Sentencia Definitiva N° 159/2016

DFA-0014-000273/2016 SEF-0014-000159/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa, Dra. Lina Silvia Fernández Lembo y Dr. Cristóbal Nogueira Mello MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 20 de junio 2016 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “KESSELL JOSE C/ LABORATORIOS MICROSULE URUGUAY S.A. – Demanda laboral” (IUE Nº 0470-000039/2015) venidos a conocimiento de esta Sala, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 29/2015, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Pando de 5º Turno, Dr. Pablo Misa Reboledo. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso: “Condenándose a la demanda al pago de los rubros de licencia, salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido, más daños y perjuicios preceptivos en un 20 % y multa legal del 10 %. En la liquidación realizada en el capitulo anterior (numeral IX). No haciéndose lugar a las horas extras reclamadas (horas extras comunes y horas extras en día de descanso), y sus incidencias. Ni al daño moral…” (fs.392-423). 2) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a través de su representante procesal, Dr. Pablo Duran, agraviándose en cuanto a la evaluación que hace la Sede para condenar por despido indirecto, expresando que conforme doctrina y jurisprudencia, para que se configure el despido indirecto se requiere una “ conducta injusta y cause daño al trabajador, al punto de hacer insoportable para este el mantenimiento del vínculo laboral…” . Asimismo expresa que de las probanzas aportadas tanto por el actor como la aportada por su parte y declaración de parte, surge claramente que nunca hubo conducta injusta por el demandado y que cause daño al demandado (debió decir demandante) y mucho menos que hiciera insoportable mantener el vínculo laboral. Dice que el cargo que ocupaba el Sr. Kessell no era el que se despida y se sustituye de un día para el otro, como pudiera ser el caso de un peón común. Era un cargo de idóneo profesional, confianza y como jefe de producción, por lo que mal se pretende que la empresa quisiera despedirlo o realizar conductas tendientes a ello y surge probado en autos, que siempre se busco ayudar al trabajador y a su vez, también a su familia, que también tenía otro trabajo lo que surge probado en autos, por lo que la pretensión debe ser rechazada. Afirma que el alegado cambio de tareas del actor, surge probado que nunca se le rebajó la categoría y nunca tuvo rebaja salarial y ni siquiera tuvo un aumento de responsabilidades, sino que por el contrario, las tareas que podía hacer eran de menor responsabilidad por lo que nunca hubo un perjuicio. En segundo lugar se agravia en cuanto la sentencia aplica daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza indemnizatoria lo que colide con la norma legal. Expresa asimismo, que no se han probado los extremos pedidos pro la norma y que la Sede tampoco fundamenta, porque determina tal guarismo (20 %), dice que no hay prueba de cargas alimentarias que hagan presumir a la Sede que dicho guarismo sea mayor. Manifiesta que la parte actora no se molestó en probar ninguna carga familiar, ni adjuntó los testimonios de partida de estado civil que las acreditarían, por lo que deberá ponderarse exclusivamente el tiempo transcurrido, por lo que los daños y perjuicios preceptivos se fijarán en el equivalente al 10% de los rubros de naturaleza objeto de la presente condena, siguiendo el criterio establecido para estos caso por la jurisprudencia de alzada de las Salas laborales y la Corporación. En definitiva solicita, se revoque la sentencia definitiva de primera instancia, desestimando la demanda de autos en todos sus términos (fs.434-442). 3) A su vez interpuesto recurso de apelación la parte actora a través de su representante procesal, Dr. Guillermo Chiribao, reiterando lo solicitado en el recurso de aclaración y ampliación oportunamente interpuesto y que no se hizo lugar, en cuanto a juicio de la parte actora, la sentencia recurrida omitió en la liquidación, aplicar los intereses legales del 6 % anual, generados desde la fecha de exigibilidad de los créditos, conforme a lo dispuesto por el art.16 de la ley 18.572. Solicitando en definitiva, se revoque parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar se determine la aplicación correcta del art.16 de la ley 18.572, en cuanto a la condena del pago de los intereses a partir de la exigibilidad de los créditos, esto es a partir de la fecha de la configuración del despido indirecto en los términos obrantes (fs.446-447vta). 4) Conferido traslado de ambos recursos de apelación a la respectiva contraparte, fue evacuado por la parte actora a través de su representante procesal Dr. Guillermo Chiribao, abogando por el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de primera instancia en lo que respecta a los hechos, rubros y montos apelados por la contraparte, condenando a la misma en costas y costos, en los términos obrantes (fs.450-455). Oportunamente evacuó el traslado la parte demandada, abogando por el rechazo de la apelación de la parte actora y el acogimiento de los agravios expresados en el recurso de apelación interpuesto por su parte en los términos obrantes (fs.457-459vta) 5) Por providencia Nº 155/2016 del 18 de febrero de 2016 (fs.465) se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs.467), se fijó fecha de Acuerdo y por carecer de medios técnicos e imposibilidad material para el pasaje de estudio simultaneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros, acordándose en el día de hoy, el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO: I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales, estima que corresponde confirmar la sentencia definitiva recurrida, salvo en cuanto a la aplicación de los daños y perjuicios preceptivos sobre la indemnización por despido en lo que se revoca y se absuelve a la demandada del pago de daños y perjuicios sobre dicho rubro, así como la fecha desde cuando comienza a correr los intereses legales, que es desde la exigibilidad de los créditos, conforme a lo previsto por el artículo 16 de la ley 18.572, confirmando en todo lo demás por así corresponder en cuanto al merito de la causa así lo determina. II) Como ha tenido oportunidad de señalar la Sala, la expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error in iudicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio y la mera manifestación de disconformidad con la sentencia que impugna, en virtud, de que conforme establece el artículo 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por la ley 18.847 y artículo 253.1 del Código General del Proceso, y como lo ha sostenido en forma reiterada los diversos Tribunales de Apelaciones; “ La expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error in iudicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas. ” (Palacio, Manual de Derecho Procesal – t.2, pág.138-139, citado entre otros en AJL – 2000, C.66; AJL – 2002, C.30 y 32; AJUL – 2003, C. 58 y AJL – 2008, C.27 y 30) No es suficiente la declaración de impugnación sino que es necesario que se expliciten sus motivos o fundamentos, que deben referirse al acto impugnado concretamente, no siendo suficiente la formulación de un juicio genérico o una remisión a lo expuesto en otras etapas del proceso. (cf. Véscovi Enrique – Derecho Procesal, T. VI, 2ª parte, 2ª edición actualizada, 1998, pág.38-39) En similares términos se expresa Alsina en su Tratado, citado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, “ por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que, a su juicio, ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama y agrega que no es una simple fórmula carente de sentido, sino un análisis razonado de la sentencia y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea. Y la razón de ser de estas exigencias radica en que el órgano de segunda instancia, al considerar el medio impugnativo, tiene circunscrito su radio de acción a los límites señalados en la demanda – apelación, no pudiendo entrar oficiosamente en la consideración de cuestiones que no le hayan planteado concretamente (art.248 y 249 CGP).” (Sent. Nº 2/2008 de 6/2/2008 – Sassón, Chediak, Sosa ®, en RUDP 1-2/2009, caso 942, pág.504) Como es sabido, la segunda instancia en nuestro sistema procesal tiene un contenido sistemático, con una proyección revisiva de la sentencia y no supone un replanteo in totum del pleito por el Juez superior (Cf. Couture –Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2ª edición, pág. 256), no es un mecanismo que habilite la revisión total de la instancia anterior (arts.116, 257 y concordantes del CGP), (Véscovi, en obra citada, págs.70-74), y en la especie faltó la demostración de que la sentencia es errónea o contraria a derecho, por lo que sin perjuicio de que la Sala concuerda con la solución decisoria de la sentencia de primera instancia en cuanto a la configuración del despido indirecto, la falta de fundamentación de agravios es elemento suficiente por sí solo para confirmar la recurrida. No obstante ello, la Sala con un criterio amplio y a efectos de privilegiar las garantías inherentes al doble grado, igualmente ingresará al análisis de los agravios. III) En efecto, el demandado recurrente, finca su argumentación de agravios expresando que como se ha demostrado nunca se dio el despido ni directo ni indirecto y que no se dan los requisitos requeridos por la normativa, doctrina y jurisprudencia para que se configure tal pretensión. Agrega que nunca hubo conducta injusta por parte del empleador, que cause daño al trabajador y mucho menos que hiciera insoportable mantener el vínculo laboral. Dice que “ el cargo que ocupaba el Sr. Kessell no era el que se despide y se sustituye de un día para el otro ” que “ era un cargo de idoneidad profesional, confianza y como jefe de producción, por lo que mal se pretende que la empresa quisiera despedirlo o realizara conductas tendientes a ello ” (fs.436). Sin embargo, de la prueba testimonial aportada a la causa vertida en audiencia (fs.217-244 y 350-372), se desprende claramente que al actor se le rebajó de categoría, pasando de ser Jefe de producción a desempeñar tareas en el sector virus, según declara Milton Cattáneo (fs.236), que fue quien paso a realizar las tareas que realizaba el actor de Jefe de producción, lo que es corroborado por las declaraciones del Gerente de Planta Sr. Isidoro Mirachi (fs.228), así como la propia representante de la parte demandada Verónica Gutiérrez (fs.367) y Andrea Blanc (fs.350). En consecuencia, del análisis y valoración de la prueba testimonial aportada al proceso, resulta plenamente acreditada la configuración del despido indirecto, que como señala el Dr. Santiago Pérez del Castillo, respecto al trabajador