Sentencia Definitiva N° 55/2016

Montevideo, 3 de octubre de 2016 Sentencia definitiva No. 55/16 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “FLORIDA S.A c/ EPIDELY S.A –Acción declarativa, diligencia preparatoria– IUE 2/27137/2014”. RESULTANDO: I. A fojas 60 y ss comparece la actora, iniciando demanda de acción decorativa, declaración de prescripción adquisitiva y diligencia preparatoria de inspección judicial.- II. En síntesis expresa la accionante que el año 2004, adquirió de la señora Anabela Luján Delgado la propiedad y posesión del padrón No. 27163. El inmueble es lindero al de la demandada, habiendo sido la finca construida en el año 1927, existiendo sus ventanas y balcones desde esa época, lo que fue declarado incluso en anterior enajenación del año 1988, por ende ha prescripto el derecho del vecino a levantar parad que las clausure puesto que las aberturas deberán considerarse además de luces, verdaderas vistas de servidumbre. Se han verificado los elementos requeridos por la ley para adquirir por prescripción el derecho real de servidumbres y vistas, en tanto además del plazo de treinta años, la posesión ha sido continua, no interrumpida, pacífica, pública y no equívoca. Acumula a la pretensión declarativa de la existencia de luces abiertas en pared divisoria, la prescripción adquisitiva de servidumbre de luces y vistas a favor del padrón 27173 y en contra del padrón 27162, la condena al demandado a no construir edificación alguna que obstruya las referidas luces y vistas. Finalmente solicitó la anotación preventiva de la litis y en carácter de diligencia preparatoria inspección judicial con presencia de perito a fin que determine la antigüedad de la finca, así como la antigüedad de las aberturas.- III. Por auto 1562/14, se dispuso además de la anotación preventiva de la litis, la práctica de inspección judicial, designándose al Arquitecto Aller en carácter de perito. Efectuado la inspección y presentado informe pericial (fojas 91 y ss), la parte demandada impugna el dictamen conforme art. 183 del C.G.P. Asimismo, contesta la pretensión, promoviendo la indebida acumulación de pretensiones, falta de emplazamiento a los linderos y reconviniendo por acción negatoria. Considera que no se dan los presupuestos para ejercer en forma autónoma las acciones propuestas por la parte actora, además de la ausencia de emplazamiento a los linderos. Sobre el fondo del asunto, considera que existe una ausencia de derecho dado que no hay luces de derecho, sino que en todo caso, existen ventanas que dan vistas, las que se rigen por un estatuto diferente. En la pared divisoria propiedad de la actora existen cuatro ventanas (vistas), ninguna lucera o claraboya (concepto de luces) y menos aún balcones. En rigor no hay luces de derecho ya que se considera que las luces consisten en una ventana por la cual no se puede mirar, o sea, sólo entra la luz pero no se puede observar a través de ella. Se trata de ventanas tradicionales, que no cumplen con ese requisito. Sostiene que no existe servidumbre de vista adquirida por usucapión, ya que se trata simplemente de vistas de tolerancia. Finalmente reconviene por acción negatoria, cuyo presupuesto es no haberse consumado la prescripción adquisitiva. Afirma que en relación a la parte actora, corre su animus para prescribir desde su compra el 21 de julio de 2004, mientras que el plazo de la acción negatoria sería a partir del año 2011 por su compra.- IV. Por auto Nº. 2878/14 del 11/11/2014 (fs. 188) se confirió traslado de la reconvención la que fue debidamente notificada (fs. 189). Previamente a fojas 128 se la había conferido traslado de la impugnación al peritaje.- V. Asimismo, se alega la existencia de hechos nuevos por parte de la demandada en cuanto se produjo un ajuste al proyecto original de construcción (fs. 208) y se presenta demanda incidental de acumulación de autos (fs. 214).- VI. Evacuada en tiempo y forma el traslado de las excepciones y reconvención a fojas 217 y del hecho nuevo a fojas 227, la parte actora sostuvo la no necesariedad de emplazar a los linderos, además el hecho que corresponde la acumulación de pretensiones en cuanto se trata de dos pretensiones que involucran a los mismos sujetos, refieren a la misma causa y reciben tratamiento por el mismo precepto sustancial. En relación a la acción negatoria, considera que se ha cumplido el plazo de 30 años de antigüedad de la construcción, además que la servidumbre se adquiere por título o prescripción, no siendo admisible la posición restringida a la que se hace eco la demandada, que además contradice los textos legales, dado que serían letra muerta y carecerían de sentido. En lo que hace al hecho nuevo, considera que la modificación del proyecto, además de reconocer la servidumbre, no se satisface su pretensión. Asimismo la acumulación de autos solicitada, no cumpliría los requisitos convocados por el art. 323 del C.G.P.- VII. Por interlocutoria No. 479/05 se hizo lugar a la agregación del hecho nuevo denunciado, descartándose la presunta inmisio ilegítima referenciada, dado que es un hecho ajeno a la litis. En relación a la impugnación de la pericia, la resolución se difirió al dictado de la sentencia definitiva, dado que su etiología refiere a cuestionamientos formales, además de no requerir nuevo dictamen.- VIII. La parte demandada, interpone recurso de reposición y apelación contra la referida interlocutoria (fojas 232), mientras que la parte actora solicita la urgente suspensión de las obras en el predio en carácter de medida cautelar (fojas 249).- IX. Habiéndose conferido los traslados respectivos y previa realización de nueva inspección judicial (fojas 279), por interlocutoria No. 701/15, no se hace lugar a la medida cautelar peticionada, ni a la reposición promovida, concediéndose la apelación con efecto diferido al dictado de la sentencia definitiva.- X. Efectuado el emplazamiento a los linderos y remitido el expediente del similar de 12º Turno, por auto 1412/15, no se hizo lugar a la acumulación de autos. En su oportunidad, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 513/16 (fojas 368), desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 371, dictándose despacho saneador por el que no se hizo lugar a excepción previa de indebida acumulación de pretensiones según auto 715/16, fijándose el objeto del proceso y la prueba y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- XI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.15 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción y reconvención impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Antes que nada, conviene precisar que ha quedado acreditado sin hesitación alguna, que las ventanas sobre las que se pretende la constitución de una servidumbre de vistas por modo de prescripción adquisitiva, o bien acción declarativa, fueron construidas en el año 1927. Ello obedece a diversas razones que se pasan a detallar.- 3- En primer lugar, la conclusión del encargo asignado al perito Aller deviene incuestionable, ya que los “vanos e la pared divisoria entre los padrones No 27.162 y 27.163 datan del año 1927 o 1928” (fojas 116).- 4- De este modo, la importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen, debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 5- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge (PARRA QUIJANO, Jaleo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 6- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello (ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521).- 7- Por vía consecuencial, no existe razón valedera para apartarse de las conclusiones del perito, máxime cuando resulta coincidente, con otras pruebas diligenciadas en el expediente y su acordonado.- 8- Ahora bien, no se desconoce que la parte demandada en su escrito de fojas 122 “impugna dictamen pericial”. Sobre ello, ha de otorgarse la razón al impugnante, en la medida que el perito dictaminó en forma ultra petita, vale decir, más allá de lo pedido por la parte. Veámoslo.- 9- En efecto, la actora en su demanda y diligencia preliminar de fojas 67 vlto peticionó que “se designe perito arquitecto a efectos que determine la antigüedad de la pared divisoria perteneciente al padrón No. 27.163, así como de las ventanas y balcones existentes en la misma”. Precisamente, ese debió ser el único objeto de la pericia. Todas las otras consideraciones del perito Aller que se explicitan desde el párrafo segundo hasta el final de su conclusión (fojas 116), resultan inatendibles por encontrarse fuera de su encargo.- 10- Con arreglo a ello, el art. 180 del C.G.P preceptúa en relación a la pericia que se “determinará los puntos que han de ser objeto del mismo”. En relación a los grados de valoración de la pericia, una primera hipótesis está dada cuando el experto viola el principio de congruencia ínsito en el encargo, pronunciándose sobre puntos que no fueron fijados por el tribunal como objeto de la pericia. En tal caso, el que decide, al valorar la experticia, únicamente fundará su apartamiento de la opinión del perito sobre ese plus, en el hecho de no estar comprendido en el encargo (AA.VV Código General del Proceso Tomo V, Director Enrique Véscovi, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pág. 358).- 11- Justamente, el apartamiento de la pericia, se produce sobre el dictamen incongruente, dado que la impugnación responde a cuestionamientos formales y no técnicos sobre el punto en concreto encargado.- 12- Amén de lo anterior, en el expediente acordonado del similar de 12º Turno IUE 2-27145014 fojas 269 y ss la perito arquitecta BORELLI, también concluyó que tanto la pared como las aberturas existentes en la divisoria datan desde el año del permiso de construcción (1927) o apenas posteriores.- 13- Más allá de esto, la antigüedad de las ventanas en la pared divisoria, también es confirmada por las fotos agregadas (fojas 25 a 28 y 99), así como inspección judicial (fojas 86), dado que se condicen con la construcción original. A ello se le agrega lo declarado por BERVEJILLO en cuanto las aberturas han “estado allí durante presumiblemente desde que se construyó la casa….fundamentalmente por su forma de construcción, que es formalmente la misma que se utilizó para la fachada, además de una cornisa decorada” (fojas 382 vlto in fine), extremo confirmado por los hermanos VIVO en cuanto “de afuera estaban iguales…tal cual estaba hace cuarenta y pico, cincuenta años” (fojas 395 vlto y 396); “las ventanas son las mismas que de la época que iba” (fojas 397). 13- Prima facie, pareciere que debería ampararse la pretensión, en cuanto la servidumbre de vista pretendida, tendría una antigüedad muy superior a los 30 años.- 14- Ahora bien, profundizando acerca del alcance de la normativa aplicable la solución es otra. Corresponde delimitar el petitum. En la especie, lo requerido concretamente sería una servidumbre de vistas o en su caso acción declarativa, en cuanto las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; mientras que las vistas son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir "miradas penetrantes" sobre él (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel Los bienes y los derechos reales, 3ª edición, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1974, § 1094 pág. 750).- 15- De esta manera, se pretendería una servidumbre sobre ventanas ubicadas en pared divisoria. Al respecto, caben tres posibilidades. En este contexto, podrían ser a) vistas de derecho; b) vistas de servidumbre; c) vistas de tolerancia.- 16- Como se ha hecho notar, las vistas para ser derecho, tienen que estar en pared interna –no divisoria, ni medianera- y deben estar construidas, si miran hacia habitaciones, patios o corrales, por lo menos a tres metros del plano vertical divisorio de los dos predios (RAMÍREZ, Juan Andrés Bienes, Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 2016, pág. 149). Tan es así, que las vistas de derecho, son vistas plenas y libres, que casi no tienen una mirada clara sobre la propiedad del vecino (ASTRUC, M. Traité des servitudes réelles, Renous et Cie, Montauban, 1841 pág. 111).- 17- No está controvertido que las aberturas están construidas sobre una pared divisoria, entonces, la encrucijada que surge, hace con determinar la existencia de vistas de servidumbre o tolerancia. La opción entre una y otra alternativa conlleva al amparo o no de la pretensión.- 18- En la causa petendi, considero que las ventanas ubicadas en la pared divisoria, encuadran en la categoría de vistas de tolerancia.- 19- La solución, como en muchos otros temas, viene de la pluma de LAURENT. El maestro enseña que se trata de una cuestión de hecho, saber si la conducta del lindero encaja en noción de actos de tolerancia o servidumbre. En concreto, hay que valor la importancia del sufrimiento (souffrance) para el afectado. En caso que no haya un gran perjuicio, serán actos de mera tolerancia, ya que únicamente el perjuicio transforma la tolerancia en servidumbre (LAURENT, François Principes de droit civil français Tome VIII, 3é édition, Durand-Bruylant, Paris-Bruxelles, 1878, § 81-82 pág. 60).- 20- Al propio tiempo como señalaba DURANTON uno de los exegetas de mayor trascendencia, las vistas de servidumbre requieren un daño o incomodidad para el vecino (DURANTON, Alexandre Cours de droit français suivant le code civil Tome V, 4e édition Thorel-Guilbert, Paris, 1844, § 407, pág. 440). En rigor, para que sea de servidumbre, la ventana debe «pesar sobre el vecino» (peser sur le voisin) (PARDESSUS, J-M. Traité des servitudes ou services fonciers, Tomo I, 8e édition, Thorel-Guilbert, Paris, 1838, § 205, pág. 460).- 21- Corresponde traer a colación que los huecos de tolerancia, se transforman únicamente en verdadera servidumbre, cuando se construyen de “manera exacerbada”, cuando hay una situación abusiva. En los restantes casos, el hueco de mera tolerancia, es ineficaz para usucapir ya que por el mero uso no se adquiere la servidumbre en cuanto la mera tolerancia no puede dar lugar a constituir un derecho de servidumbre, pues el contexto de promulgación del Código Civil es el liberalismo y uno de los pilares básicos es la libertad de la propiedad (PRIMO LLÁCER, Alberto Miguel La servidumbre de luces y vistas, tesis doctoral, Departamento de derecho civil Universidad de Valencia, 2015, págs. 130, 250, 278 y 279). Ya lo decía GUILLOT, sólo hay servidumbre cuando se invada el derecho ajeno, lo que supone que el invasor amplía su derecho de propiedad (GUILLOT, Álvaro Comentarios del Código Civil. De las servidumbres, 2ª edición, Sureda, Montevideo, 1926, pág. 331).- 22- De la probanza recabada, no surge que la servidumbre que favorecería presuntamente a la accionante, hubiera implicado una lesión o perjuicio para la demandada. Así pues, si se tiene en cuenta que hasta el año 1968 ambas propiedades pertenecían a la misma persona, difícilmente pueda calificarse como vistas de servidumbre. A partir de ese momento, hubiera sido posible la adquisición de una servidumbre, en caso de haberse generado una perturbación al padrón, que continúo en propiedad del dueño original. Empero ello, además de no surgir probado en el expediente, tampoco pareciere razonable en atención al tipo de ventanas y su ubicación. No hay siquiera un indicio que lleve a concluir que el propietario original hubiere realizado algún acto obstativo, para transmutar la vista de tolerancia en servidumbre.- 23- Unido a ello, se encuentra el hecho que en atención a que la mera tolerancia no significa de manera alguna consentimiento, se precisa de un acto obstativo del lindero para que comienza a correr plazo de prescripción. Como si esto fuera poco, en caso de pared no medianera, los huecos se presumen de mera tolerancia, salvo prueba en contrario (PRIMO LLÁCER, Alberto Miguel La servidumbre de luces y vistas cit…págs. 217 y 277). Incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). No cabe duda que la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P).- 24- En este orden de cosas, la intrusión menor en la finca contigua, no puede catalogarse de vistas de servidumbre, sino de tolerancia, requiriéndose un comportamiento concluyente para que se transforme en servidumbre y comience el término de prescripción durante el que se puede hacer uso de la acción negatoria.- 25- En la especie, la quaestio facti, me lleva a concluir que la presunta intromisión por la existencia de las ventanas, no era de envergadura, sino de poca monta, por eso me oriento a considerar que se desde su construcción, importó una vista de tolerancia.- 26- Desde otro ángulo, la referencia que se hace en cuanto a que en las escrituras de compraventa del padrón propiedad de la accionante desde el año 1988, se hiciera alusión a que se asegura en exceso haber transcurrido el plazo de prescripción, carece de relevancia, dado que se trata simplemente de una declaración, que no obliga a la contraparte que no ha intervenido en la misma conforme art. 1293 del Código Civil (res inter alios).- 27- Por último, la controversia explicada en detalle por la parte actora en cuanto a los efectos de la servidumbre, ya sea que únicamente imposibilita la supresión de la ventana o bien, surge un derecho a no edificar, tampoco tiene importancia, en la medida que ello ha de considerarse en caso de constitución de la servidumbre, extremo no presente en la litis.- 28- Finalmente, en relación tanto a la acción declarativa, como a la reconvención por acción negatoria, habiendo llegado a la conclusión que únicamente hay una vista de tolerancia y no de servidumbre, también corresponde desestimarlas puesto que no pudo haber inicio de plazo de prescripción alguno, además de la circunstancia que actualmente por la incorporación del hecho nuevo y modificación del proyecto actualmente hay una distancia de 3,05 metros de ancho y 6,67 de largo paralelo a la pared lindera. Al no haber una restricción a su derecho de gozar y disponer de la cosa sin limitaciones, no corresponde acceder a la acción negatoria.- 29- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 617 y ss del Código Civil FALLO: Desestimando las demandas promovidas y reconvención en todos sus términos, sin especial condenación.- Establécese en la suma de 3 bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados. Dr. Juan J. BENÍTEZ CAORSI Juez Letrado