Sentencia Definitiva N° 32/2016

SENTENCIA No.32/2016 Montevideo, 2 de setiembre del 2016 . VISTOS : Para sentencia definitiva de Primera Instancia en los autos caratulados "DOMINGUEZ NUNEZ, GABRIEL y otros c/ CUTCSA. DAÑOS Y PERJUICIOS." individualizados con la Ficha IUE: 2-38290- 2015. RESULTANDO: (I) De conformidad con las oportunas alegaciones y controversias de las partes (demanda de fs. 40/48, y Contestación fs. 60/63), según lo actuado en audiencia Preliminar de fs.70, el objeto del proceso se fijo en: “ Determinar si procede amparar la demanda por daños y perjuicios con origen en responsabilidad extracontractual, por el accidente de tránsito ocurrido el 26 de julio de 2014, en la intersección de la Avda. 18 de Julio y Minas entre dos ómnibus de CUTCSA, cuando uno de ellos embistió a la Sra. Andrea Nuñez que se encontraba sobre la acera y dispuesta para cruzar la calle Minas, provocándole la muerte en el lugar del hecho. En su mérito condenar a la demandada a pagar la suma por daño moral U$S 150.000, por daño emergente por gastos indocumentados U$S 5.000 y por el daño emergente pasado, presente y futuro $3.399.928 equivalente a 1114 BPC, de la forma y por las cantidades que se explican a fs. 46 para cada uno de los actores, teniendo presente que no fue controvertida la responsabilidad en el accidente. O desestimarla por falta de legitimación activa, o en caso contrario, subsidiariamente rubros que son improcedentes, abatiéndose sensiblemente los restantes, considerándose el pago del SOA.” Y el objeto de la prueba en: “ Determinar los daños y perjuicios reclamados en cuanto a la existencia, cuantía y nexo de causalidad, así como determinar el punto de partida del cálculo de los intereses”. II) A fin de adoptar decisión en esta litis se dará por probados como hechos esenciales de la causa y otros controvertidos los siguientes: a) El veintiséis de julio del 2014 , estando la Sra.Andrea Nuñez en la acera dispuesta a cruzar la calle Minas, es embestida por el bus de CUTCSA, línea 137, a consecuencia de lo cual fallece en el lugar del hecho. La demandada admite la responsabilidad en el siniestro, se agregó testimonio de expediente penal donde uno de los conductores de la demandada, Sr. Pombo, fue procesado con prisión, como consecuencia de estos hechos, habiéndosele imputado un delito de homicidio culposo. (Emergencias de copia parte de choque fs12 a 34, fotocopia del auto de procesamiento, fs.36/37, testimonio de actuaciones penales acordonada IUE 91-216-2014, demanda, fs.40 y contestación respectivamente, fs.60 y demás resultancias de autos). b) Como consecuencias de la colisión referida, y teniendo la victima 5 hijos, estos quedaron sin su madre con el consiguiente perjuicio que esto apareja, puesto que esta los estaba criando sola. La Sra. Andrea Nuñez, vivía en un hogar, con sus hijos. Esta se hacía cargo en forma exclusiva de sus hijos puesto que los respectivos padres no se hicieron cargo de los mismos. La hija mayor Gabriela Joselin, nacida el 20 de julio de 1996, se había ido a vivír en pareja con el Sr. Javier Rendell, un tiempo antes. Los otros 4 hijos: Victor Diogo, nacido el 11 de febrero de 1998, Luana Desiree, nacida el 21 de marzo del 2006, Edrien Guzman, nacido el 4 de junio del 2004, y Wanda Ayelen nacida el 30 de setiembre del 2011, vivían con su madre al momento del siniestro. La víctima también tenía madre Doralina Mirta Nunez, con la cual vivió junto a sus hijos en determinado momento, también contaba con una hermana Alexandra Nunez, casada con el Sr. Winston Pereira, con la cual Andrea tenia un vínculo cercano. (Elementos probatorios reseñados en el literal anterior, testimonio de partidas de nacimiento, matrimonio y defunción, respectivas, agregadas de fs. 2 a 10 inclusive, declaraciones de los testigos Dorado, fs.106, Ifran, fs.107, Massa, fs.108, Diaz, fs. 109, Morales, fs. 110 y demás emergencias de estos obrados). c) Como consecuencia del fallecimiento de la madre de los menores, estos pasaron a vivir: dos con su hermana mayor y otros dos con su tia materna. Asi, Victor Diogo y Ayelen, están bajo la tenencia de su hermana Gabriela Dominguez Nuñez, otorgada por auto 4243 del 2 de setiembre del 2015, y los menores Edrien y Luana, están bajo la tenencia de su tia materna Alexandra Nuñez, según resolución 5594/2015 del Juzgado de Familia de 12vo turno. Actualmente Victor Diogo se encuentra trabajando desde el 6 de mayo del 2016, según lo informado por el BPS, fs.85 , ha cumplido los 18 años de edad y dejo los estudios, según lo informado por la Asistente social en el informe realizado por la sede de Familia. Como corolario de lo anterior, las parejas a cuyo cargo quedaron los menores impetran la reparación del daño emergente ocasionado por concepto de la manutención de los menores hasta que estos logren su independencia económica a los 21 años de edad. Por este concepto solicitan dos bases de prestaciones y contribuciones por cada uno de los niños. Tambien se impetra en forma genérica y sin especificar cuales y quienes incurrieron en los mismos, los gastos generados como consecuencia del fallecimiento de Andrea Nuñez, alegan que estos ingresan en la categoría de ”gastos indocumentados” pues es notorio a su entender que la muerte de la victima genera un sinfín de erogaciones. Por su parte la Sra. Gabriela Dominguez Nuñez, percibió el 8 de junio del 2015, por parte de Cutcsa Seguros por los rubros amparados por ley 18412, SOA, la suma de ciento cuarenta y tres mil trescientos treinta pesos uruguayos, $ 143.330,.(Elementos probatorios reseñados en los literales anteriores, resultancias del testimonio acordonado IUE 2-41475-2014 y 2-41472-2014, respuesta de oficio a BPS, fs.85, oficio MIDES, fs.100, recibo de pago de fs.58 y demas resultancias de autos). d) Por último y dado el trágico final de la Sra Andrea Nuñez, su madre Doralina Mirta, su hija Gabriela Dominguez, el concubino de esta ultima Sr Rendel, su hermana Alexandra y su conyuge Winston Pereira, reclaman el resarcimiento por el sufrimiento y padecimiento que ha significado la perdida de su hija, madre hermana, cuñada y suegra respectivamente, impetrando tanto la madre como la hija la suma de U$S 50000 cada una, la hemana U$S 30000, y el cuñado y concubino de la hija la suma de U$S 10000, cada uno. CONSIDERANDO: I) Se analizará primeramente la legitimación ad-causam, por su naturaleza de presupuesto material de la sentencia de mérito; tal examen procede aun ex officio, en virtud de tratarse de questio juris. No caben dudas respecto de la legitimación activa de todos los comparecientes, quienes postulan su calidad de familiares directos o por afinidad de la Sra. Andrea Nuñez, fallecida a consecuencia del siniestro ocurrido el 26 de julio de 2014, por lo cual prima facie estos poseen la calidad necesaria para promover la acción, sin perjuicio de que se imponga o no la condena pretendida. Sustanciándose infolios proceso por responsabilidad extracontractual derivada de colisión de dos autobuses de la compañía demandada, y a consecuencia del cual fallece la Sra. Nuñez, nuestra jurisprudencia ubica la hipótesis dentro de la especie "responsabilidad por hecho las cosas" en que el responsable- legitimado pasivo- es el guardián "material"( Cf. Accid de transito", Cuaderno No. 1 de A.D.C.U, Ed. 1994, c.60 a 63,p.27/31). La demanda se promueve contra la empresa CUTCSA, como responsable en su calidad de empleador del conductor culpable (Art.1324 del C.Civil). Esta plataforma fáctica fue introducida por el accionante y no fue controvertida por la accionada, por lo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 130 del CGP, tratándose de hechos propios del demandado, que éste debía conocer y contradecir de entenderlo pertinente y no habiendo dicho nada, se dará por admitido el extremo alegado por el accionante y aceptada la repuesta en garantia de su empleado . II) En punto al factor de responsabilidad en el siniestro, la empresa demandada aceptó la responsabilidad en el mismo, pero cuestiona la legitimación de los actores, entendiendo que la vinculación entre los accionantes y la víctima no era cercana, desconoce que existiera una relación afectiva y moral entre la fallecida y los reclamantes que amerite la presente acción, y además considera que los mismos resultan excesivos aun para el caso de existir dicho lazo . (III) Como consecuencia de lo anterior corresponde entonces, proceder al análisis de los daños invocados y su nexo causal, carga que posee la parte actora de acreditar el an debeatur y quantum debeatur. En punto a lo pretendido por los actores como daño emergente, la suscrita considera que el mismo resulta admisible y discrepa con la accionada con la puntualización que hace esta respecto al que dicho daño debe vincularse con los ingresos que tenía la victima. Este reclamo no hace relación con un lucro cesante, ni con lo que los niños percibían anteriormente, sino que se vincula con el perjuicio económico que se le genera a la pareja Rendell – Dominguez, y Pereira – Nuñez, por tener que alimentar, vestir, cuidar, asear, etc, a los menores que debieron hacerse cargo. Vease que el propio Estado asumió en similares la responsabilidad de otorgar una “pension” para el sustento de menores que quedan huérfanos o sin protección a consecuencia de un hecho ilícito. Asi la nueva y moderna legislacion concede a las victimas, que pierden un progenitor un resarcimiento mensual para poder sobrevivir, tanto la ley 18850, para hijos de personas fallecidas como consecuencia de hecho de violencia domestica, y posteriormente la ley 19039, prevé también una pensión para aquellas personas víctimas de un delito violento y se otorga un beneficio económico mensual entre otro para los hijos menores de la persona fallecida a consecuencia del hecho violento, hasta los 21 años, fijándola en 6 BPC. La ratio legis de estas normas, fue exactamente contemplar la situación de esos menores que quedaban desamparados y la dificultad que generaba reinsertarlos en otro hogar por la falta de medios para subsistir, mediante estas pensiones se aliviana aunque mas no sea, en algo la parte económica de las familias tenedoras, dado que la otra perdida es irreparable. Entiendo que la situación generada en autos, se puede asimilar claramente a las situaciones antes descripta por las normas en cuestión. No existe ninguna duda que los hijos de la Sra. Andrea Nuñez, ocasionan gastos en los hogares donde ahora viven y que estos familiares se debieron hacer cargo de los niños por la muerte de su madre, fruto del actuar ilícito del dependiente de la demandada. La accionanda cuestiona que los actores no demostraron que tuvieran que acceder a otro trabajo, o que hubieran necesitado mas dinero en los respectivos hogares por la llegada de los hijos de la víctima. Considero que si bien es cierto que no se acreditó el incremento de trabajo por los respectivos sostenes de los hogares, Sr. Rendell o Pereira, es obvio que los menores gastan y que las familias tenedores habran sacrificado erogaciones propias para distribuir el ingreso que poseen entre los ahora integrantes, padecimiento o restricción que no corresponde lo padezcan ello pues no fue su responsabilidad la falta de madre de los menores. Por todo lo expuesto, no existe dudas de la procedencia del reclamo y se hara lugar a la imposición de un resarcimiento mensual, equivalente a una BPC, teniendo presente que se pretendio 2 BPC, y dado que los menores además percibirán la asignación familiar y la renta AFAP, (para el caso de Luana y Edrien), (informe de BPS de fs. 85), por lo que se trata de un monto razonable para este caso concreto. De acuerdo con lo anterior debemos discriminar dos periodos en la imposición de la condena . Por un lado, por el período ya generado desde la muerte de la progenitora y hasta el efectivo pago, corresponde abonar la suma adeudada en su totalidad, pues ya se ha gastado dicho dinero. Con respecto a Victor, y dado que se informo que empezó a trabajar el 6 de mayo del 2016, la suma se calculara hasta dicho momento. Dado que se impone en BPC, la que se actualiza mes a mes, no corresponde aplicar reajuste, pero si los intereses sobre las sumas devengadas desde la interposición de la demanda. Con respecto al daño emergente futuro por este rubro, no se condenara al pago de una suma global, pues como bien lo alega la demandada, los tenedores de los menores pueden variar a lo largo de la vida de estos . Y el hecho generador de la pensión o resarcimiento económico, es la efectiva tenencia de los menores, el dinero a servir debe contemplar las necesidades de estos y no se puede correr el riesgo que estos pierdan dicho beneficio por una mala administración o por la desaparición de los actuales tenedores. Dado que la demandada es una empresa de larga trayectoria, que no desaparecerá de plaza, bien puede servir el resarcimiento en forma mensual, por lo que se dispondrá por condena a pagar mes a mes, a los actores mientras sean los efectivos tenedores de los menores y hasta que estos lleguen a los 18 años de edad. Para el caso que a los 18 años estos aun estudien y no trabajen, la pension se continuara hasta los 21 años, siempre que siga estudiando hasta entonces. No corresponde reajuste ni interés por estas sumas. Por todo lo expuesto se impone por condena a pagar la suma de 45 BPC, por lo erogado por el Sr Victor Diogo, por el periodo julio 2014 a mayo 2016. Con respecto a los otros 4 menores la suma de una BPC mensual desde el fallecimiento de Andrea, 26 de julio del 2014 hasta el efectivo pago. Por estas sumas corresponde los intereses legales desde la interposición de la demanda. Como daño emergente futuro se impondrá el pago mensual de una BPC por parte de la demandada a los actores siempre que sigan en calidad de tenedores de los menores en cuestión. IV) En punto a lo pretendido como resarcimiento por los gastos emergentes del accidente como consecuencia del fallecimiento de la Sra Andrea Nunez, los actores alegan que estos da;os ingresan en la categoría de daños "indocumentados", es decir que no requiere documentos avalando los mismos, pero tampoco justifica ni expresa cuales fueron esos da;os y un estimativo de lo erogado por ello . Puede presumirse que efectivamente se pueden y deben haberse generado gastos, pero esta presunción no es suficiente para impoener una condena. La forma indiscriminada, y generalizada del reclamo, sin siquiera enunciar cuales fueron, hace imposible imponer una condena. Por tanto, se procederá a desestimar el presente rubro. V) Por ultimo y con respecto al daño moral reclamado, debe efectuarse distintas apreciaciones respecto a los distintos reclamantes. En primer lugar, analizaremos la situación de la Sra Doralina Mirta nunez, madre de la fallecida, se entiende que esta efectivamente padecio el daño moral que impetra. El padecimiento de la madre por la muerte de una hija, es a criterio de la sentenciante “ in re ipsa ” , por lo cual correspondia al demandado probar la inexistencia de vinculo y afecto entre la madre e hija. No parece ser un indicio claro que la hija no viviera con su madre para justificar la falta de vinculo, parece obvio que dada la edad de la victima esta se hubiere independizado maxime con 5 hijos a cargo. Por su parte los testigos fueron claros en la existencia de vinculo madre- hija, inclusive la testigo Morales, (fs 110 y ss) manifestó que el menor Victor a veces se quedaba a dormir en lo de su abuela, la relación aun existe y es cercana . La testigo Duarte, fs.111, también declaro que madre e hija se llevaban bien, el testigo Ifran en igual sentido, fs.106, Nelson Massa sostiene el gran sufrimiento de la Sra Doralina fs.108. En consecuecia y sin perjuicio que el dolor que padece un progenitor por la perdida de un hijo, no tiene avaluacion economica alguna, la jurisprudencia ha establecido ciertos parametros a los que la suscrita adhiere. La muerte de un hijo se califica como de extrema afliccion para sus progenitores, aun cuando ya no convivieran y fuere mayor de edad. En consecuencia y sin dejar de considerar las dificultades que apareja determinar el monto indemnizatorio del daño moral en circunstancias como la de autos, se fijara el mismo: en diez mil dólares americanos . Con respecto a Gabriela Dominguez, hija de la occisa, que no convivían con ella, pero que la trataban frecuentemente, por lo menos semanalmente (testigos ya rese;ados ) Los testigos son contestes en que la víctima vivió toda la vida con sus hijos, y que Gabriela dejo de hacerlo cuando inicio su relación de concubinato con el Sr Rendell . Sin embargo, entendemos que, más allá de la absoluta imposibilidad de medir el afecto entre los seres humanos y de distinguir, con criterios firmes y objetivos, la profundidad e intensidad del cariño, aun reconociendo que la convivencia no incide necesariamente en la medida del afecto, lo normal, conforme a lo que habitualmente acaece, es que la pérdida de la cotidianidad de una relación afectiva constituya un "plus" de aflicción para quienes padecen dicha pérdida (sent. TAC 6to Nº 13/2003). Por consiguiente, teniendo en cuenta tales parámetros y los precedentes jurisprudenciales , en aquellos casos en que los reclamantes son hijos mayores no convivientes, corresponde imponer un monto del daño moral por la suma U$S 18 .000 , para esta accionante, debiéndose descontar lo que ya percibio por concepto de la ley 18412, art. 24, dado que según recaudo de fs.58, fue esta quien cobro dicho dinero. Con respecto a la SRa Alexandra Nunez, hermana de la fallecida, entiendo siguiendo jurisprudencia mayoritaria, que esta también tiene legitimación para reclamar inclusive en el caso de que eran hermanas no convivientes. La relación de afecto existente entre las hermanas fue relevada por los testigos ofrecidos, ya mencionado ut supra y existe además un claro indicativo de esto ante el hecho que esta asumiera el cuidado y crianza de dos de los hijos de la fallecida, solo una hermana cercana y querida acepta recibir en su casa a dos niños mas cuando ya tiene una familia conformada. (véase el informe social del acordonado IUe 2/41472/2014, fs.25 a 27.) Por todo lo expuesto se impondrá por condena por este rubro la suma de U$S 6000. Por ultimo y con respecto al Sr Rendell y el Sr Pereira, ambos vinculados por afinidad con la fallecida, la sede desestimara el reclamo por su parte. Aun desde una perspectiva amplia, de habilitarse a que todo “danado” este legitimado para aspirar a la reparación del detrimento , se provocaría una catarata de reclamos, lo que necesariamente explica la busquedad de un limite a la legitimacion activa. (Conf. “Da;o moral. Cuaderno del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, No.15, pag.15). La legislación no dispone limite alguno, estas situaciones quedan al arbitrio del tribunal de acuerdo a la prueba ofrecida, pues no es un daño in re ipsa ” , y dependerá de cada caso concreto. Se requiere una prueba clara e irrefragable del estrecho vinculo y la grave aflicción ocasionada, para hacer lugar a la indemnización. De la prueba producida en autos, no surge que el Sr Rendell ni el Sr Pereira tuvieran este tipo de relación con la fallecida. Ningun testigo relevo la situación, sin perjuicio del dolor innegable que produce el ver sufrir a su pareja y los hijos menores que quedaron a cargo de los respectivas parejas que aparejan el sufrimiento de los accionantes. Sin perjuicio de lo anterior y sin desconocer la terrible situación, se considera que en el caso no les corresponde resarcimiento económico por el mismo En cuanto al momento a partir del cual corresponde computar los intereses legales , para los casos de condena, se estima que los intereses en la responsabilidad extracontractual corren desde la fecha de la demanda (art. 1348 del C.C. Anuario Der. Civ. U., T. 38, c. 453 y c. 454, p. 230). VI) La conducta procesal de los litigantes, determina que se distribuyan por su orden las costas y costos del juicio entre las partes.( art. 56 CGP y 688 inc.3 C:C). FALLO: Ampárase parcialmente la demanda de autos y en su mérito, condénase al demandado al pago por daño emergente el equivalente a una BPC mensual por cada uno de los menores hijos de la Sra. Andrea Nuñez a sus respectivos tenedores de acuerdo con las puntualizaciones efectuadas en el resultando respectivo. Condénase también a la demandada a pagar por concepto de daño moral: a la Sra. Doralina Mirta Nuñez la suma de diez mil dólares americanos (U$S10.000), a la Sra. Gabriela Dominguez la suma de dieciocho mil dolares americanos (U$S18.000) debiéndose descontar lo percibido por concepto SOA y a la Sra. Alexandar Nuñez, la suma de seis mil dólares americanos (U$S6000), más intereses legales desde la interposicion de la demanda de autos. En lo demás, desestímase la demanda. Costas y costos por su orden. Ejecutoriado, previa justificación del pago de honorarios fictos (que se estiman en 3 BPC para cada parte), practíquese los desgloses y entregas correspondientes, expídanse testimonio si se solicitase y oportunamente archívese. DRA. ROSARIO SAPELLI JUEZ LETRADO