Sentencia Definitiva N° 168/2016

DFA-0014-000290/2016 SEF-0014-000168/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dres. Juan Carlos Contarin Villa, Cristóbal Nogueira Mello y Lina Fernández Lembo.- MINISTRA REDACTORORA: Dra. Lina Fernández Lembo.- Montevideo, 20 de junio de 2016.- VISTOS: Para dictado de sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “BLANCO DELGADO, SERGIO c/ UTE ABENER TEYMA PAYSANDU Y OTROS. Demanda laboral. IUE 0304-000029/2015 venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de la apelación deducida por la parte actora, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nro. 99 de 8 de diciembre de 2015, dictada por la Señora Juez Letrado. Dra. Natalia Gallardo Fulco (fs. 208). RESULTANDO: 1) El referido pronunciamiento, -a cuyas resultancias procesales corresponde estar por ser adecuadas a lo actuado en autos- obrante a fs. 92/112, en lo medular falló: Acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda en todos sus términos. 2) Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora interponiendo recurso de apelación, (fs. 211/214), expresando en síntesis los siguientes puntos de agravio: Por cuanto la sentencia impugnada hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de Alur. Invoca que en autos estamos ente la figura de la subcontratación. Destaca que Alur es la empresa contribuyente por los aportes a la seguridad social del actor, es decir el propietario de la obra. Desde un punto de vista tributario quien trabaja en la obra es dependiente del titular de la obra. Por haberse desestimado la demanda, por entender el recurrente que no se ha vulnerado el carácter con el cual ha sido contratado el actor, esto es trabajador a término o por obra determinada. Expresa que el actor fue dado de baja el 30 de junio de 2014, es decir cuando se encontraba en pleno goce del subsidio por accidentes de trabajo. Encontrándose el contrato de trabajo suspendido por causa del accidente de trabajo y fue finalizado por el empleador en la fecha referida. A esa fecha, invoca, la empleadora no tenía como saber cuánto tiempo se iba a extender el subsidio por accidente de trabajo. Invoca en su respaldo que la obra finalizó en abril/mayo de 2015, después que el actor fue dado de alta en el BSE en el mes de diciembre de 2014 y se presentó a trabajar. Y que a diciembre de 2014, según refiere la prueba testimonial aunque la empresa acreditó que la obra se encontraba en una etapa de avance importante, a esa fecha aún no se había finalizado totalmente la obra, ya que hasta abril/mayo de 2015 continuaron prestando tareas trabajadores con la misma categoría del actor. Pide la revocatoria de la impugnada y en su mérito se condene a los demandados al pago del a indemnización por despido reclamado (fs. 213 vto.) 3) Se confirió traslado del recurso, por auto 3687/2015 (fs. 215) por el término legal. Obra comparecencia de Alcoholes del Uruguay S.A evacuando el traslado conferido y peticionando se confirme la recurrida por los argumentos que expresa en el escrito respectivo (fs. 222 vto.). A fs. 225 y ss. compareció UTE Abener Teyma Paysandú, evacuando el traslado del recurso de apelación, en los términos y por los argumentos que expresa en su comparecencia, abogando también la codemandada por la confirmatoria de la sentencia atacada. 4) Por auto Nro. 220/2016 de 16 de febrero de 2016, (fs. 229) se franqueó la alzada concediéndose la apelación con efecto suspensivo. Los autos fueron recibidos en el Tribunal, fs. 236, procediéndose al estudio sucesivo de las actuaciones por imposibilidad material de efectuar el estudio sucesivo previsto (artículo 17 Ley 18.572) cumplido lo cual, una vez reunido el número de voluntades legalmente exigidas, se acordó el dictado de la presente que se dicta el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) La Sala, coincide en que no puede ampararse la pretensión del recurrente de condena al pago de la indemnización por despido especial reclamada. II) En efecto, aunque los Señores Ministros tienen criterios diversos en punto a la categorización de las vinculaciones que unieron a los codemandados entre sí, las voluntades de los integrantes naturales de la Sala convergen en que es improcedente la pretensión condenatoria planteada en la demanda. La ausencia de fundamentos fácticos y normativos para el dictado de condena favorable al actor respecto del empleador principal determina consecuentemente que no pueda prosperar condena alguna. Tampoco respecto de la codemandada Alcoholes del Uruguay, más allá de que se trate o no la vinculación que la unió con la empleadora del actor de subcontratación o no. Así, en cuanto a la tipificación de la vinculación que existió entre las codemandadas y de ambas con el actor y a si ello habilita o no concluir en que estamos ante hipótesis subsumible en el artículo lro. de la Ley 18.251, mientras que los Dres. Juan Carlos Contarín Villa y Cristóbal Nogueira Mello consideran compartible la solución adoptada por la A quo, quien redacta no comparte tal criterio. Los Señores Ministros Dres. Contarín Villa y Nogueira Mello coinciden con los argumentos vertidos por la Sra. Juez A quo, a fs. 196 en cuanto a que la hipótesis de autos no ingresa en las previsiones del artículo lro. de la Ley 18.251 particularmente porque no se verifica, como afirma la Sra. Juez A quo (fs. 197) la particular relación que la ley requiere entre las obras o servicios encomendados con la organización y actividad que cumple la empresa comitente. La redactora de la presente toma en cuenta en primer término que la codemandada omitió aportar al proceso el acuerdo que unió a ambas codemandadas, lo que determina tener por no acreditado el objeto del mismo (artículo 139.2 C.G.P). Lo que obra en contra de sus intereses (artículo 139.2 C.G.P y 142.2 C.G.P) pues impide tener por acreditados los hechos en que se fundamenta la excepción por medios documentales, únicos conducentes a tal fin (artículo 190.2 C.G.P). Desde otro punto de vista el artículo lro. de la Ley 18251, define a la subcontratación expresando que ésta se verifica cuando “ un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo.” . Garmendia-Gauthier, señalan que existen diversos criterios en la doctrina uruguaya, en el punto y que dentro de los más amplios a los que quien redacta se afilia, los autores señalan el criterio de Plá Rodríguez, quien define como intermediario o subcontratista a “toda persona que contrata trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega directamente a los clientes sino a otro empresario principal. ” Luego, analizando el texto legal vigente consagrado en el artículo lro. de la ley 18.251, los autores citados en primer término afirman: “ De este modo según la Ley, el subcontratista es un empleador que actuando por su cuenta y riesgo y con personal dependiente propio, ejecuta obras o servicios para una empresa principal. A su vez la empresa principal es un patrono o empresario. “ Finalmente en materia de los sujetos de la subcontratación corresponde resaltar la denominada triangularidad que pone en juego la definición legal en análisis. Necesariamente deben existir dos patronos o empresarios: a saber: por un lado aquel que se vincula directamente con los trabajadores en calidad de empleador de éstos y por otro lado, aquel que la ley denomina “patrono o empresario principal” que aparecerá como el garante o responsable del cumplimiento de las normas laborales y previsionales que no cumpla el empleador directo. (omissis) “ De este modo, la definición de la Ley 18251 no parece haber variado la sustancia básica del esquema establecido por la ley nro. 18099 en el sentido de que resulta aplicable (tanto en el caso de la subcontratación, como en el caso de la intermediación o suministro de mando de obra) exclusivamente a las situaciones en que se plantean relaciones jurídicas de carácter triangular.” (Cf. Garmendia_Gauthier, Tercerizaciones, Segunda Edición, 78 a 85). En cuanto al objeto de la subcontratación los mismos autores expresan: “ Desde la perspectiva jurídica, la mención a la ejecución de obras o servicios debe ser entendido como una referencia al arrendamiento de obra y al arrendamiento de servicios. El arrendamiento de obra, puede estar referido tanto las obras civiles o de construcción (que fue el sector que motivó originalmente la sanción del artículo 3eo. De la Ley 10.449 y que continúa siendo actualmente uno de los sectores donde el recurso a contratistas y subcontratistas suele ser recurrentes por las características de la actividad), como a otros arrendamientos de obra (por ejemplo la contratación de una empresa para la elaboración de un programa específico para la empresa comitente). “ No obstante en la segunda parte de la definición se establece una particular calificación de estas obras o servicios en relación con el patrono o empresa principal, para que los mismos sean considerados a los efectos de la definición legal”. Las obras o servicios, según analizan ampliamente los doctrinos citados, debe reunir varios requisitos para ser considerados, las obras o servicios deben ser realizados bajo cuenta y riesgo del subcontratista y con trabajadores dependientes de éste último. Y además Las obras o servicios objeto de la subcontratación “deben: -integrarse en la organización del patrono o empresario principal o formar parte de la actividad normal y propia del establecimiento pudiendo dicha actividad (normal o propia) tener carácter principal o accesorio y sea que se cumplan dentro o fuera del establecimiento del principal. (omissis).Los autores luego afirman concluyen, : “ finalmente una última lectura posible consistiría en tomar el sentido de la conjunción “o” en ambos casos como disyuntivo. A partir de esta interpretación podría presentarse tres situaciones en que se configurarían hipótesis de subcontratación, a saber: a.- en primer lugar, habría subcontratación cuando las obras o servicios se encuentren integrados en la organización del patrono o empresario principal, b.- en segundo lugar, también habría subcontratación cuando las obras o servicios formen parte de la actividad normal de dicho patrono o empresario principal: y c.- en tercer lugar, también habría subcontratación cuando las obras o servicios formen parte de la actividad propia del patrono o empresario principal. (…) “ El sentido más corriente o habitual de la locución “o” es el que se emplea atribuyéndole efecto disyuntivo, que denota exclusión, alternancia o contraposición de dos o más ideas. A partir de este argumento de carácter linguistico, debería concluirse que el texto legal previó la existencia de tres alternativas o situaciones posibles para que la ejecución de obras o servicios encuadren en el concepto de subcontratación. ( Op. Cit, Garmendia_Gauthier, Supra, pgs. 94 a 96, negrilla en el orginal). Y en cuanto al primer requisito expresan que: “en atención al sentido gramatical de la expresión integrar significa, “completar un todo con las partes que faltaban”. (…) Las obras y servicios encargados a terceros vendría así a suplir o complementar (integrar) actividades que antes eran desarrolladas directamente por el empresario principal y también aquellas otras que se incorporan ex post al proceso productivo como consecuencia de la evolución del negocio. (…) el requisito de la integración a la organización debe ser entendida en el sentido que tanto las obras como los servicios pasan a formar parte en un todo complejo, armónico e interdependiente que constituye la organización de la empresa principal” . (Cf. Supra, Op. Cit. Garmendia_Gauthier: Tercerizaciones…”, pgs. 96/97). En el caso las obras contratadas, a criterio de la redactora, “ Planta de Producción de Bioetanol a partir de cereales, en las dependencias de ALUR ”, (contestación a fs. 32) pasan a formar parte de la actividad principal de la codemandada, “ sucroalcoholera ” según sus propios dichos. Por lo que a criterio de quien redacta la hipótesis de ALUR S.A resulta subsumible en la hipótesis de subcontratación. No obstante y como ya se adelantara, coinciden los Sres. Ministros en que resulta inocuo en función de la improcedencia de los reclamos movilizados por el actor por indemnización por despido especial, por las razones que se explicitarán, la cuestión de la legitimación de la codemandada. Pues con independencia del criterio que se tenga respecto a si existió o no subcontratación, la condena pretendida por despido especial por el recurrente no puede ser recibida. Así, liminarmente es de ver que la demanda afincó en que el actor había sido despedido con posterioridad al 2 de diciembre de 2014, una vez dado de alta del régimen de seguro por accidente de trabajo y habiendo afirmado el actor que se había presentado a la empresa comunicando su alta. Y que se le había dicho que se lo llamaría para comenzar nuevamente a trabajar y que posteriormente el 8 de diciembre se le dijo que lo enviaban al seguro por desempleo (fs. 12). Al apelar, entra en contradicción con sus dichos en la demanda, dado que el actor afirma, en su pretendido respaldo, que surge de la documentación aportada por la contraria que el actor “fue dado de baja el día 30 de junio de 2014” , es decir cuando “ se encontraba en pleno goce del subsidio por accidente de trabajo ”. Agrega que el cese fue el 30 de junio de 2014, desistiendo implícitamente de su anterior argumentación. Lo que de por sí es suficiente para considerar inadmisible el agravio que pretende introducir en la presente etapa una mutación de la plataforma fáctica argüida por su parte al accionar. El actor cambió la fecha en que anteriormente había invocado haber sido cesado. Diversa de la que admite al apelar en que fue cesado. De ello se desprende lógica y necesariamente que tampoco las circunstancias que el actor dijo que habían rodeado su cese fueron las argüidas en la demanda. Lo que conlleva tener por no acreditados los dichos fundantes de la pretensión. Pues si como ahora admite el actor el cese se había producido seis meses antes, ello echa por tierra el argumento del demandante de que se presentó a trabajar en diciembre y se le dijo que se lo convocaría a trabajar por la empresa. Dado que al tenor de la fecha de baja y documentación laboral, que menciona el propio recurrente (fs. 212 vto.) a la fecha que dijo haberse presentado a reintegrarse luego del alta, la empresa ya había comunicado la baja y expresado una voluntad contraria a la que el actor relató en su demanda que le fue manifestado en el mes de diciembre. Nótese que lo reclamado por el actor se basó en afirmar, al accionar, que no había sido readmitido a trabajar habiendo sido dado de alta. Siendo que en la recursiva expresa haber sido cesado durante el amparo al régimen de seguro por desempleo. (v. fs. 12 vto./13). De lo antedicho queda en evidencia que el actor varió los hechos fundantes de su reclamo, pretendiendo adecuar sus argumentos de modo tal de evadir las resultancias de autos contrarias a sus dichos iniciales incluidos en la demanda. Tal actitud procesal contraria a la buena fe procesal y las discordancias relevadas resultan suficientes por sí para rechazar el agravio. Sin perjuicio de lo que viene de expresarse, la Sala con la voluntad coincidente de sus miembros naturales comparte con la sentenciante de la anterior instancia, que en autos estamos ante un contrato para obra determinada, según lo documentado a fs. 52 vto. Aspecto que tampoco fue objeto de impugnación en vía de apelación. Paralelamente, el recurrente (fs. 213), admite que la contraria “ acreditó que a diciembre de 2014 la obra se encontraba en una etapa de avance importante ” aunque pretende que le asiste razón por no haber aún finalizado la obra totalmente. Argumento que no es de recibo pues no se requiere para que el empleador esté habilitado a disponer el cese, en el caso de contratos como el de auto que la obra haya finalizado totalmente. La jurisprudencia de los Tribunales de la materia especializada, se han pronunciado en este sentido. La ley 10.570 establece que están exceptuados del beneficio de la indemnización por despido, los obreros contratados para tareas de carácter transitorio, y los que no tengan carácter permanente, de modo tal, que como ha considerado esta misma Sala de larga data, bien que con diversa integración, se acepta: “ en forma unánime la licitud del contrato para obra determinada, que exime al empleador de pagar la indemnización por despido tarifada, cuando finaliza la obra y se despide al trabajador, o cuando van culminando las distintas etapas de la obra y se puede prescindir de obreros cuyos servicios dejan de ser necesarios.” (Cf. TAT 3ro. S. 504/2002, ADJL 2002, c. 127.) También el TAT 2do, expresaba en consideraciones que esta Sala comparte y resultan trasladables al caso: “ Siguiendo a De Ferrari, debemos entender que los contratos de trabajo celebrados para una obra determinada, son, en el fondo contratos con plazo que se ajustan por el tiempo que dure la ejecución de la obra. “ En la construcción las distintas etapas de la misma tienen distintos requerimientos de personal y a medida que éstas se van culminando se debe prescindir del trabajo de distintos operarios que por su naturaleza y características de la función, sus servicios pasan a ser innecesarios. La empleadora en el caso tiene la facultad de decidir, a medida que avance la obra o que disminuya el trabajo, qué personas cesan y cuales se mantienen en sus funciones. (caso 144 AJL 1998,págs.. 72-73). “ Al efectuarse la relación entre las partes, mediante un contrato para obra determinada que es un contrato con término incierto de duración, que concluye con la terminación de la obra, entendiendo por tal, no la totalidad objetiva proyectada por el empleador, sino la parte que objetivamente corresponde al respectivo trabajador dentro de aquella, de acuerdo al contrato de fs. (…) (Conf. Plá rodríguez, “Curso de Derecho Laboral”, Todo II, vol I, pág. 200) al haberse producido el cese por finalización de la obra no corresponde la indemnización por despido…. ” (caso Nro. 190 Anuario de Jurisprudencia Laboral 1999, pág. 93). Cf. S. TAT 2do. 269/2002, ADJL 2002, c. 124). En autos, el recurrente mismo admite que había avance significativo de la obra, y el documento a fs. 83/85 interpretado en consonancia con las resultancias de la prueba testimonial rendida en autos, ponderada en su conjunto conforme las pautas dispuestas por los arts. 140 y ss. del C.G.P, corroboran la conclusión a que arribó la A quo, (fs. 205) en cuanto a que la prueba de autos corrobora el cese de varios trabajadores en la misma fecha que el actor, y que por ende el cese del accionante obedeció al avance de la obra. La documental “ Planilla de Certificación ” a fs. 83/84, que menciona la empleadora al contestar la apelación se aúna en el sentido probatorio que viene de afirmarse. En consecuencia, como también menciona la recurrida, no hubo despido en autos sino que se verificó lo acordado por las partes de contractualmente conforme a derecho, que habilitaba a la demandada a dar por finalizado el contrato por fin de obra cuando el grado de avance de la obra así lo determinara (fs. 52). En ausencia de hipótesis despidual no procede hacer lugar a la indemnización reclamada que presupone la existencia de un presupuesto no verificado. La causa del cese fue el agotamiento, la extinción del contrato por lo que no corresponde la indemnización por despido demandada. III) La conducta procesal de las partes no amerita especiales condenas procesales (art. 337 de la Ley 16.226, artículo 56.1 C.G.P y 688 Código Civil) Por la normativa referida, lo expuesto y atento lo dispuesto en los arts. 197, 198, 257 del Código General del Proceso y art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA RECURRIDA EN CUANTO DESESTIMÓ LO RECLAMADO EN AUTOS. SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES. HONORARIOS FICTOS 3 BPC. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA DECISORA DE PRIMER GRADO. REGISTRE LA SECRETARÍA DE LA SALA LAS LICENCIAS DE QUE HICIERON USO LOS SEÑORES MINISTROS. Dra. Lina Fernández Lembo – Ministra, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado