuerza necesaria para impedir la revisión de una sentencia que no es el verdadero sentir del Estado, a quien corresponda imputar el acto del tribunal. Con esta óptica, que se cree acertada, se conceptúa que es un error, sostener que "..las irregularidades formales por presuntas violaciones de las normas procesales, aún las prescriptas bajo pena de nulidad, se hallan cubiertas por la autoridad de la cosa juzgada..." tal como lo postula el Sr. Fiscal de Corte (f. 1.043). Desde luego, la mayoría de la Suprema Corte integrada, discrepando con tal valiosa opinión, piensa que una tal afirmación, es un error, una clara equivocación y ello porque, precisamente, el recurso tiene por objeto, atacar la cosa juzgada. Máxime cuando, como en el caso, más allá de la violación de las garantías mínimas del debido proceso legal (Constitución, arts. 12, 18, 20, 21, 22 y 23), se han producido pruebas en contradicción a principios esenciales consagrados constitucionalmente. Es cierto, en principio, las nulidades de forma, las de forma aquellas constituídas por irregularidades adjetivas, se subsanan por la cosa juzgada. Así, en este sentido, se pronunciaba ilustre Maestro: "Se trata de saber, en consecuencia, si este tipo de nulidad (coincidente con lo que se denomina en doctrina nulidad absoluta y se reitera a veces en el propio Código) puede o no ser subsanada. Ya hemos dicho que los remedios normales el recurso o el incidente de nulidad - no sirven para tal fin y que agregamos la única forma en que se obtiene la subsanación de esa nulidad es la cosa juzgada" (José A. Arlas, Curso de Derecho Procesal Penal, t. 1, edición 1982, pág. 199). Pero, en el caso de autos, no ya no se cumplieron las garantías del debido proceso, sino que, incluso, por encima de ello, se introdujeron al proceso, pruebas que se puedan tachar de ilícitas, de haber sido recepcionadas en condiciones que chocan frontalmente con los principios constitucionales que rigen su producción o con la filosofía jusnaturalista que informa la propia Carta Magna (Alberto Ramón Real, Los principios generales de derecho en la Constitución uruguaya, págs. 9 y ss.). Muy concretamente, se probó el concierto afirmado por el impugnante, lo que equivale a decir la existencia de vicios sustanciales que invalidan la sentencia y le quitan toda eficacia. Confabulación en contra del imputado y luego condenado Tte. Cnel. P.P.J.E, al menos en la opinión de alguno de los integrantes que concurren a formar la voluntad del órgano, actitudes encontradas con ese concepto que se destacó. Cuatro de los miembros de la mayoría, sostienen que medió un concierto, un acuerdo tendiente a perjudicar al denunciado primero y encausado después, formando un cuadro que le fuera desfavorable, un entorno que le resultara nocivo. Todas las personas llamadas a declarar, son coincidentes en que tenían el convencimiento de la existencia de esa "confabulación", la que adquirió innegable notoriedad en el Ejército. A lo sumo, en la opinión del restante miembro de esa mayoría, si bien esa maniobra, ardid, complot o componenda, no estaría debidamente probada, ni se deduciría de los nuevos elementos probatorios, surge si, que las exposiciones incriminatorias emanaron de testigos contrarios al acusado; en las que no se relataron hechos en forma objetiva, sino que se hicieron suposiciones sobre hechos concretos no probados. Tomadas en procedimiento, además, irregulares y reñidos con normas elementales de derecho, según una óptica constitucional y que, afectan valores que hacen a la esencia del hombre. Y bien. Según lo afirma la mayoría en la forma dicha -, existe un importante cúmulo de testimonios, tanto de civiles como de militares, en cuanto dice relación con la existencia de un contubernio urdido contra el impugnante. Cuyos componentes, por distintas razones, pero en último término confluyentes, realizaron reuniones a tal efecto, con el propósito de perjudicarlo o de crearle problemas. Así, de la declaración de muchos testigos (F.R.E., fs. 967; Cnel. V.L., fs. 972; Cnel. retirado F.J.C., fs. 976; Cnel. M.O.E., fs. 979; Cnel. H.E.J., fs. 983; Cnel. P.L.T. fs. 987; L.J.C., fs. 1.000; O.A.N., militar, fs. 1.014; B.M.P., fs. 1.018; G.W.J., fs. 1.022 y B.V.M., fs. 1.026), se desprende una manera muy inequívoca, clara y contundente, la realización de reuniones con ese propósito espúreo. Concretamente, se alude a que "querían reventar a P.P.J.E", pues había surgido "... un problema, casi un enfrentamiento, entre R.D. y P.P.J.E., a raíz de que el primero le había pedido al segundo que dispusiera de algunos soldados del Cuartel. para trabajar en la construcción de la casa de una hija..." (f. 967) o que el " Cnel. R.D. había visto cortados, durante el comando de P.P,J.E., de muchas de las facilidades que le brindaba el Batallón..." (f. 979 vto.). O, en otras palabras, a que el "... Cnel. S.F. habría urdido una maniobra con el Cnel. R.D. y un Capitán de apellido L.J.M. ..." (f. 987); expresiones reiteradas por otros testigos, en términos similares: ".de alguna forma algo se intentaba contra P.P.J.E.." (f. 983) o ".algo en contra de P.P.J.E." (f. 1.014). De las declaraciones mandadas tomar como diligencia para mejor proveer (f. 1.014), surgen versiones corroborantes de cuanto se ha expuesto. En las mismas, se reiteran los datos coincidentes de una confabulación o, al menos, de un "entorno" contrario al hoy impugnante. En ese sentido, concuerdan varios Oficiales - sobre cuyo honor, deponen quienes aún discrepan con actitudes del impugnante (fs. 1.079, 1.082 y 1.089) -, quienes mantienen firme su alusión a conductas irregulares en los procedimientos que se le siguieren a éste. Por ejemplo, el Cnel. H.E.J. (f. 1.120), al explicar un comportamiento suyo, expresó: "Fue por presunciones que yo tenía de que de alguna forma se buscaba perjudicar a P.P.J.E. ..."; lo mismo indicó el Cnel. M.O.E. (f. 1.124), el que hizo expresa mención al convencimiento que existe, en cuanto a que, en el caso, hubo una "... total arbitrariedad de procedimiento...". Pero, incluso, es muy destacable la deposición de L.J.C. (fs. 1.000 y ss.), quien, al deponer en esta instancia revisiva, manifestó: "Yo no se si hubo una maniobra, pero puedo decir por lo que a mi respecta, que al hacerme aparecer como denunciante de un hecho del que nada tenía que reclamar realmente, considero que es parte de una maniobra en perjuicio de P.P.J.E.". Y, repárese en el detalle de que el citado, que fue un testigo de cargo importante, cuando se "denunciaban" los hechos - en verdad, finalmente, la denuncia la formuló el Capitán L.J.M -, fue alejado del lugar - ciudad de Florida -, pues se le " exigió ir hasta la estancia ". Testigo que, por otra parte declaró - en aquel momento - bajo temor, con "... miedo de que se pudieran tomar represalias contra mi o mi familia" (fs. 1.000 y ss., en especial, fs. 1.000 vto.). No se olvide, el propio Cnel. C.M.C. (fs.1.089), admitió que "... yo le pedí a L.J.C. que se fuera conmigo. Lo presioné para que se fuera conmigo, ya que P.P.J.E. no podía tomar medidas contra mi por ser superior". Lo que evidencia, de una manera categórica e inequívoca, la "presión" que se utilizó en forma indebida, la mecánica con que se preparó una prueba que no puede ser sino, ahora, calificada de ilícita. Como testimonió en condiciones inadecuadas, impropias de un proceso jurisdiccional que se ajuste al concepto constitucional, otro testigo a quien, "... la verdad es que me "apretaron"." y al que luego después le dijeron que "... era un mentiroso, y me iban a mandar preso hasta que mis hijos fueran grandes" (fs. 1.018 y vto.). Llegándose al extremo, absolutamente innecesario pero que torna viciosas las declaraciones, de que a algunos testigos se les hizo suscribir las actas respectivas, sin que pudieran leer sus declaraciones - cuando el Juez debe hacer saber ese derecho - o, al menos, sin que el Secretario se las Leyera integralmente (Código de Procedimiento Penal Militar, art. 361; además, Cf. Código del Proceso Penal, art. 5 y Código de Procedimiento Civil, art. 392). En todo caso, se insiste, se hicieron apreciaciones subjetivas, las que sumadas a procedimientos no ortodoxos consultas, reuniones, intervención de Oficiales Superiores retirados y ajenos a los hechos que se denunciaban, alejamiento impuesto a quien pudiera ser testigo inoportuno crearon un ambiente contrario al inculpado, desde el comienzo de las actuaciones. Y aún mismo, se magnificaron los hechos, se ampliaron subjetivamente las imputaciones que se le formulaban, las que con extrema interpretación podrían ser sancionables en el ámbito disciplinario; lo que determinó que se llegara finalmente, por esa vía indebida espúrea y diríase tortuosa, a calificarse esas conductas, de delictivas. Sin duda, esas pruebas, no tienen validez. Lucen como ilícitas, en tanto en su asunción, se han transgredido principios que emanan de la Carta Magna. Si en esa ocasión se violentan los derechos materiales consagrados constitucionalmente y que hacen a la dignidad del hombre, sin cuyos derechos, este no es tal, es posible hablar de prueba ilícita. Como dice joven pero destacada autora nacional, "En definitiva, la invalidez y consiguiente ineficacia de la prueba ilícita, se extrae directamente de las normas constitucionales consagratorias de derechos, sin necesidad del tamiz de una Ley que así lo establezca expresamente. La actuación ilícita, atentatoria de derechos sustanciales, resulta aprehendida por los preceptos expresos y los principios implícitos de la Ley Mayor, repercutiendo en el ámbito del proceso, para convertirlo en "no debido" (Bernadette Minvielle, La prueba ilícita y el debido proceso penal, pág. 129; Cf. además, del redactor, Prueba - generalidades, en Curso sobre el Código General del Proceso, t. 1, pág. 144). Claro está, resulta ahora sospechosa - altamente sospechosa la "denuncia" - aunque formalmente la denuncia la formuló, como se dijo el Capitán L.J.M. - de quien fue "exiliado" de la ciudad de Florida, aunque fuera momentáneamente, en tanto se ". me exigió ir hasta la estancia" (f.1.001); y son absolutamente inválidas, por ser ilícitas, las declaraciones de testigos que deponen luego reuniones llevadas a cabo con el propósito de crear un ambiente contrario al inculpado. Pues, no se olvide, si los testigos deben declarar "de viva voz, sin que les sea permitido leer respuestas escritas" (Código de Procedimiento Penal Militar, art. 359; además, Cf. Código de Procedimiento Civil, art. 391), es porque se quiere que su declaración sea natural, clara o franca, de ahí que se deban evitar "... aquellas preguntas que puedan perjudicar la espontaneidad y sinceridad de la respuesta" (Código del Proceso Penal, art. 227) y el hacerlo luego de celebrarse una reunión para hablar - tan sólo hablar - del tema, quita esa frescura, esa naturalidad o esa franqueza que debe tener - necesariamente el testimonio. De admitirse ese criterio lo que no se comparte y se rechaza se estaría permitiendo que entrara por vía oblicua, la pregunta sugestiva o conductiva que envuelve la respuesta que se quiere obtener (Cf. Jairo Parro Quijano, Manual de Derecho Probatorio, pág. 129 y Erich Döhering, La prueba, su práctica y apreciación, pág. 52). De nada valdría postular que el proceso sea el "debido" y no otro, pues sin "debido proceso legal" no es posible jurídicamente y en un Estado de Derecho (Vé. Alberto Ramón Real, "El Estado de Derecho", en Estudios jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, pág. 587), dirimir las contiendas que se susciten, si, al mismo tiempo, las pruebas que en él se utilicen, sean ilícitas. Por ser contrarias a principios esenciales que hacen a la dignidad del hombre y a la República como ".asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio" (art. 1). Pero ello, si en derecho, tal prueba es absolutamente inválida - técnicamente ilícita - no puede fundar ni una acusación ni una condena. Corresponde anular la sentencia que se dictara (fs. 840 y ss.), porque su base, la fundamentación que la sustenta, no puede ni debe tener validez alguna. Las probanzas que permitieron se acordara la misma - y contra la cual se interpuso infructuosamente el recurso de casación (fs. 883 vto. y ss.) son pruebas a las que se le puede achacar el vicio insanable de su ilicitud. Tomadas en contravención a reglas elementales de un Estado de Derecho y en condiciones que se oponen a lo que es un "debido proceso". Ese "debido proceso de Ley", de vieja data: pues aunque la expresión aparece en el año 1335, aún antes de que se le usara, ya la norma tuvo vigencia en la Magna Carta de 1225, en la que el Rey prometió que "... ningún hombre libre (nullus liber homo) será tomado o encarcelado o privado de sus movimientos o sus libertades o costumbres libres, o proscripto o exiliado, o de ningún modo destruído, ni caeremos sobre él o enviaremos contra él, excepto por un juicio legal de sus pares o por la Ley de la tierra (per legem terrae)". Y sería ilógico, fuera de toda medida de racionalidad, el que ahora, se permitiera la asunción de prueba ilícita o la producción deprueba contraria a ese concepto básico y esencial para la dignidad del hombre (Cf. Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 4, 5, 7, 10 y 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 5 y 8; además, Vé. Edward S. Corwin, La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, pág. 497). Parece claro, entonces, eliminadas esas declaraciones o revisadas las mismas, en función de los ".nuevos elementos de prueba o circunstancias..." incorporadas a la causa, los que pueden ser apreciados"... solos o unidos a los ya examinados en el proceso." que se hace "evidente que el hecho no existió, o que el condenado no lo cometió" (Código del Proceso Penal, art. 283, nal. 2). Más exactamente, que los hechos no existieron o que el condenado no los cometió; sin perjuicio de que podrían haber ingresado como errores, faltas o irregularidades de orden administrativo - en el campo propio del mismo. No, en cambio, como delitos del orden penal. Esos hechos, los establecidos en la condena, como fundamento de la misma, no existieron, pues resulta muy claro que "después de la condena", aparecieron o sobrevinieron nuevos elementos que desvirtúan total y absolutamente la prueba de cargo. Lo que permite "revisar" la sentencia condenatoria impuesta, en la medida en que la cosa juzgada que la cubre o que es su cualidad, tan sólo tiene la "apariencia" de tal. Le resulta claro a la mayoría de la Suprema Corte de Justicia integrada, el proceder de esa forma: en cuanto ninguna de las imputaciones que se le hicieran al impugnante Teniente Coronel P.P.J.E., tiene una adecuada y lícita fundamentación. El examen de cada una de ellas, contribuye a poner de relieve esa afirmación que se formula. Véase en ese sentido y a mayor abundamiento la imputación de falsificación ideológica, la que habría cometido en reiteración real y en número de tres, no se advierte; en un caso, no da fe de la ocurrencia de hechos imaginarios o de hechos reales, pero alterando las circunstancias, sino que, a lo sumo, habría una apreciación equivocada o exagerada con respecto a determinada persona; en el otro, los caños "donados" a los vecinos de Florida por su Intendencia Municipal, se pretendía fueron pagados por la Unidad Militar, la que simplemente en forma inicial, quiso "repetir" el monto abonado, lo que finalmente se desestimó por reunión exitosa entre aquélla y representantes del ente territorial; y, por último, los pagos mensuales por consumiciones, en todo caso, más allá de su condición de invitados de las personas involucradas, podrían constituir un exceso, pero no, la figura incriminada (Código Penal, art. 238). Las imputaciones de peculado, en número de cuatro, tampoco aparecen acreditadas: no puede haber peculado de la apropiación de cosa propia y lo es aquélla adquirida con recursos de quien compra; en lo que concierne al gasto de nafta, los desplazamientos eran oficiales y podría haber a lo sumo, también, exceso sancionable disciplinariamente; la carne entregada a dos socios del Casino, igualmente, por esa condición, no podría tipificar el tipo incriminado y, en cuanto se refiere a la nafta empleada por un tercero, la explicación es razonable y no aparece, como delictiva. Se le formuló una imputación de concusión, la que se ignora en que consistió; y con respecto a las imputaciones de cohecho simple y tentativa de fraude, tampoco se aprecia prueba alguna: en un caso, se desistió de la venta del grupo electrógeno que habría de adquirir la Unidad y en el otro, ni siquiera es respaldada por el "denunciante" L.J.C. Finalmente, en cuanto a los delitos comunes, tampoco se advierte se haya configurado una tentativa de estafa: faltarían las estratagemas o engaños artificiosos (Código Penal, art. 347). Párrafo aparte, merecen las imputaciones de delitos específicamente militares; en primer término, el de ataque a la fuerza moral del Ejército, el que no se podría configurar porque la propia víctima, lo descarta y afirma que no se le infirió amenaza alguna (f. 214); la imputación por desobediencia, no se advierte en qué consistió y además, no se puede dejar de tener presente que de no procederse con racionalidad, se puede correr el riesgo de incluir en la misma, cualquier transgresión a las órdenes impartidas; y finalmente, las trece omisiones de servicio, no se especifican ni se describen en la sentencia como debieron serlo. A lo sumo, medió de parte del impugnante error administrativo, no actuó con la prudencia exigible, pero de ello, no puede extraerse la conclusión de un actuar doloso o intencional. De ahí, hasta el propio Fiscal Militar de 4o. Turno, Coronel (Av. C.H.E., haya expresado que "No se justifica la severidad de la condena impuesta por el Supremo Tribunal Militar al Sr. Tte. Cnel. P.P.J.E., que agravara la de primera instancia..." (f. 863; en el original algún subrayado). Con lo que se manifiesta una inflexibilidad, un rigor, una rigidez que no es común y que,como lo señala uno de los integrantes militares de la Suprema Corte de Justicia (integrada), "... ratifica el ambiente hostil,carente de equidad hacia el encausado en que se celebró el proceso". En lo que puede ser un tratamiento atípico - para decir lo menos que recibió el encausado, quien inicialmente permaneció incomunicado durante 17 días y contra el que, finalmente,se acuerda sentencia condenatoria comprensiva de un número elevadísimo de delitos. Como no es usual, al punto que se ha dicho que es un caso "único" en la Justicia Militar (f. 1.125 vto.). Tan excepcional que uno de los Oficiales ya mencionados, señaló: "Yo nunca había visto una pena similar por cosas mucho más graves" (f. 1.081). Entonces. Ha quedado plenamente acreditado que los hechos imputados no existieron como tales. Y si el comportamiento del impugnante, puede ser calificado de erróneo, de irregular o que con su conducta incurrió en faltas de tipo disciplinario, su indagatoria propia del orden administrativo no corresponde a la Suprema Corte de Justicia integrada. En esta instancia revisiva, abierta por la aparición de "nuevos elementos de prueba o circunstancias que.hacen evidente que el hecho no existió...", es obvio, tal material está proscripto y no procede que se le analice, con esa finalidad. Por cierto, en último término, para llegar a esta solución favorable al impugnante, no es preciso recurrir a la prueba magnetofónica o de la "cinta grabada", cuya versión escrita se ha incorporado a la causa (fs. 1.073 - 1.075), en atención a la propia ilicitud con que fue obtenida. La mayoría que acordara la sentencia, no la estima admisible, en tanto se logró la grabación de la conversación que mantuviera el testigo L.J.C. en una Unidad Militar (f. 924 vto.), en forma subrepticia, violándose principios sobre cuyo respeto se ha enfatizado: la intimidad de la persona. Ese ocultamiento, esa forma arbitraria o ilícita en el origen, la hace - desde luego - ilícita, en la medida en que sería, como dice la jurisprudencia norteamericana,... fruto del árbol envenenado" (Cf. Minvielle, op. cit., págs. 137 y ss.: además, Alejandro D. Carrió, Garantías constitucionales en el proceso penal, pág. 69). Concluyendo. Los nuevos elementos de valoración incorporados, considerados en forma conjunta y global con los ya valorizados en el proceso - más bien, diríase por contraste con los anteriores, los que adquieren una eficacia distinta, perjudicándose netamente -,permiten anular el fallo condenatorio pronunciado contra el impugnante. Hasta ese momento, considerado y calificado como un excelente Oficial, lo que se probaría por su nombramiento como Jefe de Unidad, inmediatamente a su ascenso; y que fuera víctima de un proceso plagado de irregularidades y en base a una prueba absolutamente ilícita y por tanto, inválida. II) Que las costas, se declararán de oficio. Teniendo razón el impugnante, parece muy claro que nada debe abonar y que el Estado, a quien se imputa el accionar que se estima arbitrario, tiene que soportar los gastos de esta instancia revisiva. Insistir sobre el tema, luce como absolutamente innecesario. III)Que las consecuencias de este pronunciamiento, aconsejan que se haga saber el mismo, al Poder Ejecutivo. Correspondiendo al "Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros...", "... el mando superior de todas las fuerzas armadas" (Constitución, art. 168, nal. 2) se estima adecuado a derecho, ponerle en conocimiento lo que aquí se resuelve, a los efectos que viere corresponder. Por estos fundamentos, no obstante lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Corte, la Suprema Corte de Justicia integrada, y por mayoría, FALLA: ANÚLASE LA SENTENCIA CONDENATORIA DICTADA EN AUTOS CONTRA EL TTE. CNEL. P.P.J.E Y EN SU LUGAR SE LE ABSUELVE. LAS COSTAS DE OFICIO. REMÍTASE FOTOCOPIA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO, AL PODER EJECUTIVO (CONSIDERANDO III), A SUS EFECTOS, LIBRÁNDOSE EL MENSAJE RESPECTIVO. Y DEVUÉLVANSE LOS AUTOS Y EN SU OPORTUNIDAD HÁGANSE LAS COMUNICACIONES QUE CORRESPONDAN. Dr. Nelson García Otero, DISCORDE: por las siguientes razones: 1.- La jurisdicción militar es especial art. 31 del Código del Proceso Penal, ajena a la Administración de Justicia Ordinaria. Sus procedimientos están reglados por los arts. 130 y ss. del Decreto-Ley No. 10.326 de 28 de enero de 1943 y sus modificaciones. Respecto a ese procedimiento en el ámbito militar, el Código del Proceso Penal es totalmente extraño, salvo la previsión del art. 59 sobre contienda de competencias entre la justicia ordinaria y la militar. No puede decirse, como lo hace a fs. 912 el recurrente, sin fundamentar su afirmación, que la sanción del Código del Proceso Penal supuso la derogación tácita del Código de Procedimiento Penal Militar, en cuanto al recurso de revisión. Ninguna razón de derecho y menos de texto legal autorizan tal derogación tácita parcial. Podrá sostenerse que el Código del Proceso Penal derogó al Código de Procedimiento Penal Militar, pero en tal hipótesis todo el procedimiento ante la justicia militar tendría que regularse por las prescripciones del Código del Proceso Penal. 2.- El art. 507 del Código de Procedimiento Penal Militar dice que el recurso de revisión sólo se admitirá "con estricta sujección a lo dispuesto en la Ley de 5/4/09, en "cuanto sea aplicable". No hay ningún texto legal que indique o sugiera que respecto al recurso de revisión en procedimientos de la justicia militar, rija el Código del Proceso Penal y no la Ley de 1909 como lo determinó el art. 507, Código de Procedimiento Penal Militar antes referido, acorde además con la previsión concreta del art. 35 de la Ley No. 3.439 de 1909 que establece: "El recurso de revisión para ante la Alta Corte, procede igualmente en las causas o procesos militares en los casos y mediante las formalidades establecidas en este capítulo". Se trata de dos jurisdicciones distintas, una ordinaria y otra especial, ésta está reglada por el Decreto- Ley No. 10.326 y sus modificaciones. Al sancionarse el Código del Proceso Penal se modificó, obviamente, el procedimiento ante la justicia ordinaria, pero no el correspondiente ante la justicia especial militar, que sigue regulada por sus también especiales normas. La tesis de la derogación tácita del art. 507, Código de Proceso Penal Militar por la sanción del Código del Procedimiento Penal, desconoce la especialidad de la justicia militar, la especificidad y particularidad de sus procedimientos y supone una asimilación del ámbito de aplicación de las normas que regulan, separada y distintamente, ambas jurisdicciones. Con la particularidad que, sin que se advierta razón lógica alguna para ello, se limite esa asimilación y la derogación tácita que es su consecuencia, a un concreto aspecto de tal legislación, el referido al recurso de revisión. En conclusión, sostengo que el recurso de revisión, en procedimientos de la justicia militar como el que está tramitando, debe ser solamente regulado por el art. 507 del Código de Procedimiento Penal Militar y los arts. 29 a 35 de la Ley No. 3.439 de 1909. Y que por tanto la sanción del Código del Proceso Penal no derogó ni el art. 35 de la Ley No. 3.439 de 1909 ni el art. 507 del Código de Procedimiento Penal Militar. 3.- El recurrente tuvo presente la particularidad procesal que acaba de analizarse, y a fs. 912 estableció que, en caso de no recibirse su tesis derogatoria, la revisión estaría amparada por la previsión del art. 29 numeral 4 de la Ley No. 3.439. Esta norma autoriza el ingreso de la revisión "Cuando se hallaren o recobrasen documentos decisivos "ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor, o por obra "de la parte acusadora". Basta confrontar el escrito introductorio de la solicitud de revisión para advertir que ella no se encarta en el numeral 4 transcripto. No hubo en la especie documentos: a) que fuesen decisivos, b) ignorados o extraviados o detenidos, c) por fuerza mayor u obra del Fiscal acusador. En puridad no hay documentos ni menos conocidos con posterioridad al fallo atacado, o anteriores que estuvieren extraviados, detenidos o fueren ignorados. Por consecuencia, la revisión en trámite no debió ser ingresada y voto porque así sea declarado. Dr. Daniel Eduardo Pereyra Maneli, DISCORDE: por los siguientes fundamentos: De acuerdo con la "ratio-legis" o finalidad teleológica de la norma fundante del medio impugnativo instalado, es imprescindible la aportación de probanzas que hagan evidente la inexistencia del hecho acriminado o que el condenado no lo cometió. El análisis crítico efectuado sobre la nueva información rendida en autos - aún elevándola a su máxima exponenci no posee aptitud jurídica para plasmar una hipótesis de la certeza ostensible y racionalmente indudable, que exige la norma legal que regula la especie. En su mérito, y de acuerdo con la opinión cohonestantes del Señor Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, considero que debe rechazarse el recurso interpuesto.