Sentencia Definitiva N° 96/1989

Montevideo, veintitrés de agosto de mil novecientos ochenta y nueve. VISTOS: Para sentencia definitiva, los autos venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia integrada con los Conjueces Militares, caratulados: "C/N JORGE NELSON NADER CURBELO Y OTRO; C.P.M. art. 38, 37 No. 3, 47 lit. "l", C.P.O. Art. 54; Casación e Inconstitucionalidad" (Ficha No. 452/86). RESULTANDO: 1o.? Que la Supremo Tribunal Militar confirmó, en lo principal, y sin perjuicio de otras medidas, y con discordia de dos de sus miembros, la sentencia dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia de 2o. Turno, por la cual se condenó al C/N Jorge N. Nader Curbelo a la pena de doce meses de prisión, por los delitos de omisiones en el servicio e irrespetuosidad; y al C/C (CG) César Artigue Rodríguez, a la pena de seis meses de prisión, por el delito de omisiones en el servicio (fs. 741 ? 754 y 704 ? 721). 2o.? Que la Defensa de ambos Oficiales encausados opuso el recurso de casación en el fondo, y, a la vez, dedujo la defensa de inconstitucionalidad. Esta fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia, no dando ingreso a la cuestión deducida, sin sanción procesal, y disponiendo que volvieran los autos a consideración de la Corporación integrada (fs. 784 ? 787). Las normas impugnadas por vía de casación fueron los arts. 47 lit. "l" y ap. "i" y 38 del Código Penal Militar (C.P.M.), por entenderse que son vilatorios del art. 10 inc. 2o. de la Constitución (el primero); por no adecuarse los hechos dados por probados al tipo legal de delito (el segundo); porque la conducta del imputado C/N Nader estuvo justificada por el cumplimiento de la Ley, según el art. 28 C.P. (el tercero). Se pidió que, en definitiva, se absolviera toda imputación a los procesados y se declarase definitiva la libertad provisional de que gozaban (fs. 757 ? 766 vto.). 3o.? Que fue evacuado el traslado conferido al Fiscal Militar de 2o. Turno, quien solicitó el rechazo del recurso deducido (fs. 791 ? 792 vto.). A su vez, el Señor Fiscal de Corte al evacuar la vista otorgada estimó que la sentencia recurrida no causaba nulidad (fs. 795 ? 798 vto.). Citadas las partes (fs. 799), fue acordada sentencia en legal forma (fs. 801 ? 803). CONSIDERANDO: I.? Que, como precisión liminar, corresponde establecer que la parte recurrente no cuestiona los hechos tenidos por probados, sino los aspectos de tipicidad y antijuridicidad relacionados con la conducta de los procesados y con los delitos imputados. Todo el Derecho Penal, tanto formal como sustancial, se asienta sobre el concepto de racionalidad. Y la sentencia que culmina el proceso penal debe ser justa, esto es, ha de estar construída sobre elementos ciertos y sobre pruebas que cimenten el supuesto verificados del hecho incriminatorio, para que se proceda a la correcta adecuación de ese hecho a la conducta típica. Toda desviación del proceso intelectivo del Juez en dicha adecuación y, por ende, en la selección de la norma penal material aplicable, posibilita el planteamiento de la anulación de la sentencia en cuanto al fondo. Al respecto, al art. 270 CPP prevé que el recurso de casación "...sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma" (inc. 1o.). La figura delictiva se presenta necesariamente como una descripción; es el cuadro abstracto de un acontecimiento vital de determinadas características, que representa un todo compuesto de diversos elementos (BELING, "La teoría del delito"). Este todo constituye como tipo de supuesto de hecho descripto, y como elemento del tipo el elemento del supuesto de hecho; y representan los presupuestos esenciales de la sentencia válida, tanto en el campo del derecho penal ordinario como en el del militar. La tipicidad traduce, pues, una cualidad de los múltiples elementos que componen la figura delictiva, de tal manera que los delitos se vean acuñados en tipos y no en meras descripciones genéricas. Lo que permite concluir que lo que no se halla comprendido en el tipo no es delictivo. La posibilidad de inserción o de adecuación de todos los aspectos de la conducta de la descripción legal es, pues, la función esencial del juzgador, cualesquiera sean sus núcleos normativos (art. 1o., Código Penal; art. 29, Código Penal Militar; normas denominadas "madres", declarativas, interpretativas, de reenvío, en blanco, etc.). Se advierte, entonces, que el exclusivismo de la Ley penal como fuente directa de derecho tiene su razón de ser en que las consecuencias de la función penal afectan los derechos inalineables del hombre, consagrados en los art. 7 y 10 de la Constitución. Ello obliga, como corolario, a analizar y aplicar con estricto rigor jurídico las normas penales en blanco y, especialmente, las abiertas o excesivamente amplias (como ocurre con algunas incluídas en el Código Penal Militar), so pena de limitar o conculcar los preceptos constitucionales citados o, en su caso, de aplicar erróneamente la norma penal, extralimitando su contenido y generando así la nulidad de la sentencia respectiva. II.? Respecto del C/N Jorge Nader Curbelo. Se le atribuye los delitos de omisiones en el servicio, en las modalidades del art. 47 lit. "i" y "l", y de irrespetuosidad, previsto en el art. 38 (del Código Penal Militar, en ambos casos). En el primer supuesto (Lit. "i") se define el delito como revelar "hechos atinentes al servicio, que debieran permanecer secretos, fuera del caso de espionaje". El procesado C/N Nader reconoce haber fotocopiado personalmente en el Estado Mayor Naval el documento titulado secreto del N?2 de la Armada, con la intención de hacerlo llegar a un Oficial General de la Armada. Aquél desempeñaba las tareas de Sub ? Jefe del Servicio de Inteligencia de Defensa, cargo de especial responsabilidad y confianza del Mando Superior de las Fuerzas Armadas, con acceso a todo tipo de correspondencia, salvo la "estrictamente secreta". Su propósito era que la información llegase a conocimiento de un Oficial General que, por su propia jerarquía y posición en la Fuerza (Armada), y como miembro de la Junta de Oficiales Generales de las Fuerzas Armadas, no podría ni debía ser ajeno a ella. El citado documento ya había sido analizado en reunión convocada por el Mando de la Armada, por un importante conjunto de Jefes y Oficiales (más de veinte), que asistieron a una sesión informativa, en cuyo transcurso no se mencionó la clasificación del documento como "secreto". Al punto de que el C/F H. Berrutti expresa, a fs. 656 vto.: "...recuerdo que se recalcó que era documentación "reservada" (es decir, aquella cuyo secreto y restricción son transitorios, y puede ser conocida por todos los Oficiales en actividad, sin divulgación pública). La violación del secreto militar requiere necesariamente, en primer término, que se trate de un secreto y, en segundo lugar, que tenga lugar la revelación de hechos atinentes a dicho secreto. Ninguna de las conductas consignadas en los núm. 3 y 4 de la relación facticia efectuada por el Supremo Tribunal Militar encaja en la hipótesis legal referida, en la que el verbo nuclear es revelar, es decir, "dar a conocer cosas que mantienen ocultas". Es cierto que, de fs. 174, 199, 200, y 402, surge que el propósito era hacer llegar la información a un superior (a. fs. 746, núm. 4 consta que la fotocopia del documento era "...para engregársela al C/A F. Sangurgo") pero no se afirma que éste conoció la documentación; o sea, que la finalidad no se tradujo en una acción penalmente relevante. En la duda sobre la naturaleza del documento, e incluso sobre la realización o ejecución del propósito, la decisión debe inclinarse en favor del reo, al no estar acreditada la exigida relevación del secreto. En la segunda hipótesis de omisión en el servicio (lit. "l" del art. 47), se sanciona a quien actúa a través de "...medidas o providencias que le estaban prohibidas, o absteniéndose de actos que le estaban mandados, o extralimitándose abiertamente, en el uso de facultades reglamentarias, en tiempo de paz". En este punto, cabe remitirse a lo consignado en el Considerando I al referirse, en cuanto a la tipicidad, de índole de las "normas abiertas" o excesivamente amplias, para las cuales el Juez, al apreciar la conducta delictiva, ha se sopesar prolijamente qué es lo prohibido y qué es lo permitido, a fin de poder seguidamente distinguir lo que constituye delito de lo que constituye una mera extralimitación o falta disciplinaria. Lo cual supone obviamente un cuidadoso y ponderado análisis de las circunstancias que rodearon el acaecimiento de los hechos incriminados, a la luz del principio rector consagrado en el art. 1o. del Código Penal; no hay delito sin previa Ley que lo establezca. Al reconocer ?como lo expresan los Magistrados actuantes en la especie? que el encausado, en su calidad de funcionario público, tenía la obligación de denunciar los delitos de que tuviera conocimiento "por razón de sus funciones" (art. 177 inc. 2o. Código Penal), es evidente que, para cumplir dicha norma, debía decidir previamente si el hecho constituía o no delito. En tal apreciación, los procedimientos asumidos por el encausado pudieron ser los pertinentes o no, pasibles o no de sanción disciplinaria en virtud de las vías utilizadas para canalizar la denuncia, pero no traducen una actitud delictiva, en cuanto no adolecen de clandestinidad, de arbitrariedad, o de cuestionamiento de la jerarquía del denunciado. Se configura, entonces, la hipótesis del art. 177, Código Penal, y, además, la actitud del recurrente se hallaría justificada por la previsión del art. 28, Código Penal, aplicable por expreso reenvío del art. 7, Código Penal Militar a la citada norma del Código Penal. Puesto que quien denuncia un presunto delito, en cumplimiento de la Ley, actúa conforme a derecho, sin que medie por tanto cualquier forma de antijuridicidad y, por ende, posibilidad alguna de ilícito penal. Toda vez que el delito es definido como el acto típico, antijurídico y culpable, bastando la ausencia de cualquiera de los tres requisitos para que el delito no se configure. Desde luego que la denuncia de presuntos delitos y el consecuente cumplimiento de la Ley ? especialmente en el orden militar ? no pueden quedar librados al criterio personal de cada miembro de las Fuerzas Armadas, sin que los respalde una sólida justificación o, por lo menos, la verosimilitud de los hechos denunciados. De otro modo, podrían verse alterados el orden y la disciplina castrense (atributos militares indispensables), e incurrirse incluso en el delito previsto en el art. 179 Código Penal. Situación que no se verifica en autos. Tampoco se tipifica la hipótesis del lit. "l" del art. 47 Código Penal Militar respecto de las gestiones cumplidas por el encausado ante los ex ? títulares de los cargos de Ministro y Subsecretario de la cartera de Agricultura y Pesca, ya que no puede reputarse delito el procurar información sobre los motivos de las renuncias presentadas por parte de funcionarios públicos que ocuparon tales cargos. En tercer término, el supuesto de comisión del delito de "irrespetuosidad" previsto en el art. 38 Código Penal Militar es atribuído a quien "...ofendiese al superior de palabra, por escrito, o por medio de hechos" (sea militar, equiparado o prisionero de guerra). Se trata de una norma que define taxativamente las condiciones de su aplicabilidad, conteniendo en su primera parte el núcleo abstracto (ofender), y luego, las circunstancias especificas sin las cuales la ofensa pierde virtualidad. De tal modo que, si falta alguno de tales comportamientos (p. ej. reto a duelo, violencia en las cosas, injuria simbólica o figurada), el precepto no es infringido. De allí la natural necesidad de evitar el caos que generaría una ampliación del ilícito a otras circunstancias indeterminadas, libradas a la apreciación subjetiva o discrecional del magistrado actuante. El Tribunal reputa que el delito se tipificó cuando se efectuaron investigaciones, atentándose contra la disciplina militar (fs. 748 y vto.), pudiendo extenderse esa tipificación a las expresiones incluídas en un escrito de interposición de un recurso, a la información a subalternos sobre conducta del Comandante en Jefe, y al haber acusado a éste de actos vengativos contra el procesado; todo ello por las vías o carriles no reglamentarios. Sin perjuicio de tener presente sobre el punto la norma sobre cumplimiento de la Ley (art. 28, Código Penal), ya citada, y la que regula el delito de omisión de los funcionarios en denunciar delitos (art. 177, Código Penal), la sola circunstancia de no utilizar los carriles normales para formalizar la denuncia no resulta suficiente para tipificar el delito acriminado, sino en todo caso una falta disciplinaria, prevista y sancionada en los art. 2, 27 y 62, Código Penal Militar y en la forma dispuesta por los Reglamentos particulares, en la medida en que las expresiones empleadas por el denunciante hubieren resultado excesivas o ofensivas. Sobre el particular, son aplicables las reflexiones contenidas en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia No. 497/67, al aludir a la tipificación del delito de irrespetuosidad, cuando señala "...que la mera afirmación de intencionalidad no es en sí misma una ofensa que pueda asumir carácter delictuoso" y que"...La valoración de la conducta del Oficial acusado ha de asentarse fundamentalmente en consideraciones de orden subjetivo, a fin de establecer si sus expresiones tendían a inferir agravio al denunciado, o a fundar ? con mayor o menor vehemencia ? la calificación jurídico ? penal que el proceder de éste le merecía". III.? En cuanto al C/C César Artigue Rodríguez. Fue condenado por el delito de "omisiones en el servicio" (art. 47 lit. "i" y "l", Código Penal Militar). El fundamento de la condena radica básicamente en haber efectuado comentarios ante personal subalterno, vinculados con una sanción disciplinaria que estaba cumpliendo (fs. 31, 32, 33, 34, 35 ? 38, 238, 241, 716 vto. 749). El ilícito contenido en el lit. "i" no se verifica en la especie, ya que no se advierte revelación o propalación de un secreto militar por parte del encausado, en la medida en que los comentarios por él vertidos no dicen relación con tal secreto. Y respecto de la hipótesis del lit. "l", el hecho sólo alcanzaría a configurar una falta disciplinaria, toda vez que la familiarización con subalternos está considerada como falta por el art. 47 lit. "h" del Reglamento de Disciplina, en cuanto señala como sancionable "la conducta, los actos o procedimientos no ajustados a la finalidad de la atribución de mando". En cuanto a los comentarios sobre la sanción disciplinaria que aquél cumplía, en el lit. "d" de la misma norma se describe como punible "la murmuración sobre las disposiciones en vigencia, sobre la conducta de los superiores o sobre necesidades o fatigas y toda manifestación de descontento". El hecho atribuído, en suma, no se adecúa a ninguna de las figuras descritas. De todo lo expuesto en las consideraciones precedentes cabe concluir que los hechos dados por probados en el fallo recurrido no encajan en los tipos delictivos imputados en los encausados. Por lo cual corresponde casar la sentencia recurrida, en tal aspecto de fondo. En mérito a ello, y a lo preceptuado por los art. 279, 280 y 282, Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia integrada, por mayoría, FALLA: Acógese el recurso de casación interpuesto y, en su mérito, anúlase la sentencia del Supremo Tribunal Militar en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia; y absuélvase, por ende, al C/N Jorge N. Nader Curbelo y al C/C César Artigue Rodríguez, declarándose definitivas sus libertades, canceladas las cauciones que existieren, y de Oficio los tributos causados. Devuélvanse los autos, cometiendo las notificaciones.