Sentencia Definitiva N° 154/2016

DFA-0014-000268/2016 SEF-0014-000154/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa, Dra. Lina Silvia Fernández Lembo y Dr. Cristóbal Nogueira Mello MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 20 de junio de 2016 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “CAMMARANO ALFONSO JOAQUIN c/ KELGIN S.A. – Demanda laboral” (IUE Nº 0241-000586/2014) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nº 54/2015 de fecha 26 de octubre de 2015, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Durazno de 2º Turno, Dra. María Alejandra Casullo. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso: “Haciendo lugar parcialmente a la demanda instaurada y en su mérito, condenando al demandado al pago de la suma de $ 902.336 en concepto de horas extras, aguinaldo, licencia, salario vacacional y diferencias, salario impago, 10 % en concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza salarial, según liquidación efectuada en el considerando VI de la presente sentencia, sin perjuicio de la actualización hasta su efectivo pago, más las costas del juicio, sin especial condenación en costos…” (Fs. 451-461) 2) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a través de su representante procesal Dr. Alejandro Brause, agraviándose en cuanto la recurrida hace lugar al rubro horas extras, aguinaldo, licencia, salario vacacional, diferencias y salarios impagos y sus incidencias, expresando que a pesar de la cita al Anuario de Jurisprudencia que realiza la Sra. Juez a quo, resuelve el caso de modo totalmente equivocado. Dice que su mandante ha cumplido en acreditar la existencia de un sistema de control horario de los choferes, argumentando que la documentación agregada no fue impugnada por la contraria y que contrariamente a lo afirmado por la sentenciante de primer grado, las horas extras fueron reconocidas y no están en debate “como equivocadamente interpretó la Sra. Juez a quo ”, lo discutido es la cantidad de horas extras y las diferencias entre lo abonado y lo percibido. Invoca que la prueba de las horas extras realizadas resulta de los remitos en concordancia con el control por GPS. Expresa que en punto a las horas extras es de aplicación lo dispuesto por los Decretos 585/2006 y 766/2008 emanados del Consejo de Salarios, que deslinda entre 8 horas comunes, cuatro horas extras, cuatro de simple presencia y ocho de pernote. Expresa que la prueba testimonial rendida, corrobora que la jornada del actor se ubicaba promedialmente en unas 12 horas, expresando el recurrente que así liquidó ocho horas comunes mas cuatro de simple presencia. Agrega que al contestar la demanda alegó como es la jornada horaria del chofer de carga nacional y donde encuentra su base legal y de acuerdo a su obligación agregó la correspondiente prueba documental (fs.240-242) en relación al rubro horas extras y su cuantía, y que en ese sentido su cantidad así como el detalle jornada por jornada con control horario y surge fehacientemente de los documentos incorporados al expediente (fs.182 y sgts) jornadas trabajadas incluido control horario (fs.215 y sgts). También se agravia por lo expresado por la Sra. Juez a quo en relación al “ Acuerdo de Trabajo ” (fs.231 y sgts), expresando que con ello la Sra. Juez vulneró el principio de congruencia, en primer lugar porque la existencia del Acuerdo así como su contenido no fue parte del debate in folios. El actor nada dijo ni hizo en cuanto al otorgamiento y suscripción del convenio de trabajo con la empresa, (y con el Sindicato), tampoco se opuso o cuestionó el citado Acuerdo y que del reclamo contrario (fs. 157) no surge ni la más mínima mención al Acuerdo de Trabajo, de manera que la Sra. Juez ha vulnerando en autos el principio de congruencia. Asimismo niega que el Acuerdo suscrito por los trabajadores y la empresa y que también firmó el actor, implicara contrariedad con el principio de irrenunciabilidad, expresando que hubo reciprocas concesiones en su celebración y transacción, cita doctrina y jurisprudencia que avala su posición. Agrega el apelante que es improcedente la condena por aguinaldo, licencia, salario vacacional y diferencias, expresando que antes de mayo de 2011, nada se puede reclamar porque “ se transaron ” entre las partes. De mayo a la fecha de egreso, fueron acreditados los controles de horarios por lo que no procede el reclamo por diferencias en dichos rubros salariales ni incidencias. Reitera que conforme alegó al contestar la demanda (fs.246) Kelgin S.A. adeudaría (nominal) solamente al actor: a) salario $ 12.970,56; b) licencia no gozada $ 26.624,46; c) salario vacacional $ 21.799; d) aguinaldo $ 8.726,53; y e) viáticos $ 1.088,30, total líquido a cobrar $ 55.626, y que en ningún caso las diferencias demandadas por todo el tiempo pretendido, como sin razón considera la Sra. Juez. A modo de conclusión expresa que las diferencias devienen inexistentes conforme loas argumentos expresados y que por ese concepto su mandante solo debe $ 12.970,56 y que se acreditó en debida forma la cantidad de horas cumplidas en cada jornada por el actor y que tanto la Sede como su contraria no distinguen entre los rubros horas extras (pagan 100%) y horas de simple presencia ni su valor (pagan 17,5%) y que al no diferenciar los valores de dichos conceptos, deviene errónea por ser contraria a las disposiciones vigentes, la liquidación ensayada. Expresa que no existe diferencia de horas extras debido a la transacción o acuerdo celebrado por las partes respecto de las mismas y que luego Kelgin S.A. abonó conforme los recibos incorporados, todos los rubros generados por el actor (horas extras, horas simple presencia, viáticos, entre otros). En definitiva solicitan, se revoque el fallo recurrido y en su lugar se resuelva de conformidad a lo expresado en el numeral 21 del escrito de apelación en los términos expuestos (fs. 464-477). 3) S e confirió traslado del recurso de apelación a la contraparte, el que fue evacuado por la parte actora a través de su representante procesal Dr. Ángel Mingroni, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida en su totalidad, en términos obrantes (fs. 481-491 vta.). 4) Por resolución Nº 139/2016 del 4 de febrero de 2016 (fs. 492), se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 501), se fijó fecha de Acuerdo y por carencia de medios técnicos e imposibilidad material del estudio simultaneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros, acordándose en el día de hoy, el dictado de presente sentencia . CONSIDERANDO: I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales, estima que corresponde revocar la sentencia definitiva recurrida, en la medida de que los agravios articulados en su contra, por la apelación deducida por la parte demandada son de total recibo, en virtud de que no se comparte la solución decisora dispuesta por la Sra. Juez a quo, en cuanto realiza una errónea valoración de la prueba aportada al proceso, respecto al control de las horas extras realizadas por el actor y en cuanto al “ Acuerdo de Trabajo ” agregado (fs.231 y sgts) sobre el que no hubo oposición alguna ni formó parte del objeto del proceso y por ende, la recurrida violó el principio de congruencia incurriendo en un fallo extrapetita, al pronunciarse sobre hechos que no formaron parte del debate por no integrar el objeto del proceso. II) En efecto, para una mejor comprensión del caso en examen, la Sala considera esencial, el análisis de los actos de proposición para decidir el caso concreto. Así, el actor en la demanda, reclamó diferencias de horas extras, manifestando la realización de un número de horas extras (fs.151), invocando que le asiste el derecho al cobro, basado en la aplicación de la ley 15.996. La única referencia al modo concreto en que trabajaba es lo que dice a fs. 150vta numerales 3 y 4. Que el camión permanecía en acción 24 horas y que cumplía jornadas “ muy superiores a las ocho horas, totalizando jornadas de 16 horas ”, por lo cual reclama ocho horas extras diarias, multiplicado por los jornales que invoca como de trabajo efectivo mes a mes (que no eran todos), y las consiguientes diferencias en rubros salariales, y salarios impagos de egreso. La demandada en oportunidad de contestar la demanda (fs. 239 y sgts.), no controvierte la existencia de jornada superior a ocho horas, sino que dice que eran dos choferes, y que la jornada habitual de ocho horas simples se completaba con las horas extras que abonó, es decir, las que figuran abonadas en recibo que agrega. En punto concreto a las horas extras, a fs. 241vta, invoca lo dispuesto por el Consejo de Salarios de noviembre de 2006, y lo dispuesto por el Tribunal Interpretativo al respecto. III) Ahora bien, históricamente el Decreto del Poder Ejecutivo que después fue recogido parcialmente en Convenios, la doctrina señala que el Decreto 585/2006 tiene la peculiaridad que no sólo regula la cuestión salarial, sino las condiciones de trabajo, tiempos de simple presencia, descanso semanal y otras cuestiones. En cuanto a la limitación Rodríguez Azcúe en análisis que realiza en obra (“Peculiaridades del Transporte Terrestre de Carga” y en “La reglamentación del Trabajo en los Consejos de Salarios y Convenios Colectivos. Estudio de 13 sectores” FCU, pag.179 y sgts), refiere que la limitación de horas extras, es “ absolutamente cuestionable ” por contrariar lo previsto en el artículo 5º de la Ley 15.996. Toda esa normativa, incluidos los decretos 766/2008 y 94/2008 del Poder Ejecutivo, destaca el citado autor, que “ no obtuvo el acuerdo tripartito ”, sin que en realidad, se trata de la propuesta del Ministerio con el voto favorable de los trabajadores. La Sala comparte el análisis que hace el autor de referencia, cuando destaca citando a Plá Rodríguez, que no estamos ante un sector que posea un estatuto laboral propio. Pero también destaca el autor que lo definitorio es si debe aplicarse para ponderar el régimen dispuesto por los Decretos de referencia y en el caso aunado ello al acuerdo de empresa, si debe aplicarse la teoría del conjunto o la de la acumulación. Para ponderar cuál es la unidad de medida que nos diga si el régimen es o no más o menos favorable. El autor postula que las normas sobre un mismo tema no pueden disociarse y ello, es lo que ocurre en el caso de autos. El actor no articuló siquiera argumentos que indiquen que se está habilitado a escindir lo que se le aplicó, que él cobró y que incluso ratificó que era correcto, para aplicar directamente el régimen de la Ley 15.996, lo cual es medular para que la demanda no pudiera prosperar, ni basar la condena impuesta. Sobre retribuciones cabe remitirse a lo que dice el Dr. Rodríguez Azcúe en el trabajo citado, que implican incluir además los viáticos según distancia, corta o larga. Los trabajadores en el Convenio recogido en el decreto Nº 585/2006, dispusieron que las partes acordaran que por sus condiciones particulares la actividad está eximida de limitaciones de horas extras, lo que no parece admisible así como así, pues contraria la norma más favorable del artículo 5º de la Ley 15.996, de allí que la solución revocatoria, sólo se impone como consecuencia de las omisiones del acto inicial de proposición del actor. En cuanto al “ Acuerdo de trabajo ” de fecha 30 abril de 2011, entre el sindicato y la empresa, acuerdo bipartito, la empresa no invocó que se tratara de una “ transacción ”, por lo tanto los argumentos de la recurrente que tardíamente al apelar invoca existencia de transacción y recíprocas concesiones es inadmisible. Pues no dedujo excepción alguna y además consecuencialmente no figura ello en el objeto del proceso, ni se le dio traslado por la vía del traslado de excepciones. IV) Ahora bien, le asiste razón a la demandada cuando al contestar la demanda (fs.243 numeral 16), expresa que la contraria presenta un reclamo por horas extras, sin mínimo detalle, a promedios de 8 horas diarias. Tal actitud omisa de la actora es determinante de la desestimación de su pretensión por horas extras, ya que si su parte pretendía que se desaplicara a su respecto lo previsto por la normativa aplicable al sector de actividad, no bastaba que viniera y reclamada todo, todas las horas sin deslinde y calculadas todas por la ley 15.996, sino que debió deslindar como había trabajado las ocho horas extras reclamadas, expresando claramente porqué la normativa prevista y emanada del ámbito tripartito de negociación colectiva, le resultaba inaplicable y concretamente porqué el régimen aplicado por la empresa le era peyorativo en relación a la ley 15.996. Nótese que el actor no toma en cuenta lo que resulta claramente expresado en los recibos de pago mensuales, en los cuales, además de los jornales cobrados, figuran abonadas horas extras, horas de simple presentismo y horas de pernocte, además de los viáticos previstos para el sector (fs.208). El total de jornales cobrados corresponden a jornadas de trabajo efectivo y a jornales a la orden y el actor, no objetó este modo de pago de las jornadas, no detalló de qué modo se trabajaba “ a la orden ”, aunque no reclamó horas extras por esos días, sino por los de trabajo efectivo. Lo que el actor prestó de trabajo efectivo en sentido estricto fue el número de jornales que aparecen mes a mes en cada recibo en la primera línea de cada uno, oscilantes en número entre 16 y 13, 21, 2, cobraba igualmente por un total de 26 jornales que era el mínimo asegurado. Entonces la demanda que sólo maneja promedio de horas extras, sin detallar de qué modo cumplió cada hora extra de las reclamadas, es absolutamente insuficiente. Por cuanto no basta con que el actor descuente lo que dijo haber percibido por horas extras en el período, porque no todas las horas extras las trabajó igual y no todas le fueron abonadas igual. Cabe recordar que la carga de afirmación, precede lógica y necesariamente a la de controversia. El actor está en situación de carga en cuanto a detallar el modo concreto en que trabajaba, porque se trata de hechos de su claro conocimiento personal. Por ende las omisiones argumentales en esta temática coliden con el onus de claridad derivado del principio de buena fe procesal, por lo que esa sola razón justifica la revocatoria de la impugnada, la cual del mismo modo simplista y sin efectuar análisis normativo alguno, se despacha con una condena sin haber efectuado un mínimo análisis de lo concreto que resultaba del expediente y particularmente de los actos de proposición. Además, no puede soslayarse que el actor no abundó en cuanto a los mecanismos de retribución consagrados en la cláusula segunda (los cuales admito y que parecen de dudosa legalidad, v. también cláusula novena a fs. 233) pero la actora no reclama por ello. El actor percibió además del pago de dichos jornales y de horas extras a razón de cuatro con el recargo legal otros beneficios previstos para el transporte como el viático previsto en la normativa tripartita, y el llamado incentivo de producción. Entonces, el actor tenía la carga de fundamentar adecuadamente, porqué entendía que no le era aplicable la normativa Convenios Colectivos previstos para el transporte, reclamando en cambio “ al barrer ” en razón de horas promedio. El criterio de reclamar basado en promedios diarios es admisible en términos generales como enseña Plá, pero en condiciones comunes de trabajo homogéneo en su calidad y modo de trabajar y en el modo de abonarse. No en la especie en que el actor cobró diversos conceptos derivados de un mismo trabajo, en sentido material, sin que su parte tomara en cuenta deslinde alguno. V) Aunque el Tribunal no está habilitado a analizar si el Acuerdo bipartito configura o no transacción, por ser un argumento extemporáneo de la apelante, según lo antes relevado, lo que sí ha de tomarse en cuenta es lo que dijo la demandada al contestar, que se añade en cuanto a las omisiones en que incurrió la actora en punto a fundar sus reclamos. A fs. 231 y sgts, resulta que la cláusula segunda estableció el mínimo asegurado, por jornada de permanencia a la orden, y en la cláusula décimo primera, la parte trabajadora “ expresa su conformidad con la liquidación de sueldos que ha realizado la empresa hasta ahora, tomando en consideración que en todos los casos, los haberes mensuales percibidos por cada chofer, han superado los montos resultantes de la aplicación de los Decretos de Consejo de Salarios ”. El actor nada dijo al accionar respecto a haber suscripto el personalmente (fs. 231) el acuerdo, ni porqué expresó su conformidad con lo liquidado por la empresa en