Sentencia Definitiva N° 39/2016

Sentencia definitiva No. 39/2016 Montevideo, 5 de octubre de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “BORREANI MASSA, MILTON C/ MOLINSUR S.A. Y OTRO. DAÑOS Y PERJUICIOS.”, IUE: 2-39.572/2013, venidos a conocimiento de esta Sede, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y de la adhesión a la apelación formulada por la demandada MOLINSUR S.A., contra la sentencia definitiva de primera instancia No. 7/2016 dictada por el Sr. Juez de Paz Departamental de la Capital de 21º- Turno, Dr. Jorge Castro Vega. RESULTANDO: I) Que por sentencia definitiva No. 7 de fecha 4 de abril de 2016, el Sr. Juez de primer grado falló amparando parcialmente la demanda y condenando a las demandadas al pago del 30 % de los gastos de locomoción y al 30 % de los daños padecidos por el automotor, difiriéndose su cálculo al procedimiento previsto por el artículo 378 del Código General del Proceso, sin especial condenación (fojas 298 a 306). II) Que contra dicho pronunciamiento se alzó la actora, interponiendo recurso de apelación en escrito obrante de fojas 308 a 312, agraviándose, en primer lugar, por cuanto el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión se basó en un supuesto diferente al recogido en la sentencia, donde se considera que el actor debía probar que manejaba de manera prudente y que el siniestro fue causado por la gravilla suelta, cuando, la demanda se fundamentó en la falta de señalización de la gravilla suelta y de los desperfectos que existían en la ruta, lo que le impidió adoptar una conducta aún más prudente, disminuyendo la velocidad a la que circulaba. Se agravia también por la interpretación que se hace del informe pericial, en la medida que el perito no dice lo que se expresa en la sentencia, además de la circunstancia de que no se señala cual sería la norma de tránsito infligida por el accionante. Causa agravio la atribución de la causa principal del siniestro a la velocidad con la que se conducía, cuando, la misma fue la falta de señalización de la gravilla suelta, así como el porcentaje en el que se fija la responsabilidad en el caso, apartándose del informe pericial, cuando no existen razones para ello. Se agravia, además, el actor, por la incorrecta aplicación de la relación de causalidad, no habiendo existido comportamiento culpable que pueda atribuírsele. Finalmente, causa agravio a la parte actora el silencio en cuanto a la condena al pago de reajustes e intereses. III) Que conferido traslado de la impugnación deducida por decreto 1151/2016 (fojas 315), el mismo fue evacuado por MOLINSUR S.A., quien además adhiere a la apelación en escrito de fojas 319 a 325. Al evacuar el traslado, el demandado aboga por el rechazo de la impugnación deducida. Al adherir a la apelación, la demandada impugnante se agravia, por cuanto, la apelada consideró no acreditada la señalización de la gravilla suelta al descartar las declaraciones de los testigos Fabbro y Carro por considerarlos sospechosos por su dependencia laboral, cuando los mismos son testigos necesarios, desde que eran los encargados de la señalización de las obras. Se agravia también la demandada, por cuanto, los gastos de locomoción a los que se hace lugar no surgen ni identificados ni acreditados, debiendo considerarse que el actor no sufrió lesiones. IV) Que por decreto 1613/2016 (fojas 326) se confirió traslado de la adhesión a la apelación, el que, notificado (fojas 328), fue evacuado por la parte actora de fojas 331 a 333, abogando por su rechazo. V) Que por decreto 2140/2016 (fojas 334) se franquearon los recursos de apelación y se ordenó la elevación del expediente ante el Juzgado Letrado en lo Civil que por turno correspondiera, recibiéndose el mismo el día 20 de setiembre de 2016 (fojas 340 vuelto), disponiéndose el pasaje de los autos para estudio previa notificación de las partes por decreto 2705/2016 (fojas 341). CONSIDERANDO: I) Que se configuran las circunstancias previstas por el artículo 200.2 del Código General del Proceso por lo que se procederá a dictar sentencia en forma anticipada, confirmándose, aunque parcialmente, la decisión impugnada. II) Que en relación al primer agravio de la parte actora, corresponde señalar que la misma se encuentra asistido de razón, por cuanto, efectivamente, la pretensión movilizada se fundamentó en la falta de señalización de la gravilla suelta (y no en la existencia de la misma), lo que le habría impedido adoptar una conducta más prudente, disminuyendo la velocidad a la que circulaba. La conducta que se reprocha a la demandada, entonces, es la falta de señalización de la existencia de gravilla suelta sobre la ruta. Así surge claramente de los términos de la demanda en varios pasajes de la misma: numeral 2 a fojas 80 in fine y 80 vuelto al inicio; numeral 5 a fojas 81 al inicio; numeral 6 a fojas 81; numeral 7 a fojas 81 in fine y 81 vuelto; numeral 8 a fojas 81 vuelto; numeral 9 a fojas 81 vuelto; numeral 10 a fojas 81 vuelto; numeral 11 a fojas 81 vuelto; numeral 15 a fojas 82 in fine; numeral 16 a fojas 82 vuelto; y numeral 19 de fojas 83. Dicho aspecto no se recoge en el considerando I) (in fine) de la impugnada, donde no se menciona la falta de señalización dentro de los hechos que debe acreditar el actor para que su demanda pueda ser amparada (fojas 300 y 301). De modo que, efectivamente, el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión se basó en un supuesto diferente al recogido por el Sentenciante de primer grado, por lo que corresponde acoger el agravio formulado al respecto. Ahora bien. A criterio de esta sentenciante, la falta de señalización de la existencia sobre la ruta de gravilla suelta, ha quedado suficientemente acreditada, coincidiéndose con la valoración de la prueba testimonial realizada en la impugnada. En efecto, el testigo Aldo Fernández (vecino de la zona que no tiene vinculación alguna con las partes), niega la existencia de señalización que anunciara la gravilla suelta sobre la ruta (fojas 176 y 78). También el testigo Oscar Romero niega la existencia de tal señalización (fojas 210 y 75), habiendo sido él otro de los que se despistó en el lugar, no existiendo en relación al mismo circunstancias de sospecha que le quiten credibilidad a su declaración, por cuanto no realizó reclamo alguno contra las demandadas (fojas 212). En tanto, el único que afirma la existencia de la señalización es el testigo Ruben Carro (fojas 233 a 235). No obstante, el mismo es el encargado de la MOLINSUR S.A. (fojas 233 in fine), por lo que la eficacia convictiva de su declaración esta menoscabada por las obvias circunstancias de sospecha derivadas del cargo que desempeña para la accionada. Sin perjuicio de que además es el único que afirma la existencia de cartel indicador (fojas 234). Véase que el testigo Fabbro, también dependiente de la demandada, señala genéricamente que había señalización, pero reconoce que ese día no recuerda si supervisó el trabajo de la cuadrilla de la que era capataz (fojas 231 a 233). En definitiva, esta Sentenciante considera plenamente acreditado el supuesto fáctico en el que se funda la demanda: inexistencia de señalización de gravilla suelta sobre la ruta. Si bien no es posible afirmar (y mucho menos probar) que el siniestro no se hubiera producido de haber existido tal señalización, ya que no puede saberse con certeza que hubiera sucedido, si puede afirmarse que la ausencia de la advertencia privó al accionante de la posibilidad de adoptar una conducta más prudente que hubiera, al menos, disminuido la chance de que el siniestro ocurriera. En efecto, de haberse advertido sobre la existencia de gravilla suelta en la ruta, los conductores siniestrados (específicamente, el accionante) hubiera podido adoptar una conducta más prudente, por ejemplo, disminuyendo la velocidad a la que circulaba, que fue el otro factor que junto a la gravilla suelta, provocó el siniestro, según se desprende del dictamen pericial (fojas 259 y 281). De modo que la condena no puede ser sino a título de pérdida de la chance, entendida esta como la alta probabilidad de que el resultado hubiera sido menos grave o no se hubiera producido. Y, como no puede establecerse un porcentaje concreto por no surgir de autos parámetros para ello, habrá de fijarse la pérdida de la chance en un 50 %, porcentaje que se debe considerar al momento de cuantificar los daños a indemnizar. Sobre el dictamen pericial, corresponde señalar que el mismo no se expide sobre la incidencia causal en el siniestro de la falta de señalización, por cuanto, tal circunstancia no se encontraba dentro del objeto de la pericia solicitada por el codemandado Ministerio de Transporte y Obras Públicas (fojas 101 vuelto y 111). Y si bien el perito atribuye la ocurrencia del hecho a la existencia de gravilla suelta y a la velocidad del vehículo, en una proporción de 50 % a cada uno (fojas 258 y 259 y fojas 281), el mismo, evidentemente, no consideró la falta de señalización para expedirse, desde que surge de su informe que (a su criterio) “no se puede contestar con certeza la existencia de señalización de los trabajos” (fojas 259), no obstante, haberse considerado plenamente acreditado ese hecho, como se viene de señalar. Atento al análisis que se realiza, quedan vacíos de contenido el resto de los agravios formulados por el accionante, salvo el último, que se analizará a continuación. Se agravia la parte actora por el silencio en cuanto a la condena al pago de reajustes e intereses. Habrá de acogerse el mismo, estando habilitado el tribunal de segunda instancia para expedirse sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, cuando se formulan agravios al respecto y aunque no se hubiera deducido recurso de aclaración y ampliación (artículo 257.3 del Código General del Proceso). En consecuencia, corresponde condenar a las demandadas al pago de los reajustes e intereses desde el 31 de agosto de 2013 en el caso de los gastos de traslado (momento hasta el que se reclaman –fojas 84- ) y desde el 3 de julio de 2012 (fecha del siniestro) en el caso de los daños materiales padecidos en el vehículo. III) Que habrá de rechazarse el primero de los agravios formulados por el demandado MOLINSUR S.A. por los argumentos ya expresados en el numeral anterior, donde se consigna que se considera plenamente acreditada la inexistencia de señalización en relación a la gravilla suelta sobre la ruta. Habrá de rechazarse también el segundo agravio (falta de identificación y acreditación de los gastos de locomoción a los que se hace lugar), por cuanto, aunque es cierto que la actora reclama gastos de locomoción por la privación del uso de su automóvil sin mayores especificaciones, los testigos Camacho (fojas 207 y 208), Casas (fojas 222 a 224) y Avalo (fojas 225 y 226), acreditan suficientemente que Borreani se vio privado, por un año, del medio de transporte que utilizaba para realizar trabajos como electricista, habiendo incurrido en gastos de locomoción para trasladarse, compartiéndose lo expresado por el sentenciante de primer grado, estimándose razonable el monto reclamado, no obstante lo cual habrá de condenarse a pagar el 50 % de lo pedido, atento a que la condena se impone a título de perdida de la chance, la que se establece en ese porcentaje, como ya se indicara. IV) Que la conducta procesal de las partes no amerita sanciones especiales en el grado. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los artículos 1319, 1323 y 1324 del Código Civil, los artículos 68 y 72 de la Ley 15.750 y en los artículos 139.1, 140, 141, 157, 184, 250 numeral 1, 253 y 257 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: CONFIRMANDO PARCIALMENTE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA, LA QUE SE REVOCA EN CUANTO AL PORCENTAJE EN EL QUE SE CUANTIFICAN LOS DAÑOS AMPARADOS, ESTABLECIÉNDOSE QUE LAS DEMANDADAS DEBEN PAGAR AL ACTOR EL 50 % DE LOS GASTOS DE LOCOMOCIÓN RECLAMADOS ($ 8.000) MÁS REAJUSTES E INTERESES DESDE EL 31 DE AGOSTO DE 2013, Y EL 50 % DE LOS DAÑOS MATERIALES PADECIDOS EN EL VEHÍCULO (A LIQUIDAR POR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 378.1 DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO) MÁS REAJUSTES E INTERESES DESDE EL 3 DE JULIO DE 2012. TODO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y DEVUÉLVASE CON COPIA PARA EL SR. JUEZ ACTUANTE. HONORARIOS FICTOS: 5 BPC. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA