Sentencia Definitiva N° 170/2016

DFA-0014-000299/2016 SEF-0014-000170/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dres. Rosina Rossi, Doris Morales Martinez y Lina Fernández Lembo.- MINISTRA REDACTOR: Dra. Lina Fernández Lembo.- MINISTROS DISCORDES: Dres. Juan Carlos Contarin Villa y Cristóbal Nogueira Mello.- Montevideo, 20 de junio de 2016 VISTOS : Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados: “CARDOZO ADALBERTO c/ SPILLER, Verónica y otro” demanda Laboral, 0002-024063/2015 (Ley 18572) venidos a conocimiento de esta Sala en mérito a la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva nº 62/ 2015, (fs. 255/268), de 24 de noviembre de 2015, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia del Trabajo de la Capital de 15to. Dr. Walter H. Burella. RESULTANDO : 1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustado a las emergencias de la anterior instancia, en lo medular, se dispuso hacer lugar parcialmente a la demanda incoada condenando a IMPEX INTERNACIONAL S.A, a abonar al actor por concepto de horas extras trabajadas en días comunes y días de descanso, descanso semanal, incidencias sobre el aguinaldo y salario vacacional la suma de $ 426.288, con reajustes e intereses legales hasta el efectivo pago (fs. 268). 2) Contra dicha sentencia se alzó en vía de apelación la parte actora, expresando en síntesis los siguientes puntos de agravio: Por no haberse hecho lugar a la totalidad de rubros reclamados invocando el apelante que hubo errónea valoración probatoria, desconociéndose la prueba producida y aportada sin fundamento normativo que sustente lo decidido por la impugnada, habiendo aplicado erróneamente el principio de razonabilidad. Le agravia el quantum de horas extras objeto de condena. Expresa que quedó acreditado que el actor ingresaba a trabajar antes de las 19 horas y que eg resaba a las 9 AM, existiendo tarjetas de control de horario, sin embargo la sede condenó a la accionada abonar una única hora extra por día expresando aplicar el principio de razonabilidad. Saneando así el decisor la fatiga probatoria de la demandada de forma antojadiza en cuanto a afirmar que el actor hacía una hora extra. Sin que pueda saberse porqué no fueron dos, tres o cuatro las condenas, ni el verdadero criterio utilizado. Sostiene que quedó acreditado que el actor trabajaba en ese horario y que no existían las comodidades existentes en la empresa que invocó la contraria al contestar la demanda. También le agravia que la sede castigara al trabajador por no haber reclamado antes. No existe sustento probatorio que determine hacer lugar a una hora extra diaria. Se ha vulnerado también el principio de las cargas dinámicas en relación a las horas extras. Siendo que gravaba al empleador acreditar el quantum habiéndose acreditado que el actor hacía horas extras. No hay motivo para soslayar las horas extras por la razón de que la empresa contara con servicios de vigilancia electrónica. Dicho régimen de vigilancia no sustituía el trabajo del actor, quien estaba obligado a permanecer estuvieran o no las cámaras. También le agravia que no se hiciera lugar a la condena por descanso intermedio, desconociéndose cuál es el fundamento probatorio que avala tal conclusión del A quo. Pide en definitiva se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y que se franquee el recurso al Tribunal de alzada, quien en definitiva se sirva hacer lugar in totum a lo solicitado en la demanda incoada por así corresponder. 3) Se confirió traslado del recurso a la contraria por el término legal, (auto 1826/2015 fs. 275). La demandada compareció a fs. 277/283, evacuando el traslado conferido abogando por el mantenimiento de la recurrida, por los fundamentos que expresó en el escrito respectivo, fs. 277/283. 4) Una vez r ecibidos los autos en este Tribunal (fs. 290 y ss.) ante la imposibilidad material de efectuar estudio simultáneo, (artículo 17 Ley 18.572) se verificó pasaje a estudio de los autos en forma sucesiva de los señores Ministros. Se suscitó discordia, y se verifico sorteo de integración, recayendo la suerte en la Señora Ministra de la Sala homóloga de ler. Turno, Dra. Rosina Rossi Albert, manteniéndose discordia se procedió a realizar nuevo sorteo de integración recayendo en esta oportunidad la suerte para integrar la Sala en la Señora Ministra del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de ler. Turno, Dra. Doris Morales Martínez. Y una vez reunidas las voluntades requeridas legalmente (articulo 61 Ley 15.750), se acordó la presente sentencia que se dicta en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Sala integrada, ha de adoptar solución revocatoria de la recurrida con el alcance y por los fundamentos que siguen: II) Liminarmente ha de considerarse para elucidar la cuestión debatida que el actor al accionar expresó que trabajaba de 18.30 a 18 a 8.30 o 9, realizando seis horas extras diarias, habiéndosele abonado solo las horas extras que excedían las 14 en casos en que ello ocurría o trabajaba en un día feriado (fs. 23 vto.). La demandada parcialmente admitió el horario denunciado por el actor a fs. 108, expresando que “si bien debía realizar tareas de sereno entre las 19 a 9 horas, no cumplía cabalmente el horario” (fs. 108 nral. 2), en respaldo de ésta última afirmación invocó que el actor dormía en una cama de plaza y media, televisor, radio, escritorio cocina con heladera, horno microondas con baño con duchero y parrilla. Y que además recibía visitas nocturnas de su pareja con quien pernoctaba en el local de la empresa. No obstante opone excepción de pago, expresando que el tarjetero no funcionaba desde setiembre de 2011. La demandada omitió detallar en que circunstancias el actor había realizado las horas extra que su parte invoca haber abonado sin controvertir claramente la afirmación del accionante de que la empresa sólo abonaba aquellas horas que excedían las 14 y en días feriados. La actitud procesal de la demandada colocaba a su parte en situación jurídico procesal de carga, en cuanto a la prueba del número de horas extras y la concordancia entre dicho y número y las que dijo haber abonado. En la medida en que admitió en el escrito de contestación el extenso horario denunciado por la contraria de permanencia en la empresa (articulos 8vo. y 9no. Ley 18.572, 130.2 C.G.P y 139 C.G.P, 31 ley y 1ro. Ley 18.572). Cargas que la Sala integrada considera que la demandada no satisfizo en absoluto. Así, de autos resulta plenamente acreditado que el actor era el único sereno. No hay prueba suficiente respecto de que el actor pernoctara con una mujer en la empresa. Además de haber existido las cámaras que menciona la demandada a ésta gravaba acreditar las grabaciones de video correspondientes que hubieran podido arrojar prueba precisa respecto de los horarios y actividades del actor en el lugar, lo que tampoco la interesada aportó al proceso. Según el Diccionario de la Real Academia Española “ pernoctar ” significa “ pasar la noche en determinado lugar, especialmente fuera del propio domicilio ” (Cf. Diccionario de la Real Academia Española “on line”) Por lo tanto haber afirmado la demandada que el actor pernoctaba en la empresa no hace sino confirmar los dichos del actor en cuanto al horario declarado por el reclamante. Extremo que quedó excluido del objeto de la prueba (artículo 137 del C.G.P) y que, además toda la prueba converge en acreditar que no había razones para afirmar como lo hizo la accionada que durante ese extenso horario el actor no trabajara. El actor permanecía en el lugar, sin poder retirarse del mismo, para beneficio de la empleadora. En cuanto a los hechos esgrimidos como impeditivos por la demandada en cuanto a la ausencia de registros desde el año 2011, la demandada no dio razón alguna porqué dejó de llevar registro de horarios, como correspondía a su calidad de empleador. El hecho que la empleadora fuera omisa en llevar registros precisos de horarios a partir de la rotura del reloj se trata de un hecho imputable a la esfera de decisión unilateral del empleador que no puede pretender valerse de ello en el proceso en contra de los intereses del trabajador. En este punto es de ver que la demandada paralelamente a argüir que el reloj dejó de funcionar expresa la existencia de cámaras, sin aportar el material correspondiente a tal medio que es dable inferir que alguna información precisa de movimientos en el local hubiera aportado. Como destaca la Dra. Rossi en su voto la prueba de autos ponderada en su conjunto obra en contra de los dichos de la demandada. Puesto que el documento de fs. 67 expresa que por un feriado trabajado no se le pagó horas extras pero se le liquidaron catorce horas, lo mismo ocurre con el documento a fs. 62. Dichos feriados son anteriores a setiembre de 2011, pero la situación se repite en el recaudo a fs. 75 sin que la demandada dijera como recabó la información del número de horas de trabajo que retribuyó. Lo cual se reitera a fs. 77, en feriados y también en otros días feriados, (v. fs. 79,78 vto. 95 y 94 vto.) Lo que da razón al actor en cuanto al extenso horario cumplido y en cuanto número de horas extras que reclama. Asimismo el argumento de la demandada de que contaba con servicio de seguridad es inocuo porque la existencia misma de un sereno, en el horario admitido por su parte revela que el servicio contratado exterior a la empresa era insuficiente para cubrir las necesidades de la empresa. En cuanto a que con el actor pernoctara una mujer, El testigo Oddone es sospechoso por su vinculación (ex yerno) de la demandada, dice que vio al actor en la puerta y que “ en su percepción ” la persona con la que estaba el actor no era una vecina, pero no da ninguna razón de porqué fue tal su percepción. Lo que resta todo valor de respaldo a los dichos de la demandada en el punto a dicho testimonio. El testigo Castro, empelado de la empresa que cubrió el libre del actor no avala que hubiera cama en el lugar del sereno y corrobora el horario. Y expresa que había monitores y sistema de cámaras, la experiencia indica que el sistema de cámaras requiere del cuidado del monitor. En cuanto a la foto de fs. 36 el testigo no corrobora el equipamiento declarado por la demandada, sino que dice que había dos colchonetas viejas y dos parrillas, pero no una cama. En cuanto al baño dice que no estaba habilitado para tomar baños y que el microondas que había lo había comprado el mismo testigo, y que había una cocinita con una heladera. Y que no se le permitía cocinar. El deponente, también sereno menciona que como parte de su trabajo recorría las dos plantas y corrobora que es posible cumplir actividades de sereno de corrido (fs. 228). Testigo Irulegui, expresa que la presencia de una mujer fue un “ rumor ” dice haber visto cama con parrilla no detalla fechas. Testigo Cáceres, sospechoso por amistado con el actor pero presencial por haber trabajado como sereno al igual que el actor expresa que no podía salir de la empresa y desconoce las fotos a fs. 34 en cuanto a que fueran las comodidades del lugar de trabajo. El testigo Ferryra, sospechoso por amistad con la demandada y por vínculo comercial con ésta, dice que vio a una mujer con el actor. Pero no dice ni donde, ni cómo, ni a que hora, dada además la actividad del actor de venta de seguros su testimonio carece de valor convictivo. Puesto que además luego agrega que cuando el testigo iba a la empresa el actor no estaba. Y se desdice cuando expresa que al mujer que vio era una persona nueva en la cocina, a la que no vio con el actor (v. fs. 233). No quedó entonces acreditado a juicio de la Sala integrada, ponderado el conjunto probatorio conforme pautas de sana crítica (artículos 140 y ss. C.G.P, 31 Ley 18.572), que el actor recibiera una mujer en el lugar ni tampoco las comodidades esgrimidas por la empresa para afirmar que dormía y tenía otras actividades durante el horario cumplido por el actor en la empresa. Los testigos corroboran que no había baño que permitiera tomar un baño y menos aún se acreditó que hubiera una parrilla que se utilizara por el sereno o cama adecuada para descansar desvinculándose de las tareas de vigilancia. Tampoco en nada incide que existiera una alarma. III) No se comparte con la recurrida que no resulte “ creíble ” que alguien trabajara el número de horas denunciado en la demanda. Existen diversas actividades en que ello ocurre, según enseña la experiencia, vgr. personal de la salud en guardias presenciales, personal policial, entre muchas otras actividades, en prestación de trabajo en condiciones incluso más exigentes que las de las tareas de sereno. Tampoco se comparte el razonamiento de la impugnada que asigna alta significación a que no se hubiera reclamado antes por el trabajador el por el trabajo extraordinario. La simple tolerancia por parte del trabajador de determinadas condiciones de trabajo conculcatorias de sus derechos, tomando en cuenta la asimetría propia del a relación laboral, no adquiere valor de renuncia de derechos por parte del trabajador, ni voluntad de “ regalarle la plata a su empleador ”, como sin fundamento normativo alguno expresa el Señor Juez a quo (fs. 265). El trabajador está legalmente habilitado a reclamar lo que entienda le corresponde durante los plazos prescripcionales legalmente dispuestos. La recurrida repite el argumento de la demandada de que el actor pernoctaba en el lugar, sin tomar en cuenta el sentido que corresponde asignar a dicho término, pues claramente ha de entenderse que el actor pasaba la noche en la empresa es decir fuera de su domicilio. Lo que coincide con el sentido indicado por la Real Academia Española, de modo enteramente compatible con la prestación de trabajo del actor en el lugar y no de modo excluyente. En suma, la Sala integrada concluye que no existe elemento probatorio alguno que avale la existencia de las circunstancias argüidas por la demandada como impeditivas de considerar que el horario cumplido por el actor en la empresa como trabajo efectivo que debía ser remunerado, en cuanto excedia de las ocho horas, a valor de horas extras. Asimismo ha de concluirse que tampoco puede recibirse la excepción de pago opuesta por la demandada, pues para ello debió acreditar la demandada que el número de horas extras abonadas coincidía con el de horas extras realizadas y reclamadas. Lo que la demandada tampoco acreditó. Asiste razón a la apelante cuando afirma que la impugnada efectuó incorrecta valoración probatoria desatendiendo los hechos que no fueron controvertidos y que correspondía tener por acreditados: el horario del actor, conculcando las reglas de distribución de las cargas probatorias por cuanto a la demandada le gravaba acreditar el número de horas extras realizadas y que el reclamado no era aplicable, lo que la demandada no hizo. Además la apelada al aplicar al actor consecuencias jurídicas desfavorables por no haber reclamado con anterioridad aquello a lo que acreditó tener derecho conculcó el principio de irrenunciabilidad propio de la materia. IV) La Sala integrada considera asimismo que la recurrida no estaba habilitada a aplicar el principio de razonabilidad sobre la base fáctica y del modo efectuado por la impugnada. La Señora Ministra Dra. Rossi Albert señala en su voto que aunque comparte con el sentenciante la aplicación del principio de razonabilidad que se deduce del Derecho del Trabajo a la valoración de la prueba, con expreso fundamento en los arts. 30 y 31 de la Ley 18572: “la razonabilidad se deduce caso a caso analizando todas las condiciones del sujeto tiempo y lugar, porque una acción que puede ser razonable en determinado tiempo y en determinado vínculo puede no serlo en otro. Por ello, la primera circunstancia que corresponde analizar para “medir” la razonabilidad flexible y adecuada al caso, es el grado de libertad con la que el individuo pudo actuar . Y agrega que en el caso el sentenciante no planteó porqué la razonabilidad le lleva a las deducciones que indica en la sentencia. En el punto, la Sra. Ministra Dra. Doris Morales, señala en su voto que no era de aplicación al caso el principio de razonabilidad y menos aún sin fundamento hábil para ello, en la medida en que como destaca la recursiva el sentenciante no aporta información respecto a porqué acoge el número de una única hora extra condenada en la anterior instancia. Agrega la Dra. Rossi Albert que sólo procede determinar carencia de razonabilidad en materia laboral, en la que el trabajador se encuentra sometido al poder empleador, limitadamente a las situaciones de imposibilidad de ocurrencia. Quien redacta considera que la aplicación de la razonabilidad debe efectuarse sobre la base de circunstancias objetivables resultantes del expediente en cada caso concreto. De modo tal de que el fallo cumpla con las exigencias de justificación interna poniendo de manifiesto las premisas adoptadas como parte de la motivación de la sentencia y asimismo con las exigencias de justificar la corrección de dichas premisas (v. ampliamente: Natalia Stamile: “Razonabilidad” (principio de) Universidad Magna Graecia de Catanzaro. Eunomia Rev. En Cultura de la legalidad, nro 8, marzo-agosto 2015, pgs. 222 a 228 ISSN 2253.6855, publicación en p.web.. quien cita criterio de (Alexy, 1983) pp. 225-228). La misma obra, analiza luego el concepto en su significación en el derecho privado, afirmando que en éste el concepto presenta connotaciones distintas. De modo “…que consiste también en un instrumento que se usa en la resolución de problemas teóricos y prácticos. (omissis) En el ámbito privado mientras que sus críticos lo consideran “una nueva palabra vacía” (Troiano 2005). Sin embargo en el derecho civil “ se coloca en un contexto más general que tiende a redescubrir nociones flexibles que se utilizan como instrumentos de regulación de las relaciones entre privados. “ Por lo tanto, el papel de la razonabilidad se sitúa como nuevo concepto normativo indeterminado de derecho privado. (Zorzetto, 2010,2008, Giorgini, 2010). (…) “Finalmente, para ofrecer una perspectiva más completa en materia de razonabilidad, hace falta mencionar su relación con la categoría jurídica del abuso de derecho, entendido como repudio de los excesos (La Torre, 2000; 160 y ss. Rescigno, 1965, 205 y ss.) A este respecto en la teoría formulada por Josserand que especifica cuatro categorías de abuso de derecho: intencional, técnica, económica y funcional (Josserand, 1927).” (cf. supra, Stamile, Op. Cit pg. 228 publicación digital index revistas php EUNOM). La breve síntesis antecedente, da idea de las multiples proyecciones que el principio de razonabilidad arroja desde la perspectiva de la filosofía del derecho y de los distintos ámbitos del derecho y en cuanto a su vinculación con la validez de los argumentos jurídicos y en cuanto a los fundamentos de éstos según parámetros de razonabilidad y corrección de las decisiones jurídicas. A criterio de quien redacta ha de destacarse que la aplicación del principio de razonabilidad no puede llevar a validar decisiones absolutamente discrecionales del órgano jurisdiccional. Aunque la razonabilidad se trata de un concepto normativo indefinido en sus contornos precisos, por lo que su determinación y aplicación conlleva siempre cierta cuota de subjetividad del intérprete u operador, ello no puede llegar al extremo de que mediante el recurso al principio pueden validarse juicios sin base objetiva claramente expresada. Es decir, sin expresión de justificación racional de los fundamentos del fallo. En el derecho nacional le está vedado al tribunal fallar por equidad salvo en las circunstancias en que la ley lo habilita. Y ello constituye un límite al libre arbitrio del decisor. No es dable apartarse de las reglas de valoración probatoria y de distribución de las cargas probatorias legalmente establecidas, salvo en casos en que de su aplicación se llegue a resultados absurdos o manifiestamente contrarios a la razón, con el sentido que al término le asigna el Diccionario de la Real Academia Española que refiere en una primera acepción a aquello que es “ conforme a la razón ” y en una segunda a aquello que es “ proporcionado o no exagerado” . A juicio de la Sala integrada procede recibir asimismo el agravio por no haberse hecho lugar al reclamo por descansos intermedios por haber quedado plenamente acreditado que el trabajador no podía retirarse a voluntad ni disponer de su tiempo para el goce del descanso intermedio. V) La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de condenas procesales (artículo 57 C.G.P, 688 del Código Civil) Por las razones expuestas por las normas precitadas y por lo dispuesto en los artículos los arts. 7 y 53 de la Constitución, arts. 17, 1, 18, 28, 29, 30 y 31 y concordantes de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, art. 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, y arts. 117, 118, 130 a 132, 137 a 142, 146, 148, 149, 153 a 161, 165, 170, 171, 190, 197, 198, C.G.P, el Tribunal, FALLA: CONF ÍRMASE PARCIALMENTE LA APELADA. LA CUAL SE REVOCA EN CUANTO AL NUMERO DE HORAS EXTRAS CONDENADAS DISPONIENDOSE LA CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR EL NUMERO DE HORAS RECLAMADAS EN LA DEMANDA Y TAMBIÉN EN CUANTO LA RECURRIDA NO HIZO LUGAR AL RECLAMO POR CONCEPTO DE DESCANSOS INTERMEDIOS TRABAJADOS, DISPONIENDOSE LA CONDENA A LA DEMANDADA AL PAGO DE DICHO CONCEPTO, POR LOS VALORES RECLAMADOS EN LA DEMANDA. CON MAS REAJUSTES, INTERESES Y DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS SEGÚN PAUTAS DETERMINADAS EN LA ANTERIOR INSTANCIA. COSTAS DE CARGO DE LA DEMANDADA SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN COSTOS EN LA PRESENTE INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. REGISTRE LA SECRETAR ÍA CONSTANCIA DE LAS LICENCIAS QUE HUBIEREN GOZADO LOS SRES MINISTROS Y DÍAS INHÁBILES, EN SU CASO. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE CON COPIA PARA EL DECISOR DE PRIMER GRADO. Dra. Lina Fernández Lembo – Ministra, Dra. Rosina Rossi Albert – Ministro-Integrante, Dra. Doris Morales Martinez - Ministro-Integrante Dres. Juan Carlos Contarin Villa y Cristóbal Nogueira Mello – Ministros – discordes en forma total. Fundamentos de la discordia: Discordes en cuanto entienden que se debe confirmar la recurrida, comparten que en aplicación del principio de razonabilidad y convocando al sentido común no resulta razonable que el trabajador durante varios años realizara seis horas extras diarias sin usufructuar descansos intermedios, máxime que pernoctaba en ese mismo lugar y no formuló reclamo alguno durante tan extenso lapso por lo que en consecuencia votan por confirmar la recurrida. Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado