Sentencia Definitiva N° 50/2016

Montevideo, 31 de agosto de 2016 Sentencia definitiva No. 50/16 VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BALDI ALONSO, Sonia c/ BPS-ATYR –Cobro de pesos– IUE 2/53443/2014”. RESULTANDO: I. A fojas 28 y ss comparece la actora, iniciando demanda de cobro de pesos contra el Banco de Previsión Social.- II. En síntesis expresa la accionante que fue socia de la empresa Rosombla Ltda, informándole el BPS al momento del inicio del trámite jubilatorio la existencia de una deuda por valor de $ 314.820, suscribiendo el día 8 de diciembre de 2010, un convenio de facilidades de pago por un monto total de UR 665,47 a efectos de poder acceder al beneficio jubilatorio. Con fecha 4 de octubre de 2011, habiendo sido asesorada, realiza una petición administrativa ante ATYR, solicitando la prescripción de los tributos por los cuales suscribió convenio y la devolución de lo pagado. Luego de innumerables dilaciones en el desarrollo del procedimiento administrativo, finalmente se pronunció Resolución de la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y Recaudación R.G.A/289/2013 de fecha 25 de febrero de 2013, declarando prescripto el derecho al cobro de los adeudos tributarios por la empresa Rosombla Ltda. correspondientes a la Sra. Sonia Baldi Alonso. En base a una Resolución interna la demandada se niega a la devolución de lo retenido en forma ilegítima, requiriendo el cobro compulsivo del monto convenido, no pudiendo ser objeto de un régimen de facilidades un adeudo no existente. Asimismo reclama responsabilidad del estado por los perjuicios sufridos al amparo del art. 24 de la Constitución de la República, todo lo que asciende a U$S 28.180 dólares estadounidenses.- III. Por auto Nº. 2966/14 del 20/11/2014 (fs. 35) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 36), evacuada en tiempo y forma a fojas 255 y ss. La parte demandada sostuvo que los 8 años y 2 meses de actividad de la Sra. Baldi en la empresa Rosombla Ltda, eran imprescindibles para jubilarse, ya que nuestro ordenamiento no permite fraccionar años de servicios de una misma aportación, refiriéndose a los principios que rigen la seguridad social. El convenio suscrito el 8/12/10 es válido y eficaz, su objeto es lícito y su causa fue claramente manifestada. Fue por su conveniencia, en virtud de su propio interés, la suscripción del convenio. No hubo engaño alguno, ni inducción en error, simplemente consentimiento para obtener beneficios por la firma del contrato. Asimismo, debe aplicarse el orden normativo del derecho civil que hace aplicable la renuncia a la prescripción al firmar el convenio, además de la subsistencia de la obligación natural. Finalmente no hubo pago indebido, ni daño que puede ser indemnizado, ya que se actuó conforme a derecho.- IV. En su oportunidad, luego de reanudado el proceso, se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1314/16 (fojas 278), desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 283, fijándose el objeto del proceso y la prueba y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- V. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.15 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- No está controvertido por las partes, la existencia de un adeudo por tributos, la firma de un convenio de facilidades para acceder al beneficio jubilatorio y la ulterior petición y Resolución administrativa que declara prescriptos esos tributos adeudados.- 3- En la causa petendi, la resolución de la insatisfacción jurídica viene de la mano del principio general de la buena fe, a través del imperativo conductual de la coherencia.- 4- En este contexto, llama poderosamente la atención la defensa principal esgrimida por la parte demandada, en cuanto a una presunta “renuncia tácita de la prescripción consumada” (fojas 261). Así pues, es correcta la alusión al hecho que no resulta compatible la firma del convenio de facilidades con la alegación ulterior de la prescripción. En rigor, existe claramente una renuncia a la prescripción, por un acto expreso, consistente en la suscripción del acuerdo de pago. Ahora bien, no se comprende la conducta de la Administración en cuanto refiere a la “renuncia tácita a la prescripción”, pero a su vez, en forma totalmente discordante e incoherente, a petición de la accionante, ulteriormente dicta la Resolución R.G.A./289/2013 (fojas 25).- 5- Con meridiana claridad se aprecia la conducta contradictoria de la Administración, dado que si consideraba que existió una renuncia a la prescripción, así debió exteriorizarse y resolverlo. No resulta admisible que en vía administrativa “declare prescripto el derecho al cobro”, mientras que en sede jurisdiccional esgrima una renuncia a ese derecho. La contradicción es indisimulable.- 6- Es verdad que no se puede obviar que la accionante también actuó incoherentemente, dado que firmó un convenio y posteriormente pretende desconocerlo promoviendo la petición de prescripción. Ahora bien, esa conducta contradictoria, debió haber sido apreciada por la Administración, no haciendo lugar a la prescripción, por la renuncia al ejercicio de ese derecho. Empero, la admisión de la prescripción, se constituye en una especie de purga, que evidentemente no se condice con la renuncia ahora alegada.- 7- Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que nadie puede pretender hacer valer un derecho en base a una conducta contradictoria (sea anterior o posterior) (DETTE, Hans-Walter Venire contra factum propium nulli conceditur. Zum komkretisierung eines Rechtssprichtworts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pág. 101). En la obra más importante que se ha escrito sobre la materia, RIEZLER enseña que la inadmisibilidad (Unzulässigkeit) de la conducta, obedece al hecho que se ha originado una confianza (Vertrauen) que necesita ser protegida para respetar la expectativa despertada (erregte Erwartung) (RIEZLER, Erwin Venire contra factum propium, Duncker & Humblot, Leipzig, 1912, pág. 168). Bien miradas las cosas, el comportamiento contradictorio es arbitrario porque carece de una justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable (HOUTCIEFF, Dimitri Le principe de cohérence en matière contractuelle, Tome I, Presses Universitaires D´Aix Marseilles, 2001, págs. 51 y 52).- 8- La inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, se comprende como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la constancia en la conducta, la lealtad a lo prometido, la observancia de la buena fe. No aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los actos propios, constituye un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes. Inclusive la exigencia de atenerse a las consecuencias de los propios actos es tanto más insoslayable cuando el contenido de tales actos esté en la disponibilidad de quién así se manifiesta (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús El principio general de la buena fe en el derecho administrativo 3ª edición, Civitas, Madrid, 1999, págs. 184 y 185). De modo que la incompatibilidad entre las dos premisas, determina que el comportamiento no está permitido, por el matiz preponderante de la valoración ética de la conducta, al lesionarse el principio de buena fe (CARRETTA MÚÑOZ, Francesco La coherencia en el proceso civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pág. 88). - 9- La actuación de la Administración fue irrazonable, dado que no debió admitir la prescripción alegada. Esa conducta, tiene claramente una consecuencia en el convenio de facilidades firmado con la accionante.- 10- Conviene hacer notar, que indudablemente no existe ningún tipo de nulidad, ya que ésta se trata de un vicio estructural y al momento de perfeccionar el convenio de facilidades, existía objeto y causa.- 11- Aquí, la solución viene de la mano de la teoría de la caducidad del contrato, desconocida en nuestro país, pero de aceptación en el derecho comparado. Corresponde precisar que la desaparición de un elemento esencial y permanente para la formación de la relación jurídica, origina la caducidad del acto jurídico, imponiéndose como efecto necesariamente inmediato, la restitución in integrum de las prestaciones ejecutadas a causa de la retroactividad en sus consecuencias (vid ampliamente sobre esta noción CHAABAN, Rana La caducité des actes juridiques, LGDJ, Paris, 2006, págs. 33 y ss y 357 y ss; GARRON, Frédéric La caducité du contrat, PUAM, Aix-Marseille, 1999, págs. 63 y ss y 275 y ss ; FORIERS, Paul Alain La caducité des obligations contractuelles par disparition d’un élément essential à leur formation, Bruylant, Bruxelles, 1998, págs. 199 y ss).- 12- En este orden de cosas, no se trata que “el convenio impuesto” contenga “un vicio en sus motivos” (fojas 370 vlto), sino que el adeudo existía, pero a consecuencia de la conducta de la Administración, desapareció el objeto y la causa que originó su celebración, retrotrayéndose la situación al status quo antes de su conclusión.- 13- De este modo, el pago efectuado, así como las retenciones se volvieron indebidas, pudiendo repetirse lo abonado.- 14- Merece particular atención el hecho que la prescripción, así como su reconocimiento, tienen un contenido declarativo, retrotrayéndose en sus efectos, dado que no constituyen ninguna situación jurídica nueva.- 15- Ingresando en la presunta responsabilidad por daños del BPS, se dirá que a pesar que no sea una cuestión determinante, el firmante se adhiere a la tesis que atribuye responsabilidad objetiva a la Administración. En tal sentido, en forma contundente RISSO FERRAND destaca que “tampoco debe atenderse a la existencia o no de dolo, culpa o negligencia de los funcionarios actuantes, ni a la configuración de falta o culpa de la Administración, estas consideraciones podrán tener incidencia al analizar la posibilidad de que el Estado repita lo pagado de acuerdo al artículo 25, pero ninguna importancia presentan para determinar si existe obligación del Estado de reparar los daños causados (RISSO FERRAND, Martín J. Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional 2ª edición actualizada Fcu, Montevideo, 1998 pág. 46). No solamente la doctrina apoya esta idea, sino que la Suprema Corte de Justicia en reiteradas ocasiones ha patrocinado esta noción, así por ejemplo en la Sent. 617/95 ha sentenciado que “En primer lugar, porque en opinión de esta Corte en mayoría, la norma del art. 24 de la Constitución consagra una hipótesis de responsabilidad objetiva cierta; la que tiene lugar cuando en la ejecución de los servicios públicos confiados a la gestión o dirección del Estado, se causa un daño a terceros, no incidiendo en la generación de esa responsabilidad estatal por el perjuicio causado, la eventualidad de un comportamiento ilícito (dolo-culpa) del funcionario, ni del Estado”. Del mismo modo ha procedido en la Sent. 2/96. Por su parte BRITO sostuvo en su oportunidad que se trata de una responsabilidad objetiva en tanto el art. 24 habilita la admisión de la responsabilidad objetiva ya sea por la ley o por elaboración jurisprudencial (BRITO, Mariano R. Responsabilidad extracontractual del Estado administrativa, legislativa y jurisdiccional pág. 142 en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, Fcu, Montevideo, 1996).- 16- Un panorama general muy completo de las distintas posiciones puede encontrarse en el trabajo de SANCHÉZ CARNELLI, quien demuestra que a la tesis objetiva están afiliados Jiménez de Aréchaza, Casinelli Muñoz, Moretti y Gamarra (SÁNCHEZ CARNELLI, Lorenzo Responsabilidad del Estado – Administrativa, Legislativa y Judicial – Nueva Jurídica, s/f Montevideo, pág. 27).- 17- No obstante lo expresado, en la litis no existe ningún daño injusto que sea necesario indemnizar. En su momento, la actuación de la Administración requiriendo la firma del convenio de facilidades, constituyó un beneficio para la accionante, caso contrario, no podría haber accedido a la jubilación sin haber realizado previamente trámite de prescripción. Por lo demás, la declaración de la prescripción por una conducta incoherente de la Administración, lejos de perjudicarle, la favoreció, siendo el elemento determinante para acceder a la devolución de lo pagado indebidamente. De no haber asumido una actitud contradictoria, no habría iusta causa litigandi, sino simplemente una demanda temeraria.- 18- En este contexto, se destaca que la injusticia es el criterio que permite calificar al daño de resarcible (PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Antonio Il danno ingiusto Parte II. Ingiustizia, patrimonialità, non patrimonialità nella teoria del danno risarcibile pág. 245 en Rivista Critica del Diritto Privato Anno XXI-2 Giugno 2003). Como puede advertirse, la indemnización no depende del juicio de reprobación del comportamiento del sujeto, sino de la creación de un daño que el ordenamiento jurídico retiene como no justificado. Se sitúa el centro de gravedad de la injusticia del daño (SCHLESINGER, Piero La injusticia del daño en el ilícito civil pág. 55 en Alpa, Guido Estudios sobre la responsabilidad civil Ara, Lima, 2001, también puede consultarse en Revista Themis No. 39 (1999) PUCP, Lima, Perú), en cuyo caso, la firma de un convenio, difícilmente pueda catalogarse como daño injusto.- 19- Asimismo, la jurisprudencia es constante en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. La existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXV casos 194 y 195 pág. 116; Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74)).- 20- A este respecto, conviene observar que el vocablo sentencia viene de sentir: es lo que el juez siente ante ese fenómeno que es el proceso y en el desarrollo del cual ha ejercido su jurisdicción (SENTIS MELENDO, Santiago La prueba Ejea, Buenos Aires, 1985, pág. 20), ocasión en la que los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido. Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). No cabe duda que la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P).- 21- Un punto digno de mención es la preclusión del derecho si no hay una prueba idónea. Únicamente la grave aflicción que irremediablemente genera un perjuicio espiritual se prueba de pleno derecho (MEZA GARCÍA Roberto El res ipsa loquitur en la responsabilidad civil, Editorial Parlamento, Santiago de Chile, 2013, págs. 13 y ss). En efecto, el sufrimiento existencial por la injusta alteración de la vida, en general se acredita in re ipsa (ASTONE, Antonina I danni non patrimoniali alla persona: la prova, Giuffrè, Milano, 2011, pág. 96), escenario muy alejado del reclamo de la accionante.- 22- A mayor abundamiento, la negligencia probatoria conlleva una descalificación de la afirmación de la parte y consiguiente sanción, imputada al incumplimiento del deber jurídico de ser diligente. El desinterés no permite la búsqueda de la verdad real, por eso el hecho se tiene como no probado (ACOSTA, José V. Negligencia probatoria Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 35 y ss). No hay agregado a la litis, prueba testimonial, consulta con profesional que alivie el presunto perjuicio moral, historia clínica, pericia, etc, vale decir, ningún medio probatorio destinado a probar el daño moral alegado.- 23- En última instancia, conviene recordar los gastos procesales no integran la reparación por no constituir un perjuicio y por no ser una consecuencia inmediata y directa de la conducta ilícito-culposa del agente (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo OLIVERA, Ricardo Derecho extracontractual Vol II, AMF, Montevideo, 1974, pág. 360). En efecto, el juicio para obtener el resarcimiento no siempre es provocado por el deudor de la indemnización lo que revela que este juicio y por ende los gatos que origina, derivan de un hecho distinto y posterior al ilícito civil (GARAT, Annabel SACCHI, Carlos Manual de responsabilidad extracontractual Fcu, Montevideo, 1975, pág. 371).- 24- Con meridiana claridad GAMARRA sostuvo en reiteradas ocasiones que la ley dictó aquí (art. 688 CC) una regulación especial, en atención a los elementos subjetivos (dolo y culpa), que toma en cuenta el comportamiento procesal, y establece en base al mismo las condenas en costas y costos. Esta disciplina particular impide que la conducta que asumen los sujetos en el proceso pueda ser juzgada de otra manera, y por consiguiente, excluye la vigencia de los principios generales. Si se litigó con alguna razón o cualquier otro motivo que pueda justificar una actitud de razonable resistencia, determina la no imposición de la condena en tributos y costos (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XVIII 3ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, pág. 30; Tomo XIX 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1991, pág. 219).- 25- Particularmente ABAL OLIÚ, concluye que al no ser un daño directo e inmediato, el costo del proceso no integra los daños y perjuicios que deben ser resarcidos al actor ganancioso que reclamó a su demandado el pago de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de alguna obligación de origen contractual o extracontractual (ABAL OLIÚ, Alejandro Costo del proceso pág. 154 en Estudios del Código General del Proceso Tomo II, Fcu, Montevideo, s/f). De esta manera, nuestra jurisprudencia señala que los costos no son daño indemnizable (ADCU Tomo XXV caso 14 pág. 13).- 26- Por todo lo dicho, no queda más que concluir que la conducta incoherente de la Administración, más que causarle un perjuicio, le concedió un beneficio al que en realidad no tenía derecho, extremo que descarta de plano la presunta “injusticia del daño” como requisito de la indemnización reclamada.- 27- Finalmente, la referencia a los principios fundamentales de la seguridad social, de solidaridad, universalidad, entre otros, no genera convicción alguna. El discurso no es atendible, en cuanto es harto evidente que los principios no pueden ser desconocidos, empero ese presunto menoscabo, no proviene de la parte actora, sino de la propia Administración, que debió reconocerlos y efectivizarlos, no haciendo lugar a la prescripción, cuando no correspondía a derecho. 28- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos FALLO: Haciendo lugar a la pretensión y en su mérito, condenando a la parte demandada al cese de la retención de haberes, así como la devolución de todo lo que se hubiere pago, más intereses y actualizaciones desde la fecha de la demanda, sin especial condenación.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 5 B.P.C.