Sentencia Definitiva N° 24/2016

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 24/2016 .- Montevideo, 22 de Julio de 2016.- VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: “AA- EN REPRESENTACION DE BB C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS.- AMPARO“, FICHA 2-28856/2016 . RESULTANDO: 1º) Promueve Acción de Amparo El Sr. BB a través de su representante Sra. AA contra el Fondo Nacional de Recursos. (Fojas 14/24) Expresa que padece de una "hipoacusia neurosensorial progresiva bilateral profunda" sin ganancia auditiva con audífonos, actualmente severa. Cuya única solución es la colocación de un "implante coclear" Viendo afectada su vida de relación con 17 años de edad, por padecer dificultad severa para la comunicación oral y avanzar en sus estudios, cursando quinto año de humanístico en la ciudad de Melo. Destaca que su médico tratante recomienda como única alternativa el implante coclear. El facultativo realizó una petición formal al FNR siendo la respuesta negativa con fecha 15/06/2016, careciendo su familia de medios económicos. Califica de arbitraria la decisión de la Demandada, dado que el Estado debe proteger la salud de los habitantes del país. Sostiene que la negativa constituye un acto ilegítimo que vulnera el derecho a la salud. Solicita que se condene a la Demandada a cubrir los costos necesarios para la realización del procedimiento de implante coclear y todo otro material o gasto necesario al actor en forma urgente, ante el riesgo inminente. Se convocó a las Partes a Audiencia de Precepto prevista por el Art. 6º de la Ley Nº 16.011 al reintegro de la titular, de la Feria Judicial Menor. (Auto Nº 1574/2016 Fojas 25) Que se celebró a Fojas 55/58, difiriendo a la presente fecha por mérito al diligenciamiento pendiente de la Prueba Pericial dispuesta e Intimaciones practicadas. 2) Al evacuar el Traslado de la Demanda el FONDO NACIONAL DE RECURSOS (F.N.R.) a través de su representante Dra. Alejandra Rotondaro, solicita el rechazo de la Demanda por ausencia de requisitos formales y sustanciales determinados legalmente. (Fojas 51/54 vto.) Asevera que no existe ilegalidad manifiesta, que existen otras vías para satisfacer la pretensión, el F.N.R. no forma parte del Estado. No controvierte la patología alegada por el Actor que no es una enfermedad terminal ni pone en riesgo su vida. Que el implante coclear no está incluido en la cobertura financiera del F.N.R.- Por Resolución de fecha 10/08/2010 se estableció que la cobertura alcanzaría a niños menores de 18 meses hasta 7 años de edad, siendo la motivación guiada por parámetros científicos, pues con mayor edad descienden las posibilidades de éxito.(Ley Nº 16.343, D. 358/93, Ley Nº 17.930) Efectúa asimismo consideraciones de forma y requisitos de admisibilidad, observando que la satisfacción de la pretensión puede intentarse por otras vías. (Art. 11 Ley Nº 16.343) Solicitan el rechazo de la demanda.- CONSIDERANDO: I) Se sustancia en el Sub-Lite una Acción de Amparo, tendiente a obtener la realización del procedimiento de implante coclear a cargo del Fondo Nacional de Recursos por el accionante BB, que padece “Hipoacusia Neurosensorial progresiva bilateral severa incapacitante". Habiendo decidido el médico tratante que el procedimiento de colocación de implante coclear es la única solución en el caso. Anota que con fecha 15/06/2016, la Demandada denegó la petición formal del médico de otorgar el tratamiento adecuado al menor de autos. Destaca que no existe otra salida científica y que la decisión del F.N.R. vulnera el derecho a la salud reconocido constitucionalmente. Sostiene que no existen otros medios o procedimientos para atender el problema de salud que padece. La Parte Demandada F.N.R. controvierte la demanda y alude a extremos formales y sustanciales que no hacen viable la petición de la Actora.- Alega ausencia de los requisitos de admisibilidad del Amparo instaurado por inexistencia de ilegitimidad manifiesta, inexistencia de acción u omisión de su parte, inexistencia de derecho protegido constitucionalmente oponible a su parte, posibilidad de intentar la satisfacción de la pretensión por otras vías. II) Ahora bien, en el Sub-Judice el Actor acreditó el padecimiento de la patología invocada. No habiendo controvertido la Parte Demandada la gravedad de la misma. Así como el tratamiento indicado por el médico especialista interviniente basado en la colocación de implante coclear peticionado al Fondo Nacional de Recursos–Institución Paraestatal creada por el Estado con el cometido de proteger Derechos Fundamentales, que no invocara Ausencia de Legitimación Pasiva en el Sub-Lite. En efecto, el Dr. Alejo Suarez en el Informe de fecha 5/07/2016 indica: "La única alternativa para mejorar la comunicación por vía de sonidos es con la colocación de un implante coclear. Presenta una hipoacusia neurosensorial progresiva bilateral que al momento no tiene beneficio con audífonos convencionales" (Conf. Documento de Fojas 3) Y al deponer ante la Sede aclara: "La enfermedad que padece el paciente se trata de una pérdida progresiva de la audición de grado severo a profundo bilateral." "Respecto del pronostico de la enfermedad es perder completamente la audición sin ser pronosticable el plazo. La única opción de restablecer la audición del paciente es a través de un implante coclear. Esto implica colocar un dispositivo mediante una intervención quirúrgica. Cuanto más lejos del momento en que la audición deja de ser útil, menor es la posibilidad de éxito del implante." Asevera: "No existen otros tratamientos que el expresado." (Conf. Declaración Testimonial de Fojas 56/57 vto.- Testimonio de Historia Clínica acordonada) A criterio de la Sede merece especial destaque y devienen plenamente aplicable en la especie, las consideraciones del Dr. Felipe Hounie Ministro del T.A.C. 6º Turno cuando estima de recibo una Acción de Amparo formulada en otro Proceso de similares características al de obrados y establece: -“En estas circunstancias en que la salud de una persona y la posibilidad de que la enfermedad que padece no se agrave depende exclusivamente de un solo medicamento, estimo que el M.S.P. se lo debe proporcionar, aún cuando no esté incluido en el Vademecum, por lo menos durante el largo y complicado trámite burocrático de su inclusión.” “Ello por la sencilla razón de que el M.S.P. es el encargado de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a un trámite burocrático que tiene, en principio, nada menos, que un año de duración.” Alude el Magistrado a los argumentos de los Dres. Fiorentino y Sosa en la Discordia de la Sentencia Nº 101/2007 del T.A.C. 5º Turno en cuanto: “No puede admitirse que un paciente que necesita un medicamento esencial para su vida tenga que esperar un año a que lo incluyan o no en el Vademecum.” (Conf. Discordia en Sentencia Nº 209/2009 de fecha 19/08/2009 del T.A.C. 6º Turno) Que evidentemente las normas Constitucionales invocadas por el promotor constituyen suficiente fundamento, en tanto consagran el Derecho Preexistente a ser protegidos todos los habitantes de la República en el “Goce de Su Vida” y a recibir gratuitamente los medios de “Prevención y de Asistencia”. ( Conf. Art. 7º y 44 de la Carta) III) Que en cuanto a la Naturaleza Jurídica y acreditación de requisitos formales en la Demanda de Amparo instaurada por el Sr. BB. Se comparten en el punto las consideraciones de la Sala de Quinto Turno, al establecer: “ El Amparo es un Instituto que desde los inicios del Siglo XX es el Instrumento por Excelencia de Tutela de los Derechos y Garantías Constitucionales amenazados de sufrir Daño o efectivamente ya lesionados.” Citando al prof. Luis A. Viera al decir: “Integra con el Habeas Corpus ese vasto mundo de las Garantías de los derechos Humanos sin las cuales estas serían ilusorias declaraciones platónicas y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático; en aquel que por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención.” (Conf. La Ley De Amparo p. 11) “ Como ha sostenido la Suprema Corte de