Sentencia Definitiva N° 17/1990

Montevideo, seis de junio de mil novecientos noventa. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "A.A.". Dos delitos de atentado violento al pudor. Un delito de hurto y un delito de lesiones personales culpables en régimen de reiteración real. CASACION. Ficha 140/89. RESULTANDO: 1o.- Que por sentencia de fs. 58 y ss., el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno confirmó el fallo de primer grado que, fs. 41 vto. a 42, condenó al procesado por dos delitos de atentado violento al pudor, uno de rapiña y uno de lesiones personales culpables, en reiteración real, modificándolo tan sólo en cuanto al monto de la pena, que la Sala fijó en cinco años de penitenciaría. 2o.- Que la defensa del encausado interpuso recurso de casación en cuanto a la forma y el fondo, por entender que se había violado el principio acusatorio establecido en el art. 10o.del Código de Procedimiento Penal, al superarse la pena de la requisitoria, sin que ocurriera el error manifiesto a que aluden las dos sentencias anteriores. Si bien en casación, afirma, no puede revisarse el material de hecho, en el caso el punto es de derecho, pues lo es determinar si se puede sancionar por acontecimientos no considerados en la requisitoria del Fiscal. En cuanto al fondo, la tesis de la Sala condujo a una pena hipertrofiada, que debe ser modificada. En definitiva pide se case la sentencia y en su lugar se dicte el fallo que corresponda según el material de hecho relacionado en la acusación. 3o.- Calificado favorablemente el grado, la Corte confirió traslado al Fiscal en lo Penal de 1er. Turno, que se expresó, por las razones que expuso de fs. 71 a 75 vto., en el sentido que debe casarse la sentencia como se pide en el recurso de casación, ya que la Sala dictó un fallo que, excediendo la pretensión acusatoria, es ilegal. 4o.- Que oído el Sr. Fiscal de Corte, que aconsejó el rechazo del recurso en trámite, la Corporación dispuso el estudio de los autos y citó para entencia la que se acordó en forma legal. CONSIDERANDO: I.- Que si bien se dedujo casación en cuanto a la forma y al fondo, el petitorio de fs. 67 vto. en el sentido que la Corte emita sentencia respecto al agravio sustancial, demuestra que sólo el segundo aspecto de la recurrencia debe ser considerado. Porque, de existir una error procesal, lo que correspondería es que se enviaran los autos al Tribunal subrogante, para que dictase la decisión del caso, art. 280 inc. 2o. Código de Procedimiento Penal. II.- Que, con su integración para el caso, la Corporación reiterará los conceptos que expresara en su fallo No. 81 de 1988. Se dijo allí: "Es indiscutible en la dogmática jurídica que uno de los principios fundamentales que regula la jurisdicción penal es el de que entre el acto acusatorio y la sentencia debe existir una correlación esencial en torno al hecho presuntamente delictivo, principio que tiene por consecuencia el impedir condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la demanda acusatoria. "El Ministerio Público como parte o actor describe el objeto procesal concreto y el juez debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico -acción u omisión de sujeto-, considerado en sus elementos constitutivos, así como en las circunstancias de tiempo y lugar y su resultado. Es claro que no es necesario una identidad absoluta al extremo que deban correlacionarse hasta los menores detalles o modalidades de la conducta humana: bastan los elementos fácticos relevantes, los que delinean el tipo penal básico y permiten situar el hecho en un momento y lugar determinado". "No puede especificarse "a priori", anota Mangini, Proceso Penal T. IV, pág. 367, "en qué casos resulta modificado en su esencia el hecho intimado, dependiendo todo de la noción de los singulares delitos y de las contingencias concretas... Por tanto, la cuestión de si en concreto hay o no modificación del hecho intimado, se debe decidir, a base de los criterios ya indicados, en cada caso por el Juez, quien deberá tener presente sobre todo el principio que inspira la intimación de la acusación, que es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación de forma que se excluya cualquier sorpresa". "Pero esta correlación que es primordial, refiere exclusivamente al hecho, no a su definición o calificación jurídica. "Vely Mariconde, comentando el Código del Proceso Penal de Córdoba, que inspiró nuestra actual normativa procesal penal, T. II, pag.236. anota certeramente: "Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la Ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa Ley, para darle un nomen juris, o lo que es igual para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal" y refiriéndose a las potestades de selección, concluye: "Si ese Tribunal estuviera vinculado a la calificación legal que propugna el actor, si debiera limitarse a aceptar o rechazar en la sentencia la pretensión represiva tal como fue formulada por el acusador, la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que en realidad no impone el derecho de defensa". "Y más adelante: "La unidad esencial de objeto entre la acusación y la sentencia no se exige por amor a la simetría sino para asegurar la defensa del acusado para evitar que a éste se le condene por un hecho que no tuvo en cuenta; y sostener que ese derecho se menoscaba cuando el juzgador no coincide con la calificación legal que el acusador afirma, significa exagerar el interés individual en desmedro del interés público". "El Sr. Ministro Dr. A. Tommasino, comenta el sistema procesal creado por el Código del Proceso Penal y la jurisprudencia de los Tribunales, en términos que la Corte se permite reproducir: "A. La jurisprudencia sostiene prácticamente sin excepciones, que los hechos típicos no articulados (narrados, incluídos) en la demanda; como igualmente aquéllos que mencionados se descartan en la acusación, por cualquier motivo en términos expresos (p. ej. en mérito al concurso de un eximente o justificante), no pueden ser materia de condena, en el primer caso, porque respecto a hechos no incorporados en el libelo, no existe acusación; en el segundo, porque la actitud fiscal constituye, en relación al delito de que se trate, un auténtico sobreseimiento". "B. En cambio, cuando la acusación incluye hechos que configuran delitos determinados, aunque no se acuse expresamente por ellos, corresponde incluírlos en la condena, si el Juez los considera suficientemente probados. Se trata aquí de una sencilla aplicación del principio "iura novit curia", y la inclusión en la requisitoria de los elementos constitutivos del delito colma los requerimientos del sistema acusatorio y habilita a la Defensa para formular los descargos correspondientes (debido proceso)" (Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, pág. 59)". III.- En la especie, el tema a decidir en el presente grado de conocimiento, es el de la calificación jurídica del hecho que la demanda acusatoria describe en estos términos: "deambuló por la ciudad y al llegar a la calle Sarandí intentó, de un manotón, sustraer el bolso que portaba una mujer -B.B.- que circulaba a pie por el medio de la calle. Al no conseguirlo, la siguió, alcanzándola en seguida y, tras tomarla desde atrás por las piernas, la arrojó al suelo aprovechando entonces para sustraerle el bolso en el que la damnificada traía un paraguas, otros efectos y unos N$ 5.000 en efectivo". (Fs. 33 y vto.). Lo transcripto constituye la demanda acusatoria, en cuanto a los hechos atribuídos al agente (imputados), por lo cual no corresponde atribuir importancia decisiva a la explicación que suministra el mismo representante del Ministerio Público al evacuar el traslado de la apelación, especialmente a fs. 50, pretendiendo ahora ahondar "con respecto a la verdadera intención que en la emergencia pudo animar al agente,..."concluyendo que fue un móvil sexual y no es de consumar una rapiña. Porque nada de esto integró la acusación, que es lo que importa. Y de acuerdo a lo que expuso en la demanda acusatoria el Fiscal Dr. Martínez Frechou, lo que ejecutó el agente fue una rapiña, aun cuando pudiera admitirse, en teoría, que igualmente lo haya impulsado un móvil de índole sexual. Pero que quiso despojar a la víctima mediante violencia, no puede existir duda alguna, ya que afirma que luego de fracasar en su intento de sustraer mediante un manotón (strappo) el bolso de la víctima la siguió y para lograrlo la arrojó al suelo y logró consumar su propósito. Esta es la demanda y sobre tal presupuesto acusar por hurto y no por rapiña, constituye un error manifiesto. (CPP. art. 246, inc. 2). En el caso los hechos seleccionados por el Sr. Fiscal constituyen, inequívocamente, la comisión de un delito de rapiña (sustracción mediante violencia en las personas, art. 344 Código Penal). Pudo también impulsarlo un móvil o propósito de otra índole, como el sexual -como lo explica posteriormente el magistrado acusador-. Pero esto no excluye la existencia de una rapiña, porque él mismo afirmó, en su demanda, que el agente derribó a la víctima para despojarla. Sobre estos presupuestos a los hechos que narra la demanda acusatoria, su autor ha efectuado una aplicación errónea -manifiestamente errónea- del derecho. Configurándose de tal modo el "error manifiesto" que autoriza al juez de mérito a separarse de la demanda acusatoria, corregirla por imposición del principio de legalidad que domina todo el proceso, calificar como a su juicio corresponde e individualizar la sanción conforme a la Ley, es decir dentro de los límites legales correspondientes a la norma vulnerada y a los criterios de individualización de la pena (Código Penal, arts. 344 y 86 respectivamente). IV.- Por lo expuesto y los fundamentos acordes desarrollados por su Fiscal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMANDO EL RECURSO EN TRÁMITE, TRIBUTOS DE OFICIO. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVANSE LOS AUTOS.