Sentencia Definitiva N° 24/2016

Sentencia definitiva No. 24/2016 Montevideo, 21 de julio de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “SUAREZ HERNANDEZ, JUAN Y OTROS C/ PODER JUDICIAL. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. COBRO DE PESOS.”, IUE: 2-16.870/2015. RESULTANDO: I) Que de fojas 95 a 122 comparecen JUAN LUIS SUAREZ HERNANDEZ, JUAN RAMON HERNANDEZ SILVEIRA y JOSE ARIEL BAS AGUILAR promoviendo juicio por cobro de pesos y daños y perjuicios por días de descanso trabajados y no cobrados contra el PODER JUDICIAL (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA), expresando que son funcionarios presupuestados del Poder Judicial en el escalafón IV, grado 9, denominación “choferes”, desempeñándose desde larga data como choferes de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia a excepción de Juan Ramón Hernández, quien fuera removido de sus funciones el 11 de diciembre de 2013 tras la citación a conciliación previa a este juicio, perdiendo la compensación por dedicación permanente que equivale al 50 % de su sueldo. Señalan que por imperio de lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley 15.809 en redacción dada por el artículo 392 de la Ley 17.930, tanto los choferes asignados a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia como los asignados a los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal, están comprendidos en idéntico régimen laboral de dedicación total instituido por el artículo 158 de la Ley 12.803 y modificativas. Dicho régimen de dedicación total no implica una excepción al derecho constitucional de limitación de la jornada laboral y del derecho al descanso semanal. En el caso de los choferes asignados a los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal, se les otorgan dos días de descanso compensatorio por cada día de estar a la orden, de modo que están a la orden tres días y medio cada diez. Sin embargo, los accionantes han estado a la orden del servicio las 24 horas del día todos los días del año, excepto cuando están de licencia, encontrándose en una situación desigual en relación a los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal. Manifiestan que de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 16.170, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia están habilitados a usar a locomoción oficial y el combustible de cargo del Tesoro Nacional, fuera de lo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus responsabilidades públicas oficiales, teniendo libre disponibilidad de los vehículos oficiales fuera de los requerimientos del servicio. Entonces, los accionantes permanecen a la orden y al servicio de los Señores Ministros fuera del horario de oficina, en días y horas inhábiles, incluso en ocasión de actividades particulares y ajenas al servicio. De modo que, en virtud del principio de igualdad y de no enriquecimiento sin causa, se debió reconocer a los accionantes por lo menos idéntico régimen laboral al que tienen los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal. Reseñan las actuaciones cumplidas en sede administrativa ante la Suprema Corte de Justicia a partir de la presentación el 9 de febrero de 2012 de una petición por medio de la cual se solicita el pago de los días de descanso trabajados, recayendo un acto administrativo denegatorio que fue objeto de recurso de revocación, manteniendo la Suprema Corte de Justicia su decisión. Tras la denegatoria relacionada, se hizo saber a los accionantes que de no desistir de su pretensión se prescindiría de sus servicios (cosa que sucedió en el caso de Juan Hernández), se les hizo una propuesta transaccional por la suma de $ 80.000, que fue aceptada por dos de los cinco choferes (Fabián Cor y Daniel Rocha) y los Señores Ministros moderaron el uso del vehículo oficial o lo utilizan sin chofer. Agregan que la Administración ofreció pagarles en forma retroactiva cuatro años para atrás pero solo un día de descanso cada siete trabajados. Argumentan que corresponde aplicar al caso de autos el bloque de constitucionalidad (artículos 53, 54, 72 y 332 de la Constitución de la República), citando prestigiosa doctrina, encontrándose la limitación de la jornada y el derecho al descanso semanal consagrados en el artículo 54 de la Constitución, citando también jurisprudencia sobre el concepto de tiempo a la orden. Agregan que se aplican los criterios reseñados a los choferes de los Magistrados Penales de Montevideo. Argumentan además que resulta aplicable al caso el principio general de derecho de “no enriquecimiento injusto”, principio constitucional (artículo 72 de la Constitución de la Republica) que rige tanto a los particulares como al Estado, citando nuevamente prestigiosa doctrina al respecto y también jurisprudencia sobre este principio y sobre el principio de igualdad. Por otra parte, señalan que en el caso se ha violado el principio a la justa remuneración consagrado en el artículo 54 de la Constitución, al pagarse a los actores la misma remuneración que a los choferes de los Magistrados Penales, cuando estos gozan de 20 días de descanso compensatorio por cada 10 de trabajo a la orden en el mes. Citan doctrina y jurisprudencia sobre el punto. Formulan liquidación de los montos que reclama cada uno de los accionantes, considerando 20 días de descanso al mes durante cuatro años más los 17 meses que demoró la Suprema Corte de Justicia en resolver la petición y el recurso mencionado, encontrándose suspendido el término de 4 años durante ese período. Adjuntan prueba documental, piden la agregación de documentos en poder de la demandada, ofrecen prueba testimonial, fundan el derecho y en definitiva solicitan que se condene a la demandada a pagar la suma de $ 5.232.984 más ilíquidos, reajustes e intereses desde el momento del hecho ilícito y costas y costos si correspondiera. II) Que por decreto 930/2015 (fojas 123) se confirió traslado de la demanda, el que notificado (fojas 124) fue evacuado por el PODER JUDICIAL de fojas 131 a 146, quien opone excepciones (de prescripción de la acción principal por cobro de un crédito por remuneración fundándose en el artículo 106 del Decreto Ley 15.167 en redacción dada por el artículo 8 de la Ley 16.226, y caducidad de la subsidiaria por reparación patrimonial fundándose en el artículo 39 de la Ley 11.925) y contesta la demanda, expresando, en primer lugar, que la ausencia de prueba, la discordancia con la realidad de los hechos afirmados y la indebida subsunción de tales hechos en el derecho aplicable, imponen el rechazo de la pretensión, adelantando que se controvierten las afirmaciones de hecho y de derecho expuestas en la demanda. No obstante ello, se reconoce que los accionantes son funcionarios públicos presupuestados con cargo de chofer en el Poder Judicial, aunque se controvierte que los mismos permanecieran las 24 horas del día los 365 días del año a la orden del Ministro para el que desempeñan tareas y que no gozaran de descansos. En efecto, se señala que los choferes saben con mucha antelación el programa de traslados de cada Ministro (sobre todo los que ocurren fuera del horario de oficina y los que se realizan excepcionalmente al interior o al aeropuerto), por lo que no puede decirse que estén a la orden. Además, gozan de muchos días de descanso adicionales (que no tiene los demás funcionarios judiciales) a la licencia anual, durante las ferias judiciales y cuando los Ministros tienen licencias especiales por viajes al exterior. Se controvierte también que el régimen estatutario de los actores sea el mismo que el de los choferes que se desempeñan en los Juzgados Penales, quienes tienen un régimen especial de descansos con turnos de tres días y medio cada diez (trabajan tres días y medio de corrido y descansan siete, acumulándose el descanso semanal y el descanso compensatorio de las horas en que se excedió la jornada de trabajo), siendo diferentes las tareas y exigencias en uno y otro caso, destacándose la confianza con la que es necesario contar en el caso de los choferes de los Ministros y la retribución complementaria que reciben (una partida adicional y un viático por cada día hábil del mes). De modo que todo el reclamo carece de fundamento por cuanto reconoce un único soporte: la equiparación y pretensión de aplicación del régimen de los Juzgados Penales. Alega que la situación no varía por la circunstancia de que los vehículos puedan ser utilizados para uso particular por los Ministros y por el desempeño excepcional de tareas en horas de la noche. Formula consideraciones sobre los antecedentes y gestiones vinculadas a esta demanda que fueran citados por los actores, negando haber reconocido el pretendido derecho que se reclama, agregando que ninguna actuación (administrativa) que no tenga respaldo en normas legales expresas, puede habilitar el pago de remuneraciones de los funcionarios públicos, no existiendo, concretamente, norma legal que habilite el pago de los descansos trabajados. Expresa que no se infringe el derecho al descanso semanal por cuanto no existe norma que prohíba que el mismo pueda gozarse de manera diferente al régimen que se aplica a la mayoría de los funcionarios judiciales, habiendo sido debidamente compensado en el caso de los actores. Por otra parte, para los funcionarios públicos, cuando se trabaja en ocasión de corresponder descansar, no procede el pago en dinero sino la concesión de un descanso compensatorio, que es lo que ocurrió y ocurre en el caso de los actores. Cita el artículo 749 del TOFUP (vigente a la fecha de los hechos de autos), actualmente derogado, rigiendo ahora la Ley 19.121 y su decreto reglamentario No. 169/2014, citando varios de sus artículos y otros relativos a la prohibición de retribuciones adicionales por trabajo extra cuando se perciben compensaciones por dedicación total o permanencia a la orden. Tampoco se infringe el principio de igualdad por no otorgar a los choferes al servicio de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia el mismo régimen que se aplica a los choferes mientras prestan tareas en los Juzgados Penales, por cuanto no se trata de situaciones iguales, además de que el derecho laboral de la actividad privada no es aplicable cuando existe un régimen estatutario como el de los funcionarios públicos. Por otra parte, en el ámbito del derecho laboral, no se reconoce la existencia de un principio que establezca que a la misma tarea corresponde igual remuneración. No es de aplicación al caso el principio de enriquecimiento sin causa, por cuanto, aunque no se hubiera gozado del descanso, igualmente no existe derecho a su cobro, sino derecho a un descanso compensatorio, por lo que ningún empobrecimiento (o enriquecimiento) equivalente se produce, sino en todo caso, un eventual daño cuyas características y cuantía debe acreditarse. Tampoco es cierto que el régimen jurídico de dedicación total a la función pública permita el pago de retribución por trabajo fuera de la jornada diaria o semanal. Por otra parte, la cuantía e importancia de la partida que se destina a los choferes al servicio de los Ministros, no guarda ninguna relación con la forma de distribución del trabajo y remuneración de los que lo hacen en los Juzgados Penales. Su importancia económica mayor o menor no modifica el objeto que retribuye, su naturaleza y su característica esencial: ser la retribución prevista legalmente para la tarea. Agrega que ninguna incidencia tiene en la contienda la invocación de los artículos 53 y 54 de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, por cuanto no está en discusión la existencia de tutela constitucional del trabajo. El invocado derecho a la justa remuneración y al descanso semanal, no permite cuestionar el monto de la retribución que para el funcionario público fija la ley. Por último, controvierte la liquidación formulada en la demanda. Adjunta prueba documental, ofrece prueba testimonial, funda el derecho y en definitiva solicita que se desestime la demanda en todos sus términos, con costas y costos si correspondiera. III) Que por decreto 1750/2015 (fojas 147) se confirió traslado del excepcionamiento deducido, el que notificado (fojas 148), fue evacuado por los actores de fojas 152 a 160, abogando por su rechazo. IV) Que por decreto 2033/2015 (fojas 162) se convocó a la audiencia preliminar que se celebra el 24 de setiembre de 2015 (fojas 165), prorrogándose la misma a los efectos del dictado de sentencia interlocutoria sobre las excepciones previas opuestas, continuándose con la audiencia el 21 de octubre de 2015 (fojas 166 a 173), oportunidad en la que se dicta dicha sentencia (No. 2737/2015 por la que se declaran prescriptas las diferencias salariales emanadas del no pago de los descansos trabajados que se hubieran hechos exigibles con anterioridad al 5 de junio de 2011 y se rechaza la excepción de caducidad) y se continua con la audiencia preliminar, diligenciándose posteriormente la prueba admitida y celebrándose audiencias complementarias (fojas 197 a 202, 240 a 246, 248 a 253, 257 y 258 y 262). Convocadas las partes para audiencia de alegatos (decreto 1384 de fojas 262), se celebra la misma (fojas 279), oportunidad en la que se reciben por escrito los alegatos de las partes (fojas 264 a 278) y se señala audiencia de dictado de sentencia definitiva para el día de la fecha (decreto 1495 de fojas 279). CONSIDERANDO: I) Que el objeto del proceso ha quedado establecido en determinar si corresponde o no condenar a la parte demandada al pago de los días de descanso trabajados por los actores más reajustes e intereses por el régimen aplicado a los accionantes en la infracción alegada al régimen aplicado a los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal de Montevideo (pretensión principal), o si corresponde o no condenar a la parte demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios por igual monto más reajustes e intereses y por igual infracción (pretensión subsidiaria), (fojas 172 y 172 vuelto). En tanto, el objeto de la prueba se estableció en las circunstancias en que se desarrolla el trabajo de los accionantes en su calidad de choferes de los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia, y las circunstancias en que se desarrolla el trabajo de los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal de Montevideo (fojas 172 y 172 vuelto). II) Que los accionantes, quienes se desempeñan (o desempeñaban, en el caso de Juan Ramón Hernández) como choferes de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, han promovido juicio por cobro de pesos y daños y perjuicios, alegando que están a la orden del servicio las 24 horas del día todos los días del año, excepto cuando están de licencia, encontrándose en una situación desigual en relación a los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal, quienes gozan de dos días de descanso compensatorio por cada día de estar a la orden, de modo que están a la orden tres días y medio cada diez, pese a encontrarse comprendidos unos y otros en idéntico régimen laboral de dedicación total instituido por el artículo 158 de la Ley 12.803 y modificativas, invocándose el principio de igualdad y de no enriquecimiento sin causa. Pretenden entonces los actores que se les reconozca el mismo régimen de descansos que a los choferes de los Juzgados Penales, y que se equiparen los descansos de unos y otros, reclamando el pago de 20 días de descanso al mes (que son los que tienen los choferes penales) a los que tenían derecho y que no fueron gozados, durante cinco años y cinco meses. Ahora bien. Habiéndose fundado la demanda en el principio de igualdad y pretendiéndose una equiparación en el régimen de los descansos, deberá determinarse en primer lugar cuáles son las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los accionantes y cuáles son las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los choferes al servicio de los Juzgados Penales de Montevideo, habiéndose establecido en esos términos el objeto de la prueba. Al respecto y si bien el régimen de los chofer de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia varía según el Ministro para el que se prestan los servicios (fojas 199, 199 vuelto y 200, 252), por cuanto, “Cada Ministro tiene su manera y forma de trabajar, hay quien puede llegar a usarlos las 24 horas y hay quien no, eso depende del Ministro, no del chofer” (fojas 243 vuelto), en líneas generales, se puede establecer que cada chofer “está sujeto a la demanda del Ministro” permaneciendo a su disposición y orden todo el tiempo que el mismo lo requiera, incluso los fines de semana y demás días inhábiles (fojas 199, 240, 243 vuelto, 246, 248 vuelto, 251), aunque se los llame ocasionalmente (fojas 240 vuelto). En algunos casos los viajes se coordinan con anterioridad (fojas 199 vuelto, 240 vuelto, 242, 244 vuelto, 257 vuelto) y en otros el Ministro llama directamente al chofer por teléfono en el momento en que lo necesita (fojas 197 vuelto, 200, 242 vuelto). En los días hábiles, los choferes trasladan a los Ministros desde sus domicilios hasta la Suprema Corte de Justicia, cuando los mismos concurren a sus despachos (tres veces o más por semana, fojas 197, 199 vuelto, 240, 243 vuelto, 244). En los días en que los Ministros no concurren a sus despachos, los choferes permanecen a la orden de cada Ministro en la Suprema Corte de Justicia (todos los días aunque el Ministro no concurra, fojas 241) en algunos casos y en sus domicilios en otros casos (fojas 199 vuelto, 243 vuelto), oportunidad en la que por ejemplo llevan documentación o expedientes al domicilio del respectivo jerarca (fojas 198, 243 vuelto). Los fines de semana o días feriados, los choferes trasladan a los Ministros para los que trabajan a actos oficiales (fojas 197, 201 vuelto, 240, 240 vuelto, 243 vuelto, 249 vuelto, 251 vuelto) o a eventos (como congresos -fojas 244- o casamientos, o en oportunidad de concurrir al médico, o incluso de visitar a la familia -fojas 197, 200 vuelto, 240, 241 y 241 vuelto, 244, 246, 251, 252 vuelto-), aunque de forma ocasional (fojas 197 vuelto y 199), prestando sus servicios en algunos casos incluso en horas de la noche (fojas 197 vuelto, 200 vuelto, 201 vuelto, 241 vuelto, 251, 251 vuelto, 253). Los fines de semana o días inhábiles, los choferes son llamados por teléfono directamente por el Ministro (fojas 197 vuelto, 241 vuelto). Situación que ocurre también cuando los servicios se requieren cualquier otro día fuera del horario de oficina (fojas 200, 200 vuelto, 201, 244, 244 vuelto, 248 vuelto). También, una o dos veces al año, en oportunidad de la visita de cárceles y de visitas a Juzgados del interior, los choferes permanecen toda la semana o casi toda la semana fuera de Montevideo (fojas 197, 240, 246, 251). En tanto, cuando el Ministro viaja al exterior (unas cuatro veces al año), el chofer es quien lo lleva al aeropuerto y lo va a buscar (fojas 198, 199, 201 vuelto, 240 vuelto, 250 vuelto, 251). Además, los choferes son convocados para asuntos particulares en días inhábiles (fojas 200 y 201, 240 vuelto), habiendo tenido que trabajar incluso dos primeros de enero en el caso de uno de los choferes interrogados (fojas 200). Sin embargo, como bien lo afirma el testigo Giménez (quien se desempeña como chofer en el Departamento de Transporte y cubre tanto las licencias de los choferes de la Suprema Corte de Justicia como de los Juzgados Penales de Montevideo) aunque tanto en un caso como en el otro se está a la orden (“del teléfono”) las 24 horas (fojas 200 vuelto), el régimen de trabajo, no es idéntico. En efecto, conforme surge de las declaraciones testimoniales de Nelson Abella (quien se desempeña como chofer de los Juzgados Penales de Montevideo, habiéndose desempeñado antes como chofer de dos Ministros de la Suprema Corte de Justicia) y de Alejandro López (chofer de los Juzgados Penales de Montevideo), los días que se encuentran de turno los choferes que prestan sus servicios en los Juzgados Penales de Montevideo, los mismos comienzan su jornada laboral a la hora que empieza a funcionar la Oficina (en el horario de la mañana, desde las siete o siete y media), terminando a las 22 o 23 horas, trabajando incluso hasta la hora 00, permaneciendo a disposición del juez penal luego de ese horario pudiendo ser convocado en caso de tener que constituirse en algún lugar (fojas 243 y 243 vuelto, 245), debiendo trasladar al Juez a los efectos de recibir declaraciones en Hospitales o domicilios (fojas 245), permaneciendo el vehículo con el chofer, en el domicilio del mismo, si este se encuentra allí (fojas 245), a la espera de ser convocados por teléfono celular “que está a la orden del coche” (fojas 245), siendo requeridos sus servicios muchas veces en horas de la noche (fojas 245 vuelto). “Hay semanas que estoy los tres días y medio saliendo y hay semanas que no, según los hechos que sucedan. Por lo general siempre se sale” (fojas 245 vuelto). Por su parte, Aníbal Álvarez (chofer de los Juzgado Penales y antes, chofer de Ministros de la Suprema Corte de Justicia) afirma que mientras el Juez Penal está en el Juzgado, él espera en el garaje, y cuando el Juez está en su casa, él espera en el domicilio “siempre con el teléfono prendido día y noche” (fojas 257 vuelto), señalando el testigo López que “En los tres días y medio es un régimen de 24 horas” (fojas 245), refiriéndose evidentemente a que son 24 horas de trabajo efectivo, más que de estar a la orden. En tanto, señala Hugo González (chofer de dos Ministros de la Suprema Corte de Justicia primero y actualmente chofer de los Juzgados Penales de Montevideo) que en los Juzgados Penales “no es igual que cuando trabajábamos con los Ministros, tenemos un régimen de noche y día” (fojas 251 vuelto), situación que es constante “los 365 días del año, feriado, sábado, domingo, noche buena, navidad, lo que le toque, si está de turno tiene que trabajar, igual que el juez” penal (fojas 252). Por otra parte, mientras los accionantes están a la orden de un solo Ministro, los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal están a la orden de los tres jueces que están de turno –hecho no controvertido, que además se encuentra acreditado a fojas 66 y 249), lo que evidentemente incide también en la intensidad del trabajo en los días que están de turno. De modo que en el caso de los choferes al servicio de los Juzgados Penales la intensidad del trabajo es mayor, pudiendo afirmarse que durante su turno están la mayor parte del tiempo trabajando efectivamente, mientras los choferes al servicio de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, si bien están a la orden también durante las 24 horas, fuera de los días y horas hábiles, los llamados son ocasionales no siendo lo normal el trabajo en días inhábiles o en horas de la noche, además de la circunstancia de que muchos de los servicios para días y horas inhábiles se coordinan con anticipación, coordinación imposible de realizar en el caso de los choferes al servicios de los Juzgados Penales. Esta situación es la que justifica que, en el caso de los choferes al servicio de los Juzgados Penales, los autos queden en sus domicilios en horas de la noche (fojas 201, 245 y 257 vuelto), a diferencia de los autos al servicio de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia que, en general, quedan en garajes próximos al domicilio de los Ministros (fojas 192, 241) o en un garaje donde se guardan otros vehículos del Poder Judicial (fojas 201 vuelto). Entonces, aun cuando ha quedado acreditado que los actores se encuentran a la orden las 24 horas del día los 365 días del año, como se afirma en la demanda, el régimen de trabajo no es el mismo que tienen los choferes al servicio de los Juzgados Penales, lo que justifica que tengan una regulación diferente en cuanto a sus descansos, no advirtiéndose vulneración al principio de igualdad, por cuanto, para que pueda considerarse vulnerado dicho principio, situaciones iguales deben recibir un trato desigual, no siendo este el caso. Lo que acontece en autos, a criterio de esta sentenciante, es que la situación funcional de unos y otros choferes es diversa. Entonces, diverso puede ser también el régimen de descansos, sin que ello signifique una alteración del principio de igualdad, como viene de decirse, no advirtiéndose tampoco propósito discriminatorio alguno al establecerse un régimen especial de descanso para los choferes al servicio de los Juzgados Penales. Lo que ha hecho la Suprema Corte de Justicia es dar un tratamiento diferente a quienes están en situaciones distintas, esto es, un tratamiento, desigual para situaciones desiguales, por lo que, se reitera, no se produce violación al principio de igualdad. Sin perjuicio de lo dicho, y aun cuando el régimen de trabajo de unos y otros fuera exactamente el mismo, tampoco eso determinaría por sí solo que los reclamantes tuvieran derecho al mismo régimen de descanso, por cuanto no existe norma que lo imponga, como tampoco existe norma que imponga el pago de igual remuneración a personas que realizan el mismo trabajo, ni en el caso de los funcionarios públicos ni de los trabajadores del sector privado. En términos trasladables a la situación de autos, se ha sostenido que “… en nuestro Derecho no asistimos a un principio de equiparación salarial absoluto. Expresa Plá Rodríguez –refiriendo a los Convenios Internacionales Nº 100, 111, 156 ratificados por ley Nº 16.083 de 6 de octubre de 1989- “lo que se prohíbe es la discriminación injustificada, o sea, la distinción, exclusión o preferencia basada en motivos ilegítimos (raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social) que tiendan a anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En otras palabras, se aplica la concepción más simple y modesta. No habilita para la equiparación salarial en todo caso la diferencia…”, (en Sentencia 427/2011 dictada por el TAT de 3er. turno, en AJL 2011, caso 308, página 308). En el mismo sentido, se ha señalado: “… se ha entendido que en nuestro régimen ni de los textos de los Convenios Internacionales, ni de la protección al trabajo que ha sido consagrada en nuestra Constitución, puede inferirse que resulte ilícito que los trabajadores perciban diferente remuneración a pesar de ocupar cargos similares en la empresa, salvo discriminación ilícita, pero por motivos ilegítimos (raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social), que deberá ser probada por quien pretende invocarla. Es otro error conceptual, pretender que el mero hecho de abonar salarios diferentes implica por si solo discriminación. Respetando los salarios mínimos previstos por los laudos o decretos o convenios, el patrón es libre de incentivar a sus funcionarios fijando salarios diferentes en base a distintos criterios como puede ser la antigüedad, productividad, volumen de tareas, etc.”, (en Sentencia 511/2013 dictada por el TAT de 4º- turno, en AJL 2013, caso 328, página 317). Tampoco existe enriquecimiento injusto del Estado, por cuanto, como viene de expresarse, los accionantes no tienen derecho al mismo régimen de descanso que los choferes al servicio de los Juzgados Penales de Montevideo. Por otra parte, la circunstancia de que tanto los choferes accionantes como los choferes de los Juzgados Letrados en lo Penal de Montevideo, tengan un régimen de dedicación total, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 509 (numeral 7) de la Ley 15.809, modificado por el artículo 392 (numeral 6) de la Ley 17.930 (lo que no ha sido objeto de controversia), en nada favorece el reclamo de autos. En efecto, dicho régimen, por un lado, implica “la consagración integral a las funciones del cargo”, y por otro, otorga una compensación complementaria equivalente al 40% del sueldo de escalafón fijado en la planilla” (Artículo 158 de la Ley 12.803). El régimen de dedicación total “implica colocar al funcionario público incorporado a dicho estatuto, en una relación laboral exclusiva con el Estado, imposibilitando que cumpla ninguna otra actividad remunerada, sea ella pública o privada. Supone en consecuencia que debe dedicar toda su energía y capacidad laboral al cumplimiento de las tareas inherentes al cargo que ocupa” (Circular 5/93 dictada por la Suprema Corte de Justicia). Ese régimen y el cobro correlativo de la partida del mismo nombre, le impide al funcionario reclamar una retribución adicional por trabajo extra (en el caso, en definitiva, la están reclamando, al pretender que se le paguen determinados descansos no gozados). Ello por cuanto el artículo 7 de la Ley 16.002 dispone que los funcionarios públicos que se desempeñan en régimen de dedicación total no pueden recibir retribución adicional por trabajo en horas extra. La retribución por el tiempo de trabajo extra, está incluida en la retribución salarial correspondiente al régimen en que se desempeñan los funcionarios con dedicación total. III) Que, no obstante lo expresado, el régimen de dedicación total no implica una excepción al derecho al descanso semanal consagrado constitucionalmente, siendo una cuestión independiente del régimen mencionado. En autos, ha quedado acreditado que los accionantes no gozaron ni gozan de descanso semanal, permaneciendo a la orden de los Ministros para los que prestan servicios las 24 horas del día todos los días del año (incluido sábados, domingos y feriados), excepto cuando se encuentran de licencia, no teniendo un día de descanso semanal preestablecido (fojas 199 vuelto, 200 vuelto) ni habiendo gozado tampoco de descansos compensatorios (fojas 241 vuelto y 250), ni en las ferias (fojas 240 vuelto) ni en oportunidad de viajes al exterior del Ministros para el que prestan funciones (fojas 241). Esa circunstancia de estar permanentemente a la orden les ha impedido desvincularse de su actividad laboral y disponer libremente de su tiempo, gozando de autonomía, como corresponde hacerlo en día de descanso, aun cuando el trabajo efectivo en sábados y domingos no sea lo habitual, como ha quedado acreditado en autos. Todos los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal de una duración mínima de 24 horas, cada siete días de labor, conforme lo establece el artículo 6.1 del Convenio Internacional de Trabajo No. 106 (aprobado por la Ley 14.111) que regula el descanso semanal en el comercio y en las oficinas, aplicable tanto al sector privado como público (artículo 2). Por lo tanto, habrá de ampararse parcialmente la demanda, condenándose a la demandada a pagar un día de descanso por semana a partir del 5 de junio de 2011, habiéndose declarado prescritas las diferencias salariales emanadas del no pago de los descansos trabajados que se hubieran hechos exigibles con anterioridad a esa fecha por Sentencia Interlocutoria No. 2737/2015 dictada en la audiencia preliminar celebrada el 21 de octubre de 2015. Considerando que los accionantes cobran un sueldo mensual, deberá abonarse 1/30 parte de dicho sueldo por cada día de descanso semanal no gozado. Finalmente, aunque haya normas que disponen que los descansos no gozados no se compensan en dinero sino con descansos compensatorios (artículo 5 del decreto 472/976, artículo 749 del TOFUP, Ley 19.121 y artículo 10 del decreto 169/014), en el caso de autos, los mismos no fueron efectivamente compensados, por lo que corresponde la condena pretendida, aunque en forma parcial. IV) Que corresponde cuantificar los montos objeto de condena, considerando que corresponde pagar un día de descanso por semana a partir del 5 de junio de 2011 y hasta la fecha de presentación de la demanda (como se hizo en la misma), excepto en el caso de Juan Ramón Hernández respecto del que corresponde el pago hasta el 11 de diciembre de 2013, tomándose como valor del jornal de descanso el establecido en la demanda, por cuanto, además de ser correcto, el mismo no fue específicamente controvertido. JUAN LUIS SUAREZ HERNANDEZ y JOSE ARIEL BAS AGUILAR: Periodo a liquidar: 5 de junio de 2011-mayo 2015 = 47 meses. Valor del jornal: $ 1.461,70 (fojas 116 vuelto). Descansos por mes: 4,3 (teniéndose presente que un mes tiene 4,3 semanas y que corresponde un día de descanso por semana). Descansos en el periodo a liquidar: 202 (47 * 4,3). Monto objeto de condena: $ 295.263 ($ 1.461,70 * 202). JUAN RAMON HERNANDEZ SILVERA: Periodo a liquidar: 5 de junio de 2011- 11 de diciembre de 2013= 29 meses. Valor del jornal: $ 1461,70 (fojas 116 vuelto). Descansos por mes: 4,3 (teniéndose presente que un mes tiene 4,3 semanas y que corresponde un día de descanso por semana). Descansos en el periodo a liquidar: 125 (29 * 4,3). Monto objeto de condena: $ 182.713 ($ 1.461,70 * 125). V) Que la conducta procesal de las partes, no amerita sanciones procesales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en el artículo 54 de la Constitución de la República, artículo 6.1 del Convenio Internacional de Trabajo No. 106, los artículos 158 de la Ley 12.803, 509 de la Ley 15.809 y 392 de la Ley 17.930 y por los artículos 139.1, 197 y 198 del Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, FALLO: AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y EN SU MÉRITO, CONDENANDO AL PODER JUDICIAL-SUPREMA CORTE DE JUSTICIA A PAGAR A JUAN LUIS SUAREZ HERNANDEZ LA SUMA DE $ 295.263 (PESOS URUGUAYOS DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES), A JOSE ARIEL BAS AGUILAR LA SUMA DE $ 295.263 (PESOS URUGUAYOS DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES) Y A JUAN RAMON HERNANDEZ SILVEIRA LA SUMA DE $ 182.713 (CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRECE), MÁS REAJUSTES E INTERESES DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, CUMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO Y PRACTÍQUENSE DESGLOSES (SI SE SOLICITARAN) Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS: $ 10.000 PARA CADA PARTE. DRA. GABRIELA RODRIGUEZ MARICHAL JUEZA LETRADA