calificado, como es el caso en examen, “ el empleador tiene más limitado el jus variandi en materia de tareas que se le pueden asignar. (…) lo que interesa aquí es que no corresponde encomendar una tarea fuera de la categoría. Se entiende que existe una cierta jerarquización entre las tareas y respecto de esa escala se puede subir o mantenerse en el mismo nivel, pero nunca bajar. Cuando el cambio de tareas implica un ascenso funcional no existe problema alguno y también es lícito que dentro del mismo rango de actividades o dentro de la misma categoría, se modifiquen los trabajos concretos asignados. Pero implica un ejercicio abusivo del jus variandi, que se pretenda descender en esa escala saliendo del marco de la función habitual.” “ Estamos encarando hipótesis de cambios de tareas sin modificar en nada la retribución. Es muy frecuente que ambas cosas vengan acompañadas pero debe advertirse que, aún sin desmedro del salario, se puede producir modificaciones sustanciales del contrato de trabajo dando pie a que el trabajador pueda considerarse despedido. El cambio a una categoría inferior, por ejemplo de auditor a portero, aunque no haya significado rebaja de salario, modifica el contrato de manera abusiva.” (Manual Práctico de Normas Laborales, FCU, duodécima edición, pág.209) Aplicando estos conceptos doctrinarios al caso de autos, en que se pasó al actor del cargo de Jefe de Producción a realizar tareas en el sector virus, dependiendo jerárquicamente de quien era su subordinado la Sra. Andrea Blanc, Jefa de Sección Virus, como la misma reconoce en su declaraciones testimoniales (fs.233), por lo que es dable concluir como lo hizo el Sr. Juez a quo en cuanto resulta probado los elementos configurativos del despido indirecto y por ende el agravio en este punto no es de recibo. IV) Respecto al siguiente punto de agravio de la demandada porque la sentencia aplica daños y perjuicios preceptivos sobre el rubro indemnización por despido y en un porcentaje del 20%, expresando que no se han probado los extremos requeridos por la norma y que la Sede tampoco fundamenta, porque determina tal guarismo y que no hay prueba de cargas alimentarias. En efecto, le asiste razón al recurrente, en cuanto no se aplica porcentaje de daños y perjuicios sobre los rubros indemnizatorios como evidentemente lo es la indemnización por despido y era carga del accionante acreditar su carga familiar, lo que no hizo, conforme establece el artículo 4º inc.3º de la ley 10.449, la preceptividad de los daños y perjuicios sobre los rubros de naturaleza salarial, dejando la facultad al Juez, para fijar el monto dentro de las pautas que establece la propia norma, con un tope máximo del cincuenta por ciento. Los elementos señalados por la norma a tener en cuenta para la fijación del porcentaje de daños y perjuicios preceptivos son: el tiempo por el cual el trabajador dejó de percibir el salario y el número de familia a cargo del empelado perjudicado. En el caso de autos, el trabajador no dejó de percibir parte de su salario, ya que los rubros de naturaleza salarial cuya condena se impone, son licencia, salario vacacional y aguinaldo correspondiente al egreso y no habiendo acredito c arga familiar, la Sala estima adecuado a las pautas señaladas por la norma legal citada, fijar el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos en un 10%, sobre los rubros de naturaleza salarial, por lo que se recibirá el agravio en este punto, revocando la imposición de daños y perjuicios sobre rubro indemnizatorio y adecuando el porcentaje en tal concepto. V) Finalmente resta señalar respecto al agravio de la parte actora, en cuanto la recurrida omitió en la liquidación, aplicar los intereses legales del 6% anual, generados desde la fecha de exigibilidad de los créditos, conforme a lo dispuesto por el art.16 de la ley 18.572, en lo cual le asiste razón que conforme dispone la citada norma , corresponde aplicar los intereses a partir de la exigibilidad, que en el caso en examen, es a partir de la fecha en que se configuró el despido indirecto el 1/2/2015, que es la fecha de exigibilidad y por ende, el agravio de la parte actora sobre este concreto punto, es de recibo. VI) Las costas del grado a la parte demandada (artículo 337 de la ley 16.226) y no existiendo mérito para particular imposición de costos. Por lo expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197, 198, 253 y 257 CGP, y Ley Nº 18.572 en la redacción dada por la Ley Nº 18.847, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO CONDENA AL PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS SOBRE EL RUBRO INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, EN LO QUE SE REVOCA ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA EN TAL CONCEPTO Y SE FIJA EN UN 10% EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS SOBRE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL. ASIMISMO SE DISPONE QUE LOS INTERESES LEGALES SE APLICAN A PARTIR DE LA EXIGIBILIDAD DE LOS CRÉDITOS, CONFORME SE ESTABLECIÓ EN CONSIDERANDO V), CONFIRMÁNDOSE EN TODO LO DEMÁS, SIN ESPECIAL CONDENAS EN EL GRADO Y LAS COSTAS DE CARGO DE LA DEMANDADA. HONORARIOS A LOS EFECTOS FISCALES 4 BPC NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA EL SR. JUEZ LETRADO DE PRIMER GRADO. Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dra. Lina Fernández Lembo – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado.