Texto de la sentencia
Sentencia Nro. 208/2026 - IUE: 2-41702/2026 Montevideo, 25 de junio de 2026
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.
Ministro redactor y firmante:
Ministros firmantes:
Dr. Guzmán López.-
Dr. Gustavo Nicastro Dra. Mónica Besio.-
VISTO:
Para sentencia definitiva de segunda instancia este expediente caratulado “AA
C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO. I.U.E. 2-
41702/2026, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia Definitiva No 55/2026 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14 Turno Dr. Darwin Rampoldi.-
RESULTANDO:
I) La Sentencia Definitiva de Primera Instancia (fs 91).-
En la impugnada se resolvió desestimar la pretensión de amparo contenida en la demanda por falta de legitimación pasiva del FNR, y por no darse los demás requisitos legales objetivos para la recepción de esta especial y residual vía sumaria en relación al MSP.-
II) El recurso de apelación presentado por la parte actora (fs 116).-
La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia que desestimó el accionamiento.-
Expresó que causa agravios que se haya resuelto en la impugnada que el codemandado FNR no tenga legitimación pasiva en la causa. No es cierto que el FNR no puede financiar fármacos que no han sido incorporados al FTM. El FNR es una institución creada con carácter de Persona Pública no Estatal, que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del SNIS. El FNR junto al MSP integran el conglomerado de instituciones creado por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. Tanto el MSP como el FNR como resortes del SNIS son quienes deben cumplir con los mandatos constitucionales y legales, son quienes deberán hacer efectivos los preceptos constitucionales desarrollados en el art. 44 de la Constitución. El FNR incurre en ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, y por tanto cuenta con legitimación pasiva en éstos autos. Que en los últimos meses entró en vigencia un protocolo que estuvo precedido de diversas resoluciones del MSP respecto a la compra de medicamentos por condena judicial, entre ellas se encuentra la resolución 1503/2023 y 1096/2023 aprobadas por el Tribunal de Cuentas en resolución 525/2024 que en su conjunto dieron lugar al “Asunto 25” cuya copia se agrega, donde se establece que las condenas judiciales que sufra el MSP serán cumplidas por el FNR, por lo que la unidad de acción resulta innegable y la ajenidad institucional del FNR es una farsa y una burla a la Constitución.-
Señaló asimismo que causa agravios la desestimatoria del accionamiento respecto de ambos demandados en base a la argumentación expuesta en la impugnada. Que no asiste razón a la impugnada cuando concluye que no existe urgencia en atención al tiempo transcurrido desde que se le mencionó al paciente la posibilidad del tratamiento (noviembre de
2025) y la promoción del proceso. La ley 16011 no exige la existencia de una urgencia médica en sentido estricto como presupuesto independiente de admisibilidad de la acción, sino la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza actual o inminente de un derecho fundamental con ilegitimidad manifiesta. Que en el caso la lesión al derecho a la salud de la accionante es actual y persistente en tanto continúa padeciendo las patologías acreditadas en autos, mantiene vigente la indicación médica de tratamiento con Semaglutida y permanece imposibilitada de acceder al mismo por sus propios medios. La circunstancia de que hayan existido consultas médicas, estudios clínicos y gestiones previas a la promoción de la acción no elimina ni atenúa la actualidad de dicha lesión. Que es inaceptable y carece de toda relevancia jurídica argumentar la ausencia de urgencia relacionado al tiempo transcurrido antes de accionar judicialmente, más aun cuando se trata de pacientes enfermos, vulnerables y con dificultades de acceso a la Justicia. A diferencia de lo sostenido en la recurrida, quedó probada la ilegitimidad manifiesta del MSP al no entregar el fármaco a la accionante. Que no existe argumento de especie alguna respecto a la procedencia de la indicación del medicamento, ni a la efectividad del fármaco para la patología de la actora extremos ambos, ampliamente acreditados por la prueba diligenciada en autos. El MSP como responsable final de la salud de la población debe proceder de acuerdo con los dominios adquiridos o actuales en la tutela de la salud. Cuando el fármaco reclamado constituye la única alternativa terapéutica, el MSP y FNR tienen la obligación de dar respuesta a una solicitud específica, de manera clara y fundada, lo que en la especie nunca se verificó tampoco. El único fundamento normativo en que reposa la recurrida lo constituyen normas de carácter legal o reglamentario dictadas por el propio MSP o la interpretación que efectúa de normas de rango legal con total prescindencia de la norma constitucional. Nos encontramos ante la ausencia de una explicación razonable para dar respuesta negativa a lo pedido, en contraste con las demás pruebas de autos que aconsejan el uso del medicamento para la patología excepcional que sufre el accionante. Tanto el MSP y FNR deben cumplir con los mandatos constitucionales y legales desarrollados en el art. 44.2 de la Constitución.-
Peticiona se revoque la sentencia recurrida y se condene a ambos demandados a la entrega del medicamento impetrado en plazo de 24 horas.-
III) Lo dicho por los demandados al contestar el recurso (fs 127 y 132).-
Los demandados evacuaron el traslado del recurso de apelación presentado por la actora, solicitando el rechazo de los agravios articulados por la accionante y por la confirmatoria de la impugnada.-
IV) Resolución por decisión anticipada que habrá de revocar parcialmente la impugnada.-
Oportunamente se franqueó el recurso de apelación para ante este Tribunal de Apelaciones, recibido el expediente pasó a estudio de los Sres. Ministros, y al término del mismo se decidió en forma anticipada el dictado de la presente Sentencia de Segunda Instancia que habrá de revocar la impugnada parcialmente.-
CONSIDERANDO:
I) La pretensión promovida en el litigio.-
Se promovió en autos por parte de la actora AA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle el fármaco SEMAGLUTIDA de acuerdo con las indicaciones del médico tratante.-
Expresó tener 59 años y padecer de obesidad de larga data, grado III por presentar índice de masa corporal de 41.9 kg/m2 con un peso actual de 112.8 kg y peso máximo de 116 kg. Que desde hace 8 años se encuentra en seguimiento en la Unidad Académica de Endocrinología del H. de Clínicas, período en el que ha realizado cambios del estilo de vida, mantuvo una dieta hipocalórica y ha realizado actividad física encontrándose bajo control y seguimiento las repercusiones vinculadas a la obesidad. Que luego de realizar una consideración individualizada, teniendo en cuenta riesgos y beneficios, constatado que cumple con el tratamiento médico nutricional, sus médicos tratantes en la Unidad Académica de Endocrinología del Hospital le propusieron el inicio de tratamiento farmacológico con SEMAGLUTIDA a una dosis de 0,25 mg semanal con un seguimiento estrecho para ascenso progresivo de la dosis considerando posibles efectos adversos y la respuesta al tratamiento según surge de informe médico que se adjunta.-
Indico que el fármaco fue autorizado por la FDA, EMA y es autorizado por las principales agencias internacionales para controlar el nivel de glucosa en la sangre y para la pérdida de peso. En nuestro país el medicamento se encuentra registrado ante el MSP bajo el nombre comercial de Ozempic. Que en virtud que el medicamento no se encuentra incluido dentro de las prestaciones proporcionadas por el sistema de salud. Que al no contar con medios económicos para adquirirlo en forma particular, solicitó cobertura al MSP y FNR la que fue denegada, por lo que debió iniciar la presente acción judicial para que le sea entregado.-
Manifestó que el MSP y el FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.-
Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a ambos demandados al suministro del medicamento solicitado.-
II) El Proceso de Amparo.-
La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia. El amparo “....es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor Pedro Sagües en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: Pellegrini, Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca - Revista do Proceso, Tomo 22 citada por Luis A. Viera en “Ley de Amparo”, pág. 11). En nuestro derecho la Acción de Amparo ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión. Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta. El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces.-
III) El proceso de Amparo Sanitario y la resolución del caso desde la Constitución.-
En doctrina, el Dr. Daniel OCHS se ha referido a los Procedimientos de Amparo Sanitario, ha expuesto en tal sentido: “.... Parámetros hermenéutico a emplear en casos de amparo sanitario..... En este tipo de conflictos entraña una verdad innegable que justicia retardada es justicia denegada, por ello la jurisdicción ha de proceder con sentido tutelar considerando el dato objetivo según el cual tratamientos de esta naturaleza no pueden ser discontinuados in mengua gravísima de la salud del paciente. En supuestos en que existe adecuadamente acreditada la prescripción médica fundada del fármaco, su entrega debe ser inmediata, y si media oposición, se impone la medida cautelar in límine Litis... La negación injustificada de un tratamiento farmacológico prescripto a un paciente grave por el equipo médico tratante, configura un supuesto de trato cruel e inhumano subsumible en el concepto de tortura sicológica, que padece obviamente el paciente pero también su entorno.... La relación médico paciente debe quedar adecuadamente resguardada de intromisiones indeseables que la desnaturalizan...” (Daniel Ochs. La Acción de Amparo. p. 142 y siguientes).-
La Constitución contiene valores, principios y normas que pueden ser aplicadas directamente por los Tribunales, es la primera fuente de Derecho. Se trata de la efectividad o cumplimiento de la Constitución en el orden pragmático (praxis) que muestre que ella constituye un marco vinculante. El hecho de que las normas constitucionales necesiten del concurso del legislador para concretarlas y hacerlas operativas no quiere decir que pierdan todo su carácter normativo. Hay reglas de Derecho que no están acompañadas de un sistema coactivo específico para asegurar su aplicación forzosa y el mejor ejemplo es el de las normas constitucionales. En el ordenamiento jurídico uruguayo la cuestión anotada se conoce por la múltiple presencia de normas programáticas en la Constitución de la República, que aunque reclaman de normas legales reglamentarias para su operatividad, tienen inequívoco carácter normativo constitucional, son ius normans. Son normas cuya virtualidad y eficacia jurídica quedan supeditadas a la adopción de normas jurídicas consecuentes pero debe reconocerse que aun cabe su aplicación directa. La Constitución reconoce derechos individuales y derechos sociales y proclama las promesas de conductas protectoras. En las situaciones allí comprometidas la promesa de cumplimiento de la Constitución es garantía de abstención de turbar e impedir la libre acción de terceros respecto al disfrute de determinados bienes o respecto al desarrollo de determinadas actividades personales o cualidades naturales.
(Conforme Brito. Revista de Derecho. Universidad de Montevideo. Año 2006. No 10. P. 101 y stes.).-
El abandono del paradigma del Estado de Derecho legal para dar paso al Estado de Derecho Constitucional trajo consigo un mayor protagonismo del P. J. en la tutela de los Derechos Humanos de recepción constitucional, a partir de la toma de conciencia de su operatividad directa, sin necesidad de transitar previamente por la vía de la expresa ratificación legal o de la reglamentación burocrática de su efectiva aplicación. El núcleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y Derechos fundamentales. Los Jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas día a día a la realidad de las relaciones humanas. El medio judicial más idóneo para la protección del Derecho a la vida y a la salud de los habitantes es el Amparo. La protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. (Cfme Van Rompaey. Reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización.
Judicatura T. 52. P. 145 y stes).-
El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, derivado de los derechos a la vida y a la dignidad humana (Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Si bien nuestra Carta Magna no refiere expresamente “al derecho a la salud”, su reconocimiento constitucional deriva por ser un derecho inherente a la personalidad humana, conforme lo reconoce el art. 72 de la norma. El art. 44 de la Constitución expresamente consigna “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. De lo expuesto, surge sin dudas que en autos (solicitud de medicamento para mejorar la salud del paciente), están en juego derechos constitucionalmente reconocidos, derecho a la salud, derecho a la vida, derecho a una mejor calidad de vida, derecho a la sobrevida digna, cuya protección puede hacerse valer como la de cualquier otro derecho inherente a la personalidad humana, en un accionamiento de amparo como el de autos (Art. 1 de la ley 16.011).-
IV) El MSP incurre en ilegitimidad manifiesta al no suministrar el fármaco requerido por la parte accionante. Los agravios de la parte actora contra la decisión adoptada en primer instancia que rechazó el reclamo contra el MSP, son de recibo y ello determina la revocatoria de la impugnada conforme jurisprudencia de la Sala ante casos similares (Sentencias No 263/2024 y 34/2025 entre otras) y conforme las consideraciones que se expondrán.-
El medicamento solicitado en este litigio, fue aprobado por el MSP para su comercialización para el tipo de patología que presenta la accionante. Por tanto, si el propio MSP autoriza la venta del fármaco en el país, es de suponer que estudió y analizó las bondades del medicamento para este tipo de patologías, y concluyó que es una buena opción terapéutica.-
La Sala ha señalado en anteriores pronunciamientos, que la decisión de primera instancia que ampara el reclamo, no desaplica leyes que no han sido declaradas inconstitucionales y que regulan el suministro de medicamentos en el país, como lo afirma en reiteradas ocasiones el Ministerio de Salud Pública ante condenas que le fueron impuestas por diversas sedes judiciales. El artículo 44 de la Constitución obliga al Estado a proporcionar gratuitamente los medios de prevención y asistencia (en este caso el medicamento indicado) a la parte actora que no tiene recursos suficientes para adquirirlo en forma particular. En efecto, se comparte a este respecto lo expresado por el T.A.C. de 2o Turno en cuanto a que: “...en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homineo como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho , o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83).
Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas. 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano fundamental a la salud derecho a gozar del mayor nivel posible de bienestar físico y mental posible y el Estado tiene la obligación de asistirlo.” (T.A.C. 2o, Sentencia Definitiva No 77/2019 de fecha 15/5/2019).-
A juicio de la Sede, con su accionar el M.S.P ha vulnerado respecto de la actora los derechos constitucionales a la vida y a la salud, los cuales son protegidos por la Carta Magna en sus Art.
7 y 44, siendo asimismo derechos inherentes a la personalidad humana recogidos por el Art. 72 de la misma. La Sala ha expresado en anteriores pronunciamientos, con otra integración, (Sent. 144/2015) que: “la interpretación de las normas legales y reglamentarias aplicables debe considerar la supremacía constitucional y debe ser conforme a las disposiciones, principios y valores constitucionales. La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: “Y el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini (cit. por A. Castro, Judicatura, No 44, p. 74) que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional, no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent., No 130/2007; Sent. de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842).”.
Respecto al criterio a aplicar en materia de solución de conflictos que afectan derechos humanos como el de autos, en reciente sentencia No 228/2020, el TAC 1er turno (con la integración del redactor de la presente providencia), se ha señalado que es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el Principio Pro Hominen o Pro Persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (Cfme SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2a. ed.
Bogotá, 2011, p.49),y no puede caber duda que precisamente en el caso prevalece la norma constitucional del art. 44.2 sobre las leyes de menor jerarquía. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine, el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna.-
El Tribunal considera que como bien señala el recurrente en su escrito de apelación, en el caso se ha acreditado que el inicio del tratamiento requerido por la accionante es urgente. Si bien es cierto que la indicación del medicamento data de noviembre de 2025, no menos cierto es que conforme la documentación agregada a la causa (historia clínica e informe médico) y testimonio del médico tratante Dr. Diego Benítez, surge que en la actualidad la paciente presenta diversas patologías asociada a su obesidad, incluida diabetes mellitus que requiere de tres fármacos para su control, lo que determina en definitiva que la indicación con el fármaco SEMAGLUTIDA sea absolutamente necesaria en el estado actual de la enfermedad de la reclamante. En el caso surge probada la existencia de una lesión actual del derecho a la vida y/o salud de la paciente al no brindarle el Estado el único fármaco requerido por el equipo médico tratante capaz de aliviar las diversas patologías que padece la accionante y en definitiva lograr mejorar su calidad de vida. Asiste razón a la actora cuando al articular agravios hace mención a que la circunstancia de que hayan existido consultas médicas, estudios clínicos y gestiones previas a la promoción de la acción de amparo, no elimina ni atenúa la actualidad de dicha lesión en una paciente vulnerable y con dificultades de acceso a la Justicia, lo que amerita una solución urgente y rápida como la pretendida en estos obrados, no correspondiendo aguardar las resultancias de un proceso ordinario.-
En definitiva, entiende la Sala que si el MSP sin haber acreditado fundamento científico alguno, le niega entregarle a la parte actora el fármaco indicado por su médico tratante que contribuirá a aliviar su enfermedad, mejorar su calidad de vida y aumentar sobrevida (aún cuando no se encuentre incorporado al FTM para el tipo de patología que presenta el accionante), viola en forma manifiestamente ilegítima el artículo 44 de la Constitución en su parte final, porque ha quedado probado que la actora no tiene recursos económicos para adquirirlo a su costo. El Estado a través del Ministerio pertinente, esto es el Ministerio de Salud Pública (encargado de preservar la salud de los habitantes del país), está constitucionalmente obligado a proteger el Derecho a la salud, Derecho a la vida, Derecho a una mejor calidad de vida, Derecho a una sobrevida digna, etc, está obligado a asegurar a los pacientes carentes de recursos suficientes, los medios de prevención y asistencia necesarios. En la especie, el MSP no asegura al accionante estos medios de prevención y asistencia indicados por el equipo médico tratante, y por tanto, incurre en manifiesta ilegitimidad y violación a los artículos 44 in fine, 72 y 332 de la Constitución.-
La Sala también considera que la decisión que ampara la entrega de medicamentos de alto costo, no implica violación alguna al Principio de Separación de Poderes. En efecto, el dictado de la presente providencia que condena al MSP a la entrega del fármaco individualizado, no desconoce la competencia de los demás Poderes del Estado en el diseño de políticas sanitarias correspondientes. No se incursiona en criterios sobre políticas de salud, simplemente se dicta un fallo judicial a los efectos de resolver un conflicto concreto en el que se condena al Estado en la persona del MSP por advertirse manifiesta ilegitimidad en su accionar que daña el derecho a la sobre vida o mejor calidad de vida del accionante.-
Por último, también se ha sostenido en reiterados fallos por parte del Tribunal, que no corresponde desestimar el reclamo formulado en obrados en forma genérica con el argumento de que los recursos son escasos y no se puede entregar los medicamentos de alto costo a todos los pacientes que así lo necesiten. Como ya se señaló ut supra en la presente providencia, la protección efectiva del Derecho a la vida o a la salud de las personas, no pueden depender en el Estado de Derecho Constitucional y Social, de su capacidad económica o situación de privilegio que le posibilite afrontar sin esfuerzo el costo del tratamiento médico indicado para la curación de la enfermedad, o la sobrevida en condiciones que contemplen la dignidad inherente a su ser existencial. Es carga del Estado probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo, y en la especie dicho extremo no fue acreditado. En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del Derecho a la Vida y a la Salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos, y sin respaldo en elementos de convicción que permitieren inferir su concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos cuya desmesurada extensión temporal no encuentra justificación razonable alguna. En el caso, los demandados no han ofrecido prueba alguna que acredite que no cuenten con recursos suficientes para entregar el medicamento a la accionante, por lo que el agravio deducido en ese sentido por parte actora también es de recibo, y más aún cuando el art. 409 de la reciente LUC No 19889 crea un rubro destinado a financiar prestaciones no incluidas bajo cobertura del FNR.-
Por todo lo expuesto, habiendo la Sala analizado e interpretado las normas legales y constitucionales referidas en la forma ut supra detallada, habrá de amparar el agravio deducido por la actora sobre la sentencia de primera instancia que desestimó la condena impetrada al Ministerio de Salud Pública, y en su lugar habrá de condenar a dicho Ministerio a suministrar el medicamento solicitado por así corresponder.-
V) El FNR no tiene legitimación pasiva en la causa. Los agravios articulados por la actora contra la decisión de primera instancia que rechazó la condena contra el referido codemandado, serán rechazados.-
El Tribunal ha reiterado en varias ocasiones que si el medicamento no está incluido en el FTM para el tipo de patología que presente el paciente, el organismo no tiene obligación alguna de suministrárselo. No hay controversia en el presente litigio en cuanto a que el fármaco SEMAGLUTIDA no fue incluido en el FTM para ser financiado por el FNR, y por tanto se coincide con el decisor de primer grado en cuanto a que dicho codemandado carece de legitimación pasiva en la causa.-
El FNR no está obligado a proporcionar todos los medicamentos de alto costo que sean recetados, sino aquellos que se encuentren incluidos en el FTM, Anexo III conforme lo establecido en el art. 313 de la ley 17.930 y Decreto 265/2006, es que se comparte con el decisor de primer grado en cuanto a que el FNR carece de legitimación pasiva en el caso. No puede imputarse al FNR ilegitimidad alguna por no haber proveído el medicamento de referencia a la parte accionante.-
En anterior pronunciamiento de idénticas características al propuesto en autos (Sentencia No 124/2019 de este Tribunal), la Sede ha coincidido con lo expuesto por el Similar de 1er turno ante un caso similar: “La ley establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por la ley, de manera que no estando el fármaco en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del FNR no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente” (Sentencia TAC 1er turno, No 83/2012).-
En definitiva el FNR trata de un organismo financiador y no asistencial, y el medicamento solicitado por la actora para el inicio del tratamiento indicado, no está incluido dentro de los que financia la referida persona pública no estatal para la enfermedad que padece la actora. No estando la droga referida incluida dentro de los listados de prestaciones que el FNR debe cubrir de acuerdo a los Decretos 465/008 y 289/009, (para el tipo de patología que presenta el accionante) se concluye que no está obligado a hacerlo. En efecto, para la inclusión de medicamentos dentro de la cobertura del FNR (Anexo III del FTM) se requiere el pronunciamiento preceptivo de la Comisión Técnico Asesora y dicha comisión, que funciona en la órbita del MSP conforme lo previsto en el art. 10 de la ley 16.343, aún no se expidió sobre la incorporación o no del fármaco para la enfermedad que padece esta paciente en particular.-
Ahora bien, considera asimismo el Tribunal que la falta de legitimación pasiva del FNR para responder ante reclamos similares al de obrados, no se ve modificado por la reciente aprobada Ley de Urgente Consideración conforme se analizará, ni tampoco por la resolución 525/2024 aprobada por el Tribunal de Cuentas, “Asunto 25”.-
El artículo 409 de la ley 19889 agrega al artículo 79.3 del Título 4 del Texto Ordenado 1996 el literal W. La norma consigna que el FNR será uno de los beneficiarios de donaciones de empresas contribuyentes al Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas e Impuesto al Patrimonio (a cambio de beneficios tributarios), con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el PIAS y en el FTM, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del MSP.-
El artículo 410 de la mencionada ley consigna por su parte, que el 25 % del valor de los activos del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta Nacional de Droga, así como el 25 % del valor de los bienes, productos, instrumentos decomisados, se transferirá al FNR con destino exclusivo a la cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto precio.-
La Sala considera que ni el denominado “Asunto 25” que refiere a la forma en que el Estado debe responder a través del FNR por las condenas al MSP por fármacos de alto costo, ni los artículos 409 y 410 de la ley 19.889 derogan en forma tácita el marco normativo que regula la actuación del FNR. Dicha normativa solo guarda relación con la forma de cumplimiento de condenas, con la forma de financiación de aquellos medicamentos que no están incluidos en el FTM y aquellas prestaciones que no están incluidas en el PIAS, se trata de normativa que regula cuestión financiera. No se advierte que se hayan modificado protocolos de actuación para la incorporación de los medicamentos y prestaciones al FTM y al PIAS respectivamente.-
Como bien sostuvo el TAC 2do turno en reciente Sentencia No 162/2020, la normativa aludida no supone derogación tácita del marco normativo que regula al FNR. El art. 10 del C.
Civil califica de tácita la derogación cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. El verbo conciliar no se encuentra empleado en su sentido etimológico que significa componer o ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí.
En estos casos, corresponde que el intérprete antes de admitir la derogación tácita deberá examinar cuidadosamente si es posible encontrar entre los preceptos aparentemente contradictorios términos de avenimiento que permitan dejar coexistir ambas normas (Cfm Supervielle Bernardo de la Derogación de las leyes y demás normas jurídicos en Estudios jurídicos en memoria de Juan José Amezaga Mdeo 1958 pag 417). En la duda, y a falta de manifestación expresa, hay que tratar de conciliar las disposiciones aparentemente en conflicto para mantener la vigencia de ambas reglas (Cfme. Supervielle , Bernardo ob. Cit. Pág. 486).-
El Tribunal considera que la nueva forma de financiamiento determinada en la LUC a los efectos de que el FNR cubra tratamientos y medicamentos no incluidos en el PIAS ni en el FTM (Anexo III) no modifica el ámbito de competencia del organismo. Corresponde interpretar entonces que el FNR dispone de dos formas de financiamiento:
a) Cuando los medicamentos y prestaciones están incluidas en el FTM y en el PIAS, hay una forma de financiación específica que está regulada por la normativa que rige la actuación del FNR (ley 16343, Decreto Reglamentario No 358/993 etc).-
b) Cuando se trata de prestaciones y medicamentos que no fueron incluidas en el FTM ni en el PIAS, y que sin perjuicio de ello el FNR deba cubrirlos (por ejemplo por condenas judiciales en infinidad de procesos de amparo que día a día se promueven) la financiación será la indicada por los artículos 409 y 410 de la LUC.-
Coadyuva a la interpretación ut supra señalada, lo dispuesto en el artículo 684 de la reciente ley 19.924. La norma referida luego de establecer los requisitos que deben cumplir las donaciones realizadas al FNR con el objeto de financiar proyectos para prestaciones y medicamentos de alto precio, y los beneficios de los contribuyentes donantes, en su inciso final declara que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del FNR, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente.-
En definitiva concluye la Sala que la nueva forma de financiación recogida en la ley
19.889 y 19.924 a cargo del Fondo Nacional de Recursos, y la resolución 525/2024 aprobada por el Tribunal de Cuentas “Asunto 25”, suponen modificación de competencia ni protocolo de actuación a cargo del mismo, por lo que se considera que el referido demandado carece de legitimación pasiva en la causa.-
Por lo expuesto, el agravio articulado por la actora sobre el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR será rechazado.-
VI) Las costas y costos de la segunda instancia.-
No existen méritos para la imposición de especiales condenas procesales en el grado (Art. 688 del C.C. y Art. 56 y 261 del C.G.P.).
Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal
RESUELVE:
- Revocase parcialmente la sentencia impugnada sin especiales sanciones procesales en el grado, y en su lugar condenase al MSP a suministrar a la parte actora el medicamento SEMAGLUTIDA de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante en plazo de 24 horas y por el tiempo que éste lo determine.-
- Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo.-
Dr. Guzmán López.
Dra. Mónica Besio.
Dr. Gustavo Nicastro.
Esc. Adriana León.
Ministro (r).-
Ministra.-
Ministro.-
Secretaria.-
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.