Sentencia Definitiva N° 145/2016

DFA-0014-000259/2016 SEF-0014-000145/2016 //tencia Definitiva Nro. ………/2016.- Ministros Firmantes: Dres. Lina Fernández Lembo, Sylvia De Camilli, Cristóbal Nogueira Mello y Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministros Discordes parcialmente: Dres. Lina Fernández Lembo y Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 08 junio de 2016.- Vistos; Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Fontoura Rodríguez, Jorge c/ OBRATEL S.A. – Proceso Laboral Ordinario Ley 18572.” Nro. IUE 0156-000569/2014 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Artigas de 2do. Turno venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por ambas partes contra la sentencia definitiva Nro. 45 de fecha 08.09.2015 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. Alejandra Sánchez Altieri.- Resultando: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se condena a la demandada a pagar al actor “…la suma de $316.185 por concepto de: horas extras, diferencia por horas extras en aguinaldo, salario vacacional y licencia, y diferencias en despido, con más un 20% por daños y perjuicios preceptivos, 10% de multa legal, con reajustes e intereses legales desde la fecha de exigibilidad de cada rubro y hasta su efectivo pago. Costas a cargo de la condenada y costos por su orden.” (vide fojas 438).- 2º) Obra la comparecencia a fs. 441 y siguientes de la parte actora quien interpone sobre lo resuelto en la definitiva cuyo dispositivo viene de relacionarse recurso de apelación.- Finca sus agravios en cuanto a la decisión adoptada que entiende errónea por no valorar adecuadamente las probanzas rendidas; “…el examen de la prueba que se efectúa, no cumple con los principios reguladores referidos, para su correcta valoración, razón por la cual se llega a conclusiones que se consideran equivocadas, la sentenciante fracciona la prueba, no la valora en su conjunto y se aparta de los principios reguladores de valoración de la misma.”.- Destaca que “En obrados se probó que desde marzo del año 2010 cumplía funciones de peón especializado, trabajando con el mosquito pulverizador y como tractorista, véase a fs. 226 (declaración de parte); fs. 5 carnet de habilitación de aplicador profesional de fitosanitarios expedido por MGAP Servicios Agrícolas; confesión de parte demandada en oportunidad de declaración de parte y absolución de posiciones a fs. 293…”.- En cuanto al horario extraordinario advierte que “Le genera agravio la condena parcial de las horas extras, en mérito a los fundamentos y análisis efectuado más arriba en el presente capítulo referente a horas extras, por haberse acreditado la realización del trabajo extraordinario según se refirió y atento al principio de las cargas dinámicas y colaboración de las partes en el proceso (carga del buen litigante que no cumplió el demandado, artículo 142 CGP, buena fe, lealtad y colaboración procesal) debe estarse a la liquidación del total de horas extras expresado en la demanda, esto es 5760 horas extras (fojas 25 vuelto y 26).”.- Se agravia por el rechazo de la nocturnidad argumentando que la dictada “…parte de una premisa errónea, que el actor pudo haber trabajado de noche en alguna aplicación con el pulverizador, y sostiene que no logró probar cuantas veces puede haberse dado. Su interpretación es equívoca, del análisis de la prueba en su conjunto (declaración de ambas partes y testimonial), surge probado el trabajo nocturno en forma habitual, y de la confesión del demandado, surge la realización de trabajo, pero éste no cumplió con su carga de ofrecer la prueba documental que acredite el pago de dicho trabajo, de todos los recibos agregados por el demandado, no surge acreditado el pago del trabajo nocturno, por lo que debe estarse a la liquidación efectuada en la demanda.”.- En otro orden advierte que hay error en la formulada respecto de los rubros de naturaleza salarial puesto que deben adecuarse a lo realmente percibido salarialmente.- Igual acontece respecto del monto de la indemnización por despido que debe adecuarse conforme viene de decirse; “Agravia la forma en que liquida la sentenciante, la forma correcta debió señalar que correspondía liquidar los 115 jornales impetrados, menos los 50 jornales que acreditó el pago a fojas 35. La liquidación correcta es adicionar los 65 jornales restantes, más alícuotas por los rubros licencia, salario vacacional, aguinaldo, horas extras y nocturnidad.” (…) “Agravia las sumas condenadas en la sentencia por los rubros correspondientes a incidencias en horas extras, promedio diario de jornal de licencia, promedio diario de salario vacacional, correspondiendo adicionar la incidencia del aguinaldo (omitido en la liquidación de la sentenciante), y la incidencia diaria de trabajo nocturno.”.- Pide que en definitiva previa la correspondiente tramitación “…se revoque parcialmente la sentencia condenando a Obratel S.A. en nombre de sus representantes, al pago de los rubros diferencias de categoría, horas extras, nocturnidad, incidencias de horas extras y nocturnidad en aguinaldo, licencia, salario vacacional, diferencias en el pago de la indemnización por despido e incidencia, todo oportunamente liquidado, por el total de $1.138.661.”.- 3º) Media asimismo la comparecencia a fojas 450 y siguientes del Dr. Daniel Aramburu en la representación de la demandada Obratel S.A. quien también interpone recurso de apelación contra la definitiva dictada.- Finca los agravios de su mandante respecto de lo resuelto, primero sobre el rechazo de la excepción de prescripción respecto de lo cual señala “…que emerge acreditado en autos (fs. 42. 43, 44) que en el mes de febrero de 2012 se liquidaron rubros correspondientes al egreso del trabajador, sino cual sería el motivo que determinaría que se abonaran los rubros correspondientes a licencia no gozada (período 2011-2012), salario vacacional (período 2011-2012) y aguinaldo el día 16/2/2012. Los extremos antedichos emergen plenamente corroborados por los datos que se desprenden del registro de historia laboral nominada obrante a fs. 95.”.- En segundo término agravia a su mandante la condena al pago de horas extra puesto que entiende “…como absolutamente excesivo el quantum indicado en la sentencia, la fijación de dicho quantum colide con la realidad, que en el caso particular se encuentra delimitada en las necesidades de los cultivos, áreas de plantación y maquinaria utilizada para el desarrollo del trabajo.” (…) “Dicho testigo, en consonancia con restantes declaraciones de autos, también especifica que el equipo pulverizador realiza entre 30 y 40 hectáreas de pulverización por hora, bastando realizar una simple operación aritmética para darnos cuenta que las aplicaciones se efectuaban en menos de 4 horas. En razón de lo expresado, surge absolutamente claro que no procede la condena del rubro y que la misma debe ser revocada.”.- Por lo demás aun para el caso no esperado de mantenerse tal condena dice que “…debería delimitarse en función de lo expresado a un promedio de 15 días mensuales en un lapso de no más de 4 meses al año…”; y en función de lo expresado formula la liquidación que entiende corresponder.- Solicita que previa la tramitación debida se ampare “…la excepción interpuesta y a revocar por contrario imperio la condena impuesta, dejándose sin efecto la misma, en caso contrario se proceda a abatir los montos objeto de condena en función de lo argumentado.”.- 4º) Consta además que a fojas 457/460 la parte actora evacua el traslado de la apelación deducida y a fojas 464/467 lo hace su agonista la parte demandada, quienes postulan y abogan por la confirmatoria de la sentencia dictada salvo en cuanto a los propios agravios que contra ella en su oportunidad movilizaron.- 5º) Que otorgados los recursos de apelación interpuestos recibidos los autos en el Tribunal pasan a estudio sucesivo –por imposibilidad material de proceder al simultáneo- de los Sres. Ministros, y suscitada discordia entre los miembros naturales se procede a integrar el Cuerpo con la designada por sorteo, la Sra. Ministro de la Sala homóloga de 4to. Turno Dra. Sylvia De Camilli con quien en el día de la fecha se acuerda el dictado de la presente de conformidad con lo establecido por los el articulo 61 inciso 1| de la Ley Nro. 15750, artículos 15, 16 y 17 de la Ley Nro. 18572 y su modificativa Nro. 18847, y artículos 56 y 200 del Código General del Proceso.- Considerando: Que a juicio de la mayoría legalmente requerida de los integrantes de la Sala corresponde confirmar mayormente la sentencia impugnada salvo en cuanto que debido a que se considera estar frente a una sola vinculación laboral entre las partes lo que determina el acierto de condenar al pago de la indemnización por despido con la precisión que se dirá, y la revocatoria por el rechazo del rubro nocturnidad, acogiendo por consecuencia parcialmente los agravios de la parte actora formulados en su escrito de apelación con las incidencias del caso en la liquidación de lo condenado por aquel concepto.- En efecto, los agravios de la parte actora se resumen en 1)diferencia de categoría, 2)horas extra, 3)nocturnidad, 4)aguinaldo, licencia y salario vacacional y 5)indemnización por despido.- Mayormente los integrantes del Tribunal concuerdan con la atinada apreciación de la prueba formulada por la Sra. Sentenciante de primer grado y su decisión.- Así se observa respecto del agravio por diferencia de salario por categoría que no fue reclamada en el escritorio introductorio (vide fojas 26/27 vuelto), circunstancia que sella la suerte adversa de tal impugnación.- En cuanto a las horas extra se entiende primero que su realización tiene un respaldo probatorio incuestionable; y segundo que es correcto y razonable el monto determinado en la sentencia puesto que ello queda inequívocamente demostrado del análisis de la prueba testimonial rendida donde se pone de manifiesto que las realizadas fueron efectivamente más que aquellas que efectivamente percibió el trabajador.- Como se expresa en conceptos que se entienden revalidables en el caso de autos: “No es ajustado a las reglas de la sana crítica concluir que el actor trabajó la cantidad de horas extras diarias que adujo en su demanda. Son aplicables ‘in totum’ las consideraciones formuladas por la Corte en reciente fallo Nº 15/2013, donde reiterando jurisprudencia anterior, se indicó: ‘Cuando no es posible una determinación exacta, el magistrado debe recurrir al criterio de razonabilidad para llegar a una cifra o quantum que concrete lo pretendido. Es decir, en la medida en que no es factible una acreditación bastante –y, como en el caso, fijar un promedio-, porque de otra manera dejaría de condenar a pesar de existir de que se realizaron las horas extra reclamadas. Sólo que, como dice la doctrina. En tal ‘…tarea habrá de actuar con toda prudencia, pecando por restrictivo llegado el caso, pues en definitiva se trata de suplir una ausencia probatoria.’ (Adolfo Alvarado Velloso, El Juez – Sus deberes y facultades, pág. 314) (Sent. Nº 178/98) (Cfme. Además Sentencia Nº 7/2010).’. En autos, según emerge de la citada prueba testimonial, si bien el actor acreditó la realización de trabajo extraordinario, no era algo que ocurriera diariamente, sino que obedecía a épocas precisas del mes.” (cfm. sentencia de la Sala homóloga de 2do. Turno SEF-0013-000328 redactada por la Sra. Ministro Dra. Corrales citada en el “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2013”, summa 407, página 390).- Finalmente se entiende si asiste razón al recurrente respecto del rechazo del rubro nocturnidad puesto que resulta estar a juicio de la mayoría acreditado de modo fehaciente su realización lo que determina la revocatoria anunciada.- La desestimatoria no considera que la parte demandada en acto de declaración brindada en audiencia (vide fojas 293 in fine) afirma que el Sr. Fontoura llevó a cabo trabajos en horas nocturnas que fueron abonadas, admisión que sella la suerte de la cuestión en la medida que analizados los recibos incorporados en obrados ninguno documenta tal extremo, lo que lleva a darle razón a la demandada recurrente.- Le asiste asimismo razón a la parte actora en su recurrencia respecto de la liquidación de la indemnización por despido puesto que el pago efectuado lo fue sobre la base de cincuenta (50) jornales.- En la demanda la pretensión fue por ciento quince (115) jornales y las correspondientes alícuotas; y tratándose –como lo recibe y funda la Sra. Juez A-quo- de una sola vinculación laboral la indemnización por despido debe formularse contemplando tal situación.- De allí que debe disponerse la condena por diferencia entre lo reclamado y lo abonados con más las alícuotas correspondientes al trabajo nocturno.- Véase que la desestimatoria de la excepción de prescripción –conforme se referirá- queda fuera de discusión que el recibo de pago incorporado a fojas 35 corresponde a lo admitido adeudar (vide argumento de fojas 89) puesto que lo anterior al año 2012 se entendía por el empleador como prescripto.- La aceptada existencia en cambio de una relación ininterrumpida determina que los jornales para el despido deben computarse de todo el lapso de la relación.- En punto a los reajustes e intereses se concluye en que no fueron manejaron valores de egreso sino históricos lo cual determina conforme la previsión de la Ley Nro. 18572 que se impongan desde la fecha de su exigibilidad.- En orden al restante agravio s e advierte que el recurrente no ha cumplido con la carga legalmente establecida de expresar agravio, no ha demostrado y ni siquiera o ha intentado demostrar que la decisión en recurso sea en cuanto a la afirmada existencia de una sola relación laboral es equivocada o contraria a derecho.- Como se sostiene: “…la expresión de agravios debe señalar punto por punto los errores fundamentales de la sentencia, debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración que es errónea, injusta o contraria a derecho; … se requiere un análisis crítico de la sentencia; debe expresar concretamente las razones que fundan el agravio … Puntualiza Alsina que por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que, a su juicio, ella contiene, de los cuales derivan los agravios de que reclama…” (cfm. “Tratado…”, Tomo IV, páginas 389 a 391).- En el ocurrente el apelante no cumple con esa carga en la medida que simplemente refiere discrepancias con las conclusiones del Sra. Sentenciante de primer grado pero omite toda consideración sobre ello; tal orfandad de argumentación sella la suerte en sentido adverso –por cierto- de la puntual impugnación.- Sin perjuicio de lo cual la existencia de diversas relaciones laborales ha quedado descartada en virtud de la prueba rendida.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo dispuesto por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se establecerán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal Falla: Confirmase la sentencia impugnada salvo en cuanto al monto de la indemnización por despido y del rubro nocturnidad –con más sus incidencias en la misma- en lo que se la revoca condenando a su pago conforme fue solicitado en el escrito de demanda, sin particular condena procesal en la presente instancia.- Deje constancia la Secretaría Letrada de las licencias ordinaria y extraordinaria usufructuadas por los integrantes del Tribunal, con las formalidades de estilo.- Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase con copia para la Sra. Decisora de primer grado.- Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa – Ministro, Dra. Sylvia De Camilli - Ministro, Dr. Cristóbal Nogueira Mello - Ministro Discorde parcialmente el Sr. Ministro Dr. Cristóbal Nogueira Mello por entender que corresponde confirmar la desestimatoria del rubro nocturnidad puesto que ello no resultó debidamente probado.- Lo declarado por el accionado a fojas 239 in fine (que no logra desentrañarse si es la pregunta y respuesta juntos) sea suficiente respaldo para hacer lugar al agravio por el rechazo de las pretendidas horas nocturnas reclamadas.- Discorde parcialmente la Sra. Ministro Dra. Lina Fernández Lembo en cuanto al numero de horas condenadas que determino en 60 horas reclamadas. La sentencia dice que le pagaban 32 horas y condenó a sesenta restando las que le pagaban. La sentenciante partió de la abse que le pagaban 32, pero los recibos no corroboran que le pagaran siempre 32 todos los meses. En este punto asiste razón a la parte actora. Porque no es en todos los meses que le pagaban horas extras y si le correspondían 60, lo que aunque dudoso puede compartirse, en los meses en que no figuran pagos por horas extras no corresponde la condena por 28 horas sino por sesenta. Los meses los menciona la apelante en su escrito. Lina Fernández Lembo – Ministra, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado