Sentencia Definitiva N° 131/2016

SENTENCIA Nº SEF-0007-000131/2016 DFA-0007-000300/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. LORELEY OPERTTI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DR. CARDINAL, DRA. OPERTTI. Montevideo, 4 octubre de 2.016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ BB. Cobro de pesos”; IUE 0290-000016/2011, venidos a conocimiento de la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva Nº 71/2015, del 8 de octubre de 2.105, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Maldonado de 6º turno, Dra. Constanza Farfalla. RESULTANDO: 1 - Que por la referida sentencia definitiva, se acoge la demanda parcialmente, condenando solidariamente a los demandados a abonar al actor, la suma de U$S 3.000 por daño moral, $ 4.000 por gastos extra hospitalarios y $ 8.315 en concepto de lucro cesante, con más reajustes desde el evento dañoso e intereses desde la demanda, sin especial condenación. 2 – Contra dicho dispositivo, la actora interpone recurso de apelación, formulando agravios en su escrito de fs. 240 y sigtes. Evacuado el respectivo traslado, se franquea la alzada por auto 3827/2.015. Asumida competencia por la Sala, se pasa a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: 1 – El Tribunal, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 2º LOT) y en decisión anticipada (art. 200 del C.G.P.), habrá de confirmar la sentencia de primer grado, por las razones que se pasan a exponer. 2 – Sintéticamente surge de autos que a fs. 6 y sigtes., comparece el Sr. AA y promueve demanda por daños y perjuicios, derivados del accidente de tránsito producido el 13/02/2.009, en la intersección de las calles Acuña de Figueroa y Brunet y protagonizado por el actor, quien conducía una motocicleta y el Sr. CC, una camioneta, propiedad de BB. Cuando la camioneta que circulaba por Acuña de Figueroa, se dispone doblar a la izquierda embiste al motociclista, que circulaba por la misma calle en dirección contraria. Alega haber sufrido lesiones tales como fractura de tobillo, de tibia y peroné y haber estado 60 días sin trabajar. Reclama U$S 25.000, por concepto de daño moral, $ 10.000 por gastos indocumentados, depreciación del bi-rodado por U$S 1.000 y lucro cesante futuro. A fs. 15 y sigtes., la demandada opone excepción de falta de legitimación de BB y alega hecho de la víctima. La sentencia se pronuncia en los términos ut-supra referidos. 3 – Los agravios del actor pueden resumirse en que: a) el Juez no debió apartarse del peritaje practicado, en cuanto el mismo no fue impugnando. El Sr. perito considera la existencia y alcance de las fractura de tibia y peroné, a pesar de la ausencia de mención en la historia clínica y que no se exhibieron radiografías; b) en el mismo sentido, la razón de ser de la prueba pericial es determinar el alcance y la existencia de las lesiones, por lo que debe seguirse su criterio, de lo contrario no tiene sentido diligenciar el medio, si la Sede solo considera las radiografías y la historia clínica; c) lo antedicho repercute directamente en el quantum del daño moral, considerándolo exiguo en relación a los padecimientos sufridos, los que fueron suficientemente acreditados también mediante prueba testimonial; d) se desestimó el lucro cesante futuro, en tanto el perito a fs. 157 atribuye una incapacidad genérica-específica correspondiente al 8% y ninguna de las partes impugnó el peritaje. El perito mantiene la afirmación en su declaración de fs. 165 y sigtes., expresando que no puede sostener con criterios científicos que la fractura generará o no otras complicaciones. 4 – Viene de verse que lo único discutido en este grado es la envergadura y el monto del daño moral y el lucro cesante futuro. Se rechazarán los agravios esgrimidos. Respecto del monto del daño moral, por no haber considerado acreditadas las fracturas de tibia y peroné, asiste razón a la a-quo, en cuanto no emerge justificada debidamente por el experto la existencia de una fractura de tibia y peroné. Solamente hace referencia a que el actor le refirió que en el accidente había tenido tales fracturas. La impugnación de la pericia, habilita el ofrecimiento de otra prueba, pero su ausencia, no convierte al perito en decisor. Por el contrario, dicha prueba ha de ser analizada como lo prescribe el art. 140 del C.G.P., en forma unitaria y en su conjunto, lo que significa que el dictamen pericial, no es vinculante para el juez, si existen otras pruebas que lo desmientan o si el perito se maneja sobre bases no científicas. En tal marco, la a quo analizó correctamente el cúmulo probatorio y determinó que no existió fractura de tibia y peroné probada, las que solo fueron relatadas al perito por el periciado. Las entrevistas con el actor, son únicamente para escuchar lo que éste dice, para realizar un análisis clínico y nada más. El análisis de la base fáctica de la pericia es de orden y el Juez debe hacerlo pues el dictamen requiere estar fundado. Si no lo está debidamente, carece de eficacia en ese sector. Es cierto que si el juez se aparta de las conclusiones de la pericia, ha de fundar dicha separación, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 184 del C.G.P. No obstante, en el caso, no hubo un apartamiento de la pericia, sino que si el perito lo único que tuvo a la vista fue su análisis clínico, con lo que si bien eventualmente pudo detectarse una fractura consolidada, nunca podría determinarse que esa fractura, se produjo a causa del accidente. Le fueron requeridas al actor las radiografías y el mismo no las proporcionó, sin explicar las razones de su omisión y de la historia clínica no emerge fractura de tibia y peroné y ni siquiera se menciona el accidente, por lo que no hay prueba de su existencia ni del nexo causal (concepto jurídico que no corresponde sea analizado por el médico), lo que por otra parte no es cuestionado por el apelante, quien solo se aferra a que la pericia no fue impugnada. Tal como surge de fs. 167, el perito le solicitó al abogado y al propio actor que le proporcionara la historia clínica, lo que no sucedió, por lo que pasado el tiempo ha hecho consideraciones escasas, sobre un criterio lo más seguro posible ante ausencia de otra información. Entonces, el facultativo infiere tales daños por la alegación de la propia parte que dijo haber sufrido las mencionadas fracturas en el accidente de tránsito y supone que se consolidó normalmente, no pudiendo fundar científicamente que con la humedad le va a doler el pie, todo lo cual significa que este perito trabajó sobre hipótesis. En suma, no se probó la existencia de fractura de tibia y peroné derivadas del accidente, por lo que la base para calcular el daño moral -lesión de tobillo- es correcta y se comparte la suma a la que se arribó, en tanto coinciden con los antecedentes de la Sala. 5 – Se rechazará el agravio por la ausencia de condena al lucro cesante futuro. A partir de la inexistencia de fractura en la tibia y el peroné, la consideración final de la pericia, pierde toda eficacia. Si no está probada la existencia de dichas fracturas, va de suyo que ninguna secuela ni aún baremizada tiene el actor, por lo que debe estarse a la consideración efectiva del perito, respecto a que no tiene ninguna consecuencia dañosa (fs. 156 y 158). El perito afirmó con toda claridad que no hay secuelas definitivas y que solamente calculaba el baremo porque así lo determinaba el decreto. 6 - No existe mérito para especiales sanciones procesales (art. 261 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los textos legales citados en el cuerpo de este pronunciamiento, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada en todos sus términos. Sin especial condenación. Deje la Oficina Actuaria constancia del período durante el cual el Tribunal estuvo desintegrado. Notifíquese personalmente. Oportunamente, devuélvase.