Sentencia Definitiva N° 147/2016

DFA-0014-000261/2016 SEF-0014-000147/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3ER TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dres. Juan Carlos Contarin Villa, Cristóbal Nogueira Mello y Lina Fernández Lembo. MINISTRA REDACTORA: Dra. Lina Fernández Lembo. Montevideo, 08 de junio 2016. VISTOS: Para dictado de sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “TOLEDO, MARTIN c/ BERRINI OLINTO, Luis y Expreso del Este. Demanda Laboral, 0526-000327/2015 , venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva Nro. 188 de 3 de noviembre de 3015, dictada por la Señora Juez Letrado de Atlántida, Dra. Livia Pignataro. RESULTANDO: 1) Mediante el pronunciamiento impugnado (fs. 112 a 120), en lo medular, se dispuso amparar la demanda y condenar a Luis Olinto Berrini a pagar la suma de $ 97.252 que deberá actualizarse y calcularse sus intereses de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2do. del art. 15 y 16 de la Ley 18.572 y la multa prevista en el artículo 29 de la Ley 18572. Costas y costos por el orden causado. 2) A fs. 123 y ss. compareció la parte demandada expresando que le agravia lo decidido en diversos puntos: - en cuanto se hizo lugar al despido del trabajador sin existir ningún medio probatorio del mismo. - y en cuanto a la condena dispuesta por concepto de horas extras. 3) Del recurso interpuesto se confirió traslado, conforme lo dispuesto por auto Nro. 6983/2015, obrante a fs. 125. A fs. 126 y ss. compareció la parte actora evacuando el traslado conferido y abogando por el mantenimiento de la recurrida, por los fundamentos que expresó en el escrito respectivo. 4) Mediante providencia nro. 7746/2015, (fs. 128) se franqueó el recurso interpuesto, con efecto suspensivo. Recibidos los autos en el Tribunal, (fs.134) se verificó el pase de las actuaciones a estudio, el cual se efectuó de modo sucesivo por no contarse con elementos técnicos adecuados para efectuar estudio conjunto (artículo 17 Ley 18.572), se celebró acuerdo y una vez reunido el número de voluntades legalmente previsto se acordó la presente que se dicta en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) La Sala con la voluntad de los integrantes naturales de la Sala, ha de confirmar íntegramente la recurrida cuyos sólidos fundamentos no se ven conmovidos por la recursiva deducida. II) En efecto, en primer término la Sala considera que la recursiva no reúne los requisitos previstos por el articulo 253. 1 inc. 1 del C.G.P. Esta misma Sala, con anterior integración se ha pronunciado en coincidencia con otros Tribunales de la materia, en consideraciones que sus actuales integrantes comparten y que resultan trasladables al subcausae : “Que liminarmente entiende la Sala que en el recurso promovido se reiteran los contenidos del escrito de contestación y de alegato, lo cual deja en evidencia la insuficiencia del planteo revisivo.- Es sabido que “la expresión de agravios constituye una necesidad, puesto que constituirá la medida de la apelación (‘la pretensión de la segunda instancia’), dentro del régimen dispositivo que nos rige. Inclusive en el Derecho positivo uruguayo (Código General del Proceso) se establece que todo escrito (introductorio) de apelación debe ser fundado y que si así no lo fuera se ‘tendrá por desistido’ (Vescovi, Derecho Procesal, tomo VI volumen 2 página 127).- La Jurisprudencia vernácula al respecto precisa que “La expresión de agravios no constituye una simple fórmula carente de sentido, sino que exige un análisis pormenorizado de la sentencia que causa perjuicio a la parte, por medio de una crítica razonada del pronunciamiento antecedente, demostrando los motivos que se tienen para considerarla errónea, refutando en forma clara y concreta las conclusiones de hecho o aplicación de derecho. En consecuencia, debe reputarse como una inobservancia a la carga de fundar el recurso de apelación, la mera disconformidad con la sentencia; con lo cual no existe fundamento alguno para modificar las conclusiones del primer grado. ” (cfm. sentencia del T.A.C. de 1er. Turno Nro. 67/97 citada en la R.U.D.P. Nro. 3-4/1998, summa 264, página 385).-(cf. de esta Sala: SEF-0014-000171/2014, BJN pública y TAT 3ro. RUDP 3/1995 caso 318, entre otras). Como se dijo, el artículo 253.1 CGP exige que la apelación se deduzca en escrito fundado, facultando al tribunal al rechazo de plano del recurso, cuando se incumple con ése requisito, tanto sea en el caso de este recurso como de la adhesión a la apelación.- Señala Tarigo (Lecciones de D. Procesal Civil, T. II, Pág. 240) que “la apelación, por ser fundada, contendrá la expresión de agravios, esto es, la pormenorización de los errores en que habría incurrido la sentencia” .- En tal sentido también la jurisprudencia ha dicho que “la carga de la expresión de agravios impuesta por el artículo 253.1 CGP implica el examen por el apelante de los fundamentos de la sentencia y la concreción de los errores que a su juicio ella contiene, no una simple formula carente de sentido y una demostración de los motivos que se tienen para considerare que ella es errónea (Cf. Alsina Tratado… T. IV, Pág. 381 a 391)” (RUDP 4/2001 C. 325).- También se ha señalado que “con carácter general el CGP mantiene el criterio en cuanto al objeto de la apelación como demanda de revisión de la sentencia y no del proceso o instancia anterior, de donde la expresión de agravios, al tiempo que limita las facultades del Tribunal, impone al recurrente fundarlo en el sentido de contener una crítica concreta y razonada del fallo que demuestre los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el Juez de primera instancia. Compartiendo ese criterio, el memorial de agravio debe contener referencias concretas a la sentencia, discutiendo el razonamiento efectuado por el Juez a quo, es decir criticando las conclusiones a que se arribó, en función de los extremos que de autos surjan y permitan arribar a una diferente conclusión.-” (Cf. T.A.T ler. T, Cf. SEF-0012-000097/2013; en similar sentido: RUDP 2/2007, C. 452).- Nótese que en autos afirma de modo general, que el actor se fue de lugar del siniestro sin hacer denuncia y decidió no volver a trabajar, (fs. 123/124), pero no efectúa ninguna crítica al meticuloso análisis probatorio que la A quo efectuó a fs. 114/115 en punto a la procedencia del despido cuando expresó la Sra. Jueza que el demandado había incumplido con intimar el reintegro además de analizar la sentenciante lo que resultó de las propias declaraciones del ahora apelante. De modo análogo, el demandado se agravia por la condena por concepto de horas extras, pero su libelo recursivo carece de toda referencia concreta al caudal probatorio allegado a la causa, el cual fue analizado en profundidad por la sentencia impugnada. Por lo que viene de mencionarse la recursiva deducida habilita considerar a la demandada, desistida de los agravios que pretendió deducir. III) Sin perjuicio de lo antedicho, efectuando una interpretación del recurso con criterio “ pro actione ” se ingresa al análisis de los genéricos dichos de la parte recurrente, tampoco desde esta perspectiva asiste razón a la apelación a juicio de la Sala. IV) En cuanto a haber considero la A quo que existió despido, la Sala comparte íntegramente los argumentos de la impugnada, cuyo adecuada análisis y valoración probatoria prácticamente agotaron el punto. Si bien es cierto que quien invoca el despido como hecho fundante de su pretensión tiene la carga de acreditarlo por aplicación del artículo 139 C.G.P (art. 31 Ley 18.572), no es menos cierto que también la demandada tiene la carga de acreditar los hechos que esgrime al contestar como impeditivos de la pretensión contraria. La accionada a fs. 36 invocó que el actor se había retirado voluntariamente de su puesto de trabajo después de protagonizar un choque, por lo tanto a la parte demandada gravaba acreditar el abandono voluntario. Y el medio de que dispone para acreditar dicha circunstancia es el envío de telegrama colacionado intimando reintegro, medio lícito y a disposición de todo empleador para preconstituir prueba lícitamente por medio documental idóneo y conducente. Entonces ha de ponderarse por un lado la dificultad que afronta el trabajador para acreditar un hecho de la naturaleza del despido, que la experiencia enseña se verifica sin testigos y en muchos casos verbal y presencialmente con la posibilidad que tiene el patrono de recurrir al envío de telegrama colacionado para acreditar la voluntad rescisoria del trabajador que debe acompañar la no prestación de trabajo para configurar el abandono. Como ha sostenido la Sala en pronunciamiento anterior “… abandono del trabajo es: ‘Todo acto o conducta que sea reveladora del propósito deliberado de dar por terminado el contrato, de que el trabajador por decisión propia no se entiende ya ligado por él…” Se requiere asimismo que hubo: “ propósito deliberado de su parte de disolver el vínculo contractual.’ (Cf. Manuel Alonso Olea, ‘Derecho del Trabajo’, pág. 289), y luego señala: ‘El patrono debe en ese caso, si entiende que continúa la relación laboral intimar el reintegro al trabajo o aportar prueba suficiente que permita concluir en la voluntad de rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador.’ Y para que el abandono de trabajo se configure, ‘es necesario que haya por parte del trabajador incumplimiento voluntario, sin causa que lo justifique, es decir que hay que demostrar no sólo que éste no trabajó sino que ello obedeció al propósito deliberado de disolver el vínculo laboral de parte del que incumple.’ En la especie la empresa demandada no acreditó, por ejemplo mediante el envío de telegrama colacionado intimando el reintegro, la voluntad inequívoca del actor de poner fin a la relación laboral ni utilizó otro medio idóneo a tales efectos…” (cfm. sentencia Nro. 101 de fecha 28.03.2007, “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007”, summa 16, pág. 13).- Tampoco en estas actuaciones existen elementos que indiquen que era voluntad del trabajador desvincularse y no hay constancia de haberse cursado telegrama de intimación que hubiera recibido el trabajador. De allí que en ausencia de telegrama intimando el reintegro como ocurrió en autos, y en un conjunto probatorio en el cual, como correctamente relevó la Sra. Jueza, (v. fs. 115) el demandado admite que le dijo al actor que “ se fuera para la casa ”, pretendiendo al declarar como parte ante la sede que esa expresión no implicaba despido sino “ suspensión ” aunque “ sine die ” porque no le dijo plazo al trabajador; se imponga concluir como hizo la apelada que asistimos a situación despidual y no a una hipótesis de abandono de trabajo. Pues el relato del patrono deja bien en claro que fue por voluntad del demandado que el actor no pudo continuar prestando tareas, y no por la existencia de voluntad rescisoria del empleado. V) En cuanto al agravio por las horas extras condenadas, liminarmente se advierte que la demandada a fs. 36 nral. 4 invocó que el horario denunciado por el actor no era cierto pero no controvirtió que el actor hiciera horas extras. Por el contrario, la facción de horas extras es un hecho no controvertido, en tanto la demandada a fs. 36 al contestar, dijo que el actor efectuó escasas horas extras y que se le abonaron. Entonces que el actor hacía horas extras es un hecho ajeno al objeto de la prueba, que ha de tenerse por acreditado por ausencia de controversia (articulo 130.2 y 137 C.G.P). La defensa de pago no fue acreditada en tanto no se aportó el único medio conducente, los recibos de pago detallados (artículo 190.2 C.G.P) susceptibles de acreditar pagos por horas extras. Tampoco la demandada controvirtió de modo claro el horario esgrimido por la contraria. Pues ni siquiera explicitó concretamente el horario que cumplía el actor y los recorridos asignados. También incurrió en omisión probatoria contraria a sus intereses la demandada que ni siquiera aportó planilla de trabajo. Ni documentación laboral en forma. Todo lo dicho, determina concluir que la demandada incumplió la carga, operada por desplazamiento al tenerse por acreditada la facción de horas extras, de acreditar el número exacto de horas extras que realizaba el actor. En adición se comparte con la Sra. Juez A quo la condena impuesta y los fundamentos esgrimidos en la instancia anterior como base de la misma, así como el número de horas extras determinado en la instancia anterior. Carece de todo fundamento lo expresado por la demandada cuando afirma que la sentenciante sostuvo que era carga del trabajador probar la existencia de las horas extras incurriendo en contradicción al condenar al pago de tres horas extras diarias. Por cuanto el apelante soslaya que, como también tuvo en cuenta la recurrida, convergen en sentido positivo respecto de la facción de horas extras, la prueba testimonial rendida, lo informado por Expreso uruguayo SRL, que corrobora los horarios de carga, y que el local se ubica en Batoví en la ciudad de Montevideo, (v. fs. 73) y lo informado por Transportes Berro (fs. 60), en cuanto a horarios de retiro y entrega de mercaderías. En coincidencia con lo declarado por los testigos que depusieron en autos y que la Sra. Juez menciona a fs. 117/118 que ilustran sobre los horarios en que veían al actor trabajando o le recibían la mercadería. A fs. 83 a 93, según el relato del patrono de lo ocurrido que ello era una “ suspensión ”. Se desestima en consecuencia el agravio subexámine. VI) Las costas de esta instancia deberá soportarlas la demandada (art. 337 de la Ley 16.226) sin especial condenación en costos (artículo 56.1 C.G.P y 688 Código Civil) por no existir mérito para ello. Por tales fundamentos, normativa ya citada y así como en los arts. 7 y 53 de la Constitución, Leyes Nos. arts. 17, 18, 28, 29 y concordantes de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, art. 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE INTEGRAMENTE LA RECURRIDA. COSTAS DE CARGO DE LA DEMANDADA SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. REGISTRE LA SECRETARÍA CONSTANCIA DE LAS LICENCIAS QUE HUBIEREN GOZADO LOS SRES MINISTROS Y DÍAS INHÁBILES, EN SU CASO. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA DECISORA DE PRIMERA INSTANCIA. Dra. Lina Fernández Lembo – Ministra, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado