Sentencia Definitiva N° 129/2016

SENTENCIA Nº SEF-0007-000129/2016 DFA-0007-000298/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. LORELEY OPERTTI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DR. CARDINAL, DRA. OPERTTI. Montevideo, 4 octubre de 2.016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “Corrado Masaferro, Lucas otros c/ Dos Santos, Jorge y otros. Daños y perjuicios”; IUE 0002-047438/2013, venidos a conocimiento de la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la adhesión a la apelación interpuesta por los demandados, contra la sentencia definitiva Nº 45/2015, dictada el 16 de noviembre de 2.015, por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 7º turno, Dra. Analía García. RESULTANDO: 1 - Que por la referida sentencia definitiva, se desestima la falta de legitimación pasiva opuesta por Geraldine Malanga y José Dos Santos, sin especial condenación. 2 – Contra dicho dispositivo, la actora interpone recurso de apelación, formulando agravios en su escrito de fs. 235 y sigtes. A fs. 245 y sigtes., los demandados evacuan el traslado conferido y adhieren a la apelación. Por auto 539/2016, se tiene por no evacuado el traslado de la adhesión a la apelación y se franquea la alzada. Asumida competencia por la Sala, se pasa a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: 1 – El Tribunal, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 2º LOT) y en decisión anticipada (art. 200 del C.G.P.), habrá de confirmar la sentencia de primer grado, por cuanto los agravios no logran conmover sus sólidos fundamentos, por las razones que se pasan a exponer. 2 – Sintéticamente surge de autos que a fs. 18 y sigtes., comparecen Lucas Corrado y María Perugorria por sí y en representación de su hija menor de edad, Victoria Corrado. Los demandados son, el conductor del camión, la propietaria del mismo y la empresa que se servía del mismo, estos últimos dos constituyen una sociedad de hecho. Alegan que el demandado Dos Santos conducía el camión con zorra que pretendía estacionar en la puerta de su casa en la calle Meteorito, lo que era violatorio del Digesto Municipal que prohíbe el estacionamiento de vehículos de carga en la vía pública dentro de zonas urbanas en horas de la noche. El camión que iba a estacionar, invade la senda derecha, que es designada para la circulación de las bicicletas, lo que determinó que el niño que circulaba por ella, no tuviera más opción que intentar adelantarlo por la izquierda. Al realizar el movimiento lateral de la rueda de la zorra, por el tirón en sentido contrario que sufre la zorra cuando el camión se direcciona hacia la derecha para acordonarse, la rueda de la zorra “muerde” la ruedita de la bicicleta, haciendo caer al niño bajo las ruedas del camión. Este no señalizó la maniobra con balizas ni se percató del tránsito de las bicicletas. El niño sufre hundimiento craneal por aplastamiento y fallece a los pocos minutos. Las maniobras ilícitas realizadas por Dos Santos al estacionar el camión en la puerta de su casa por orden de sus empleadores con finalidad de lucro, determinan el daño. Reclaman U%S 70.000 para cada padre y US$ 50.000 para la hermana menor, por concepto de daño moral. A fs. 55 y sigtes., comparecen los demandados, oponen excepción de falta de legitimación pasiva de Dos santos y Malanga, por cuanto no hay prueba de la sociedad de hecho alegada. El hecho que el camión sea propiedad de Malanga no implica la existencia de dicha sociedad ni acarrea la responsabilidad de la codemandada. La acumulación de responsabilidades directas no es admisible. Solo responderá en definitiva el guardián material de la cosa. La responsabilidad por hecho del dependiente es una responsabilidad indirecta por hecho ajeno y sólo responde el empleador, si se prueba la culpa de su dependiente. Contesta la demanda, controvirtiendo la atribución de responsabilidad. Plantea como eximente, el hecho de la víctima, imprevisible e irresistible y finalmente controvierte los daños. La sentencia desestima la demanda. 3 – La actora funda los siguientes agravios: Entiende que la eximente de responsabilidad no se configura, a pesar de la irregularidad cometida por el niño de cinco años. Afirma que si bien es cierto que no debía estar en la calzada jugando, resulta probado a su vez, la cadena de hechos ilícitos del demandado a quien la quo no dedica un análisis minucioso. Divide el análisis entre las conductas del niño y las del conductor. Respecto de las conductas del niño, afirma que pese a ser antirreglamentario, es usual que haya niños jugando en la calle Meteorito, que es en puridad poco más que un camino vecinal. Sin embargo es inusual y está expresamente prohibido el estacionamiento de camiones en dicha calle. La irregularidad cometida por la víctima podría haber sido determinante en otro contexto espacial, mas no en el pasaje donde ocurrió el suceso en el que era moneda corriente ver niños jugando y que el conductor conocía dicha realidad. El niño intenta rebasar por la izquierda porque el camión obstruía totalmente la senda derecha natural para los ciclistas. La a quo no toma en cuenta la incidencia de tal obstrucción vial del demandado. Alega que no es cierto el resbalón o choque entre los niños ciclistas y ello no resulta de la prueba producida. Es simplemente una versión barrial de los hechos sin respaldo alguno. Entiende que no era imprevisible para el conductor, quien estaba al corriente de la situación del camino vecinal pues él mismo vive ahí. Al contrario era imprevisible para el niño fallecido que apareciera un camión de tales dimensiones y ocupara la mayor superficie del camino. No puede exigírsele al niño una diligencia mayor a la normal para evitar el accidente. Respecto de los hechos del conductor sostiene que: el aparcamiento era ilícito. Se menciona la norma que prohíbe el estacionamiento de vehículos de carga en zonas urbanas en horas de la noche y se prueba que el codemandado estaba estacionando el camión. En este entendido no tiene sentido que no se tenga por probado este primer hecho culpable del demandado que, de no haberse cometido, no hubiera acaecido el siniestro, la rueda de la zorra muerde la ruedita de la bicicleta del niño fallecido. Esto surge de la prueba diligenciada en el expediente penal y no lo contradice el informe pericial. Cuando el perito habla de la improbabilidad de movimientos laterales debe entenderse que no es probable que la zorra coletee a esa velocidad. No obstante sí es probable y es lo que sucedió en este caso, que la rueda de la zorra sin carga, salte o pique al pasar por un bache de 30 cm. y de esa forma muerda la ruedita de la bicicleta. El demandado se agravia por cuanto se rechaza su falta de legitimación pasiva. 4 – En cuanto a la atribución de responsabilidad, se rechazarán los agravios. No existen en el caso, presunciones neutralizadas, ni ilícito del camionero. La prohibición a la que hace referencia la impugnante –estacionar en zona urbana- no puede ser atendida en tanto no se probó que el insuceso ocurriera en tal zona. Según surge del parte policial de fs. 6 del expediente penal, el lugar es “Manga Rural”. La calificación por otra parte de zona urbana se contradice con la definición de camino vecinal, como lo llama cuando pretende justificar que un niño de 5 años, juegue en la vía pública, a las 18.25 hs., en el mes de setiembre. En las fotografías agregadas, el lugar del accidente tiene la apariencia de zona suburbana, pero de todas maneras, la prohibición de la que habla el actor refiere a las zonas urbanas y se reitera, ello no fue probado. Respecto de los demás ilícitos que se atribuyen al conductor del camión, no existe probado ningún extremo que demuestre su culpabilidad. El único testigo que explica el accidente fue el Sr. Jorge Castellani, que le cuenta cómo sucedió a su amigo Martínez. Si bien la declaración de Castellani en sede penal es más escueta (fs. 12), resulta coincidente con la que obra en autos (fs. 122). Martínez (fs. 160) y la propia declaración del conductor del camión (fs. 142 y sigtes.), respaldan la credibilidad del testigo Castellani. También el niño de 8 años que acompañaba a la víctima, narra que la víctima iba al costado del camión y reconoce que “Nosotros íbamos en bajada derecho …” (fs. 18 del expediente penal). Si los niños venían en bajada, por la izquierda del camión en calle de pedregullo y con desnivel en la calzada, bastó que la pequeña bicicleta sin frenos, se desviara un poquito para que se metiera debajo de las ruedas del camión. El camión venía muy lento porque intentaba estacionar a su derecha, el conductor no vio al niño jugando ese día (aún era de día, aunque estaba oscureciendo, ya que se reitera, era setiembre a las 18.30 hs.). Nadie dice que el camionero no usó luces y baliza, por el contrario hay un testigo que dice que las tenía. Por estas razones, se participa con la quo, lo sostenido en el considerando III de fs. 227 y sigtes. y la conclusión a la que llega la Policía Técnica a fs. 46. El resto de la crítica a la sentencia, no se comparte, por cuanto que se muerda la rueda no enerva que la bicicleta circulara en forma anti reglamentaria, ya que estaba conducida por un niño, en la calzada y carecía de frenos. La conducta del niño es entonces, objetivamente ilícita y por lo que viene de verse, configura la eximente hecho de la víctima, con aptitud para interrumpir el nexo causal. 5 - Los demandados se agravian por la ausencia de legitimación, no obstante haberse desestimando la demanda, por lo que la apelación es ejercida en forma eventual. Decidiéndose la confirmatoria de la sentencia, es decir, desestimada la demanda, carecen los actores de agravio actual. De todas maneras, el análisis realizado en el grado anterior respecto a la legitimación de las partes, es impecable y la Sala la comparte, poniendo de relieve que la sentenciante no desestimó la excepción interpuesta por ser los demandados, propietarios del camión, sino por ser empleadores del conductor (fs. 226). 6 - No existe mérito para especiales sanciones procesales (art. 261 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los textos legales citados en el cuerpo de este pronunciamiento, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada. Sin especial condenación. Deje la Oficina Actuaria, constancia del período durante el cual estuvo desintegrado el Tribunal. Notifíquese personalmente. Oportunamente, devuélvase.