Justicia en Jurisprudencia consolidada, ningún Derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter de absoluto; un derecho ilimitado sería una concepción antisocial, por ello su necesidad de hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de la última.” (Conf. Sen. 54/04– otras Nº 27/89, 312/95, 202/2002) Que nuestra mejor Jurisprudencia recoge esa concepción del Estatuto Constitucional como un Conjunto Sistemático y armónico de los derechos estableciendo sus límites de modo de hacerlos compatibles unos con otros y con el interés general de una comunidad de la vida democrática. El Derecho al goce de la Vida y el Derecho a la Salud poseen protección constitucional en nuestro país, por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana. (Conf. Arts. 7, 44 y 72 de la Constitución) Así como la Ley Nº 13.751 que ratificó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce: "El Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Y el Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado también por Ley Nº16.519 establece que: "Toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social." Destacándose la carencia de recursos económicos del reclamante, al tratarse de un estudiante liceal cuya familia cuenta con menguados ingresos mensuales. (Conf. Documentos de Fojas 8 y 9) Se Amparará en consecuencia la Pretensión deducida infolios, por estimar que de acuerdo a la Patología Grave y progresiva que padece el Actor y siendo indispensable la colocación de implante coclear inmediata, del único tratamiento eficaz para detener la enfermedad, cuyo costo es elevado. Al existir riesgo inminente e impostergable para la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico mental y social del paciente. Se dispondrá la realización del procedimiento de implante coclear cuyo costo será a cargo de la Demandada. Pues la esencia del Amparo es la Protección adecuada de los Derechos Constitucionales, exigiendo soluciones inmediatas y satisfactorias que no siempre se derivan del curso normal de las Vías Procesales. Por lo que aguardar el decurso ordinario de esa vía, puede provocar un daño irreparable al Titular del Derecho afectado. Pues proporciona a las personas un instrumento jurídico que en la forma más inmediata posible les brinde protección en aquellos casos en que se advierta una lesión de alguno de sus derechos fundamentales, en forma manifiestamente ilegal y en el caso Derecho a la Salud y a la Vida. (Conf. RUDP Nº 4/2001 p. 625- Conf. Viera: Ley de Amparo, Sagues: Acción de Amparo, Palacio: Derecho Procesal Civil T. VII p. 144– Judicatura Nº 25/26 p. 42, Gelsi: La Acción de Amparo p. 24) Finalmente en lo que respecta a la “Prueba Pericial dispuesta en Audiencia de precepto. Pese a que en la Audiencia celebrada con fecha 19/07/2016 se ordenó la práctica de Pericia Médica, otorgándose para su realización un plazo perentorio. La misma no fue cumplida temporáneamente, por cuya virtud y atento a la naturaleza de la Acción de Amparo se dejó sin efecto la Pericia dispuesta en obrados. Por lo que viene de establecerse precedentemente, se Amparará la Demanda de autos. Disponiendo la realización del procedimiento incoado de implante coclear a cargo de la Demandada con plazo de 30 días. V) La conducta procesal de las Partes, no amérita imposición de condena en Costas y Costos en la instancia. Por cuyo mérito, lo serán en el orden causado. (Arts. 688 C.C. y 56 C.G.P.) Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los Arts. 7, 30, 32, 36, 53, 72 de la Constitución de la República y Arts. 56, 197, 198, 203 del C.G.P. Ley Nº 16.011 y demás normas concordantes. FALLO: AMPARASE LA DEMANDA DEDUCIDA.- EN SU MERITO DISPONESE LA REALIZACION DEL PROCEDIMIENTO DE IMPLANTE COCLEAR AL PACIENTE DE AUTOS CON PLAZO DE TREINTA DIAS A PARTIR DE LA PRESENTE DECISION BAJO APERCIBIMIENTO, SIENDO LOS COSTOS DE CARGO DE LA DEMANDADA FONDO NACIONAL DE RECURSOS.- APORTESE LA VICESIMA (HONORARIOS FICTOS $ 30.000).- LAS COSTAS Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO.-