aplicación y en concordancia con los acuerdos tripartitos, que figura en la cláusula referida, si ahora comparece soslayando esa circunstancia invocando derechamente la aplicación de la Ley 15.996, sin fundamento suficiente. La Sala considera que el actor incumplió la carga que le imponían los artículos 117 del C.G.P y 8º de la Ley 18.572. La demandada agregó las planillas de viajes, y los resúmenes base de lo abonado al actor, conjuntamente con la contestación de la demanda, a fs. 215 y sgts, figuran las jornadas trabajadas la hora de entrada la hora de salida y el viaje, bien que no lo hacía solo el actor el viaje sino con otros choferes. Si bien es insuficiente lo que resulta de esos recaudos para acreditar exactamente el número de horas extras realizadas y su eventual concordancia con las abonadas al actor, como tales, siendo imposible armarlo, la empresa fue omisa en cuanto a aportar la prueba de lo que trabajó el actor. No es que no haya prueba como dijo la A quo, pero no es posible armar una cronología, que era carga de la demandada hacer. Pero como la accionante tampoco deslindó en función de cómo trabajaba y cómo se le abonaba no se ve modo de cuantificar el trabajo extraordinario, en tanto, la omisión del actor es significativa, por cuanto aún si se reconstruyera el itinerario diario el actor no deslindó cuáles de las horas reclamadas eran de pernocte, de simple presencia y horas comunes. La oscuridad de la demanda en cuanto a los hechos en que funda su pretensión y en cuanto a los hechos que eventualmente determinarían desaplicar la normativa de fuente autónoma, por esa razón y sin ingresar al análisis de la legalidad de los Convenios de Transporte, determinan revocar la apelada y absolver a la demandada por la condena por horas extras y rubros salariales que de ella dependen. La ley 16.039 ratificó el CIT 153 y la Recomendación 161. El convenio delega, en la autoridad competente, los convenios colectivos, o por cualquier otro medio conforme a la práctica nacional, la facultad de considerar como trabajo, en la proporción que se determine, los períodos de simple presencia, de espera o de disponibilidad, pasados en el vehículo en el lugar de trabajo, y durante los cuales los conductores no disponen libremente de su tiempo. Se impone límite máximo a las horas de conducción, incluidas las extras, en nueve horas por día y en cuanta y ocho horas por semana. La Recomendación propone reducirlas a ocho diarias y 48 semanales. El descanso intermedio corresponde después de la cuarta hora o la quinta con autorización de la autoridad competente. El descanso interjornada debe ser de 10 horas consecutivas por cada 24 horas, la recomendación limita el número. Los dichos de la actora que ni siquiera mencionan el CIT no habilitan siquiera saber si se respetaban estos límites porque no se sabe de sus dichos que era conducción y que no, pero también es cierto que la demandada no aporta el detalle que pudo y era su carga llevar. El Convenio aprobado por Decreto no incluye lapso de vigencia, lo que genera el problema de hasta cuando rige. La posición mayoritaria considera que hasta que se aprobara otro que lo modifique. Laudo del 2011 del sector 13 SG 7. VI) Conforme al principio de gratuidad establecido por el artículo 28 de la ley 18.572 en la redacción dada por el artículo 8 de la ley 18.847 y no existiendo mérito para particular condena procesal en la presente instancia (artículos 56 y 57 del C.G.P. y 688 del C.C.) las costas del grado en el orden causado. Por los fundamentos expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197, 198, 253 y 257 CGP y Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847 y demás disposiciones concordantes y aplicables, el Tribunal FALLA: REVÓCASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA EN LA MEDIDA DE LOS AGRAVIOS ARTICULADOS EN SU CONTRA POR LA PARTE DEMANDADA, SIN PARTICULAR SANCIÓN PROCESAL EN LA PRESENTE INSTANCIA Y LAS COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE PRIMER GRADO. Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dra. Lina Fernández Lembo – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado