Sentencia Definitiva N° 148/2016

DFA-0014-000262/2016 SEF-0014-000148/2016 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa, Dra. Lina Silvia Fernández Lembo y Dr. Cristóbal Nogueira Mello MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 08 de junio de 2016 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ALVEZ ACOSTA LUIS c/ NELSURY S.A. (KATOEN NATIE – TERMINAL CUENCA DEL PLATA) – Demanda laboral” (IUE 0002- 012335/2015) , venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 72/2015 de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia del Trabajo de la Capital de 11º Turno, Dr. Hugo Morales Muñiz. RESULTANDO: 1º) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso; “Amparando parcialmente la demanda y en su merito condenase a Nelsury S.A. a pagarle al actor la suma de $ 25.354, más un 10 % de daños y perjuicios preceptivos, más 10 % por concepto de multa legal, mas reajustes e intereses hasta la fecha de su efectivo pago, sin especial condenación…” (Fs.475-480vta) 2º) Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la parte demandada a través de su representante procesal Dr. Alberto Baroffio, agraviándose en cuanto a su entender la recurrida no valoró la conducta procesal de las partes ni los elementos aportados por cada una de las partes en el proceso, dictando una sentencia que condena a la Empresa sin contar con un sustento probatorio en el expediente, que rechaza la excepción incompetencia porque valoró erróneamente los medios probatorios aportados al expediente. Asimismo expresa agravios porque la sentencia no tuvo en cuenta que el actor incumplió su carga de la prueba y no aplicó las consecuencias procesales, manifestando que en el expediente no surge un solo elemento que permita concluir que el actor realizó señalización de maniobras y menos resulta probado que haya hecho tareas de señalización en el porcentaje que fuera estimado por la Sede. Dice que para que corresponda abonar el complemento por señalización debía acreditarse la efectiva realización de dicha tarea en el tiempo reclamado y probar el tiempo diario que le insume al actor la eventual realización de dicha tarea y que las afirmaciones del actor no fueron acreditadas. Entiende que es una prueba de carácter técnico realizada por una empresa y un equipo técnico totalmente independiente a las partes y que surge del expediente y que la Sede se basó en estimaciones arbitrarias realizando una liquidación que no se ajusta a derecho y que existe prueba en el expediente, que señala los tiempos que puede insumir la tarea de señalización de maniobras y que si bien la empresa entiende que en ningún momento el actor realiza tareas de señalización, ya que solamente realiza indicaciones inherentes a su tarea de Apuntador, en caso que se entienda que si hace señalización, debe recurrirse a la prueba técnica que indicaría el tiempo en que se haría esa actividad. Expresa que en base al informe técnico que surge del expediente que fue elaborada la liquidación en subsidio por su parte en la cual se realizaron cálculos alternativos para el caso que la Sede entendiera que el actor hubiera realizado tareas de señalización. Que para la elaboración de la liquidación se tuvieron en cuenta los montos percibidos por el empleado, tareas desempeñadas y estudios técnicos en cuanto a la señalización de maniobras cuya relevancia ya ha sido objeto de desarrollo, que se tomaron como base datos científicos y objetivos. Afirma que NELSURY cumplió con la carga de cuantificar en subsidio los montos por señalización y con el principio de eventualidad que según la jurisprudencia de los Tribunales, debe realizarse por la parte demandada y que sin embargo, la Sede no tuvo en cuenta la liquidación subsidiaria presentada a partir de lo probado en forma contundente en el expediente. En definitiva solicita se revoque la sentencia definitiva Nº 72/2015 en lo que le agravia, acogiendo la excepción de incompetencia y en el caso de desestimar la excepción de incompetencia, se revoque la sentencia impugnada, desestimando la demanda en su totalidad y en subsidio se revoque, condenándose a la parte demandada en los términos señalado en la liquidación presentada por su parte, en términos obrante (fs.483-495vta). 3º) A su vez interpuso recurso de apelación la parte actora a través de su representante procesal Dr. Matías Carbajal, agraviándose en cuanto al porcentaje que el Sr. Juez a quo, estima que las tareas de señalización de maniobras insumían en 10 % del tiempo trabajado. Expresa que la empresa reconoce que las tareas de señalización son realizadas efectivamente por los apuntadores, pero que se realiza durante tiempos insignificantes y que igual así, no paga la compensación del 15 % ni siquiera por el tiempo que ella entiende que se efectúan las tareas de señalización. Expresa que se ha demostrado que el actor hace tareas de señalización, puesto que es el encargado, al igual que todos los apuntadores (de a bordo y de tierra) de indicar a los gruistas las maniobras a realizar para levantar el contenedor y despacharlo en el barco así como viceversa. Manifiesta que también quedó demostrado y la Sede no lo consideró que las tareas del apuntador necesariamente también importan la señalización, que son tareas que no pueden separarse y que se realizan conjuntamente en todo momento. Asimismo expresa agravio que no se haya valorado los antecedentes de los reclamos anteriores en donde existieron sentencias que confirmaron el acierto del reclamo de su parte. Dice que las tareas en uno y otro momento siguieron siendo las mismas y que no se valoró que la prueba testimonial recogida prácticamente se limitó a transcribir las declaraciones que los mismos testigos ya habían depuesto en esta Sede en otro expediente, concluyendo que las tareas no han variado. Solicitando en definitiva, se revoque la recurrida y en su lugar se ampare la demanda en su totalidad en los términos obrante (fs.497-499vta). 4) Se confirió traslado de los respectivos recursos de apelación a la contraparte, el que fue evacuado por la parte demandada a través de su representante procesal, abogando por rechazo del recurso interpuesto por la parte actora, en los términos obrantes (fs.503-512). Habiendo precluido el término para evacuar el traslado la parte actora, por providencia Nº 191/2016 de fecha 2 de marzo de 2016 (fs.514), se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs.521), se fijó fecha de Acuerdo y por carecer de medios técnicos e imposibilidad material de estudio simultaneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros, acordándose en el día de hoy, el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO: I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales, estima que corresponde confirmar parcialmente la sentencia definitiva recurrida, en la medida de que los agravios articulados en su contra por la apelación deducida por la parte actora, en cuanto la liquidación de los rubros condenados son de recibo y no así los agravios articulados por la parte demandada, por los fundamentos que se dirán se mantendrá la condena por el rubro compensación por señalización, revocando la liquidación en la medida de que los agravios de la parte actora son de recibo. II) En lo que refiere al primer punto de agravio de la parte demandada en cuanto la recurrida desestima la excepción de incompetencia por razones de turno, el mismo es de franco rechazo, en virtud de que la distribución de asuntos por turno lo realiza la ORDA en forma aleatoria y sin considerar antecedentes, conforme Acordada de la Suprema Corte de Justicia y mandato verbal de dicha Corporación (fs.478). En consecuencia, la Sede a quo conoce en los asuntos que le asigna la ORDA conforme a disposiciones legales y reglamentarias vigentes, siendo indiferente que haya entendido y juzgado en otros casos en asuntos similares, ya que la competencia y los criterios de distribución de asuntos entre los diversos órganos del Poder Judicial, se basan en interés de orden público. Pretender que opere la excepción de incompetencia como una causa de recusación como parece ser la pretensión del recurrente, es francamente inadmisible. III) Respecto la cuestión de mérito a dilucidar tanto en lo que refiere al pago de la compensación por realización de tareas de señalización, que se condena en la recurrida, así como el quantum o liquidación de dicha compensación, la Sala en reciente sentencia SEF-0014-000049/2016 de fecha 30 de marzo de 2016, en los autos caratulados: “BERRUTTI DARIO y otros C/ NELSURY S.A. – Demanda laboral” (IUE 0002-050235/2014), en términos totalmente trasladables al caso de autos por ser prácticamente idéntico, al tratarse del mismo rubro reclamado contra la misma demandada, dijo: “… conforme a la normativa del Convenio Colectivo de la Rama de actividad, aplicable a la retribución correspondiente a tales tareas, debe efectuarse como propugna la parte actora, por el total de horas que le eran abonadas y sobre la base del salario completo, incluyendo la retribución por extras o, si como postula la demandada, el cálculo debe fraccionarse en función de diversos actos calculados en el total de actividades de un trabajador durante la jornada a porcentaje (cuando levanta o baja la mano como dice el actor) y sólo sobre días de trabajo efectivo, y también el valor aplicar con o sin primas y otros conceptos salariales (Prima por Continuidad de la Actividad Portuaria, ticket alimentación y recargo por horas extras). La prueba allegada a la causa y la valoración que corresponde efectuar de la misma.” “Ahora bien, resulta admitido implícitamente y probado mediante los testimonios aportados al proceso, que los actores efectivamente realizaban tareas de señalización y no está cuestionado de que dichas tareas son imprescindibles para las operativas de descarga y ubicación de los contenedores. El Convenio Colectivo de Rama prevé que dichas tareas pueden ser asignadas a trabajadores de diversas categorías, capataces, apuntadores, etc. Los actores eran apuntadores y la empresa ni siquiera invocó ni mucho menos acreditó, haber asignado tales tareas de señalización a otros funcionarios que no fueran los apuntadores.” “ Conforme resulta de la sentencia de segunda instancia SEF-0013-000129/2015 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno, agregada (fs.665-675), ya hubo condena por adeudos por las mismas tareas de señalización, respecto de los mismos actores por lapso anterior al ahora reclamado. En consecuencia, ninguna otra prueba es necesaria en el caso de auto, para concluir que no tiene razón la demandada, cuando dice que no hay prueba suficiente que los actores hicieran tareas de señalización. La empresa no mencionó ni consiguientemente acreditó quien habría cumplido tareas de señalización en las operativas y maniobras en que trabajaron los accionantes. Si se hubiera asignado a otros funcionarios de la empresa, capataz u otro, debió la empresa acreditar a quien o quienes y los pagos, que habría realizado por dichas tareas y no lo hizo. Por lo cual se considera en base a la prueba obrante en infolios y la omisión argumental y probatoria de la demandada en el sentido aludido, que sí está probada la facción de tareas de señalización argüida por los accionantes.” “ La Dra. Lina Fernández Lembo, considera que es contrario al sentido común y criterios de razonabilidad y experiencia, el criterio que postula la demandada y que parcialmente acoge la Sede a quo, innovando en el punto de fraccionar, según tiempos concretos en que los actores hacen una cosa u otra. Señala que no comparte las discordias de la sentencia del TAT 2º Tº que obran a fs.671-672, sino el criterio de la sentencia en mayoría que obra a fs.665-671, que los restantes integrantes de esta Sala también comparten.” “ La normativa aplicable no avala la interpretación de cálculo fraccionado que postula la demandada y recoge la recurrida, ya que las tareas del apuntador son las descriptas en el convenio (fs.114). Se circunscribe al registro y control de la mercadería que se carga y descarga y a su registro, aunque prevé que se le puede encargar otras tareas asociadas, pero en lo medular, refiere a la mercadería directamente y su registro. De la cláusula X del Convenio Colectivo (fs.121vta), resulta lo relativo a la señalización de maniobras, facultad de las empresas de “asignar las funciones de señalización de maniobras a quien estime conveniente mediante el pago de una compensación de un 15% sobre el valor hora, mientras efectúe la tarea…”. La Dra. Lina Fernández Lembo, considera que el giro “mientras dure la tarea” adquiere sentido en el contexto de la norma que prevé la asignación de las funciones a alguien que tiene otra categoría (cabe recordar que antes había una categoría específica solo para la señalización “gango”).” “ En consecuencia, si la tarea, como fue acreditado en autos, se asigna a los apuntadores, mientras no se asigne dicha tarea a otra categoría, la empresa debe abonar el concepto a los apuntadores, por la encargatura de la función de señalización, que es lo razonablemente normal y acorde a la experiencia que suele ocurrir cuando se pagan primas por doble tarea o doble función, lo que además, es habitual e implica ahorro para la empresa. De otro modo tendría que tener una persona destinada a ello o abonarle la prima a alguien como un capataz con sueldo más alto. Se trata de una función la de señalización, inherente a la ejecución de la operativa por tanto es imposible fraccionarla desligada de la actividad base en su conjunto, cuánto insume mirar antes de levantar la mano. No basta con hacer la señal sino que hay una ponderación y una aplicación de trabajo y de atención que no se circunscriben a la seña o a lo exteriorizado. Por lo tanto, desde el inicio el planteo de la demanda y recogido en parte por la recurrida, es contrario al principio de razonabilidad y experiencia y la normativa del Convenio Colectivo aplicable, no avala tal interpretación.” IV) “Sin perjuicio de lo que viene de decirse, tampoco el pretendido “informe técnico” adquiere otro valor que una simple alegación o constatación de la parte, que si pretendía prueba técnica, debió ofrecer prueba pericial. El Capitán que hizo el informe por más versado que pudiera ser, carece de la independencia y objetividad imprescindible para otorgar valor probatorio. Hay en autos mencionado informe de la Inspección de Trabajo contrario al criterio de la empresa y favorable a los trabajadores. El informe referido en que se funda la demandada, fue confeccionado sin ningún contralor de los trabajadores, por lo que no pasa de ser una afirmación de parte interesada. No es admisible la figura del testigo técnico, pero más allá de ello, parte de un criterio inaplicable según la normativa del multi citado Convenio. En consecuencia el agravio de la parte actora en cuanto al porcentaje a aplicar para el cálculo de la compensación por desempeño de la función de señalización, es de recibo, debiendo estarse a lo reclamado en la demanda.” V) “En cuanto a la base de cálculo del rubro condenado, corresponde la inclusión del salario integro de los actores y el cálculo debe efectuarse por el total de horas de trabajo remuneradas según recibos, tal como hizo la parte actora al demandar. Puesto que si la función les está asignada de regla y no en cada jornada específicamente a algún trabajador, el apuntador en la empresa es además señalizador, trabaje o no al tener derecho a un mínimo asegurado y plus por trabajo efectivo, la señalización es simplemente un complemento del sueldo integro por tarea adicional asignada por la empresa. Si no trabaja y le pagan porque así lo dispone el Convenio, el trabajador adquiere el derecho a cobrar por la jornada integra, con el plus de la función que tiene encargada como plus a su categoría de apuntador.” “ En cuanto al valor hora, también es correcta la liquidación de la parte actora, debiendo señalarse, que es parcial la trascripción de la declaración del testigo que hizo las liquidaciones, efectuada por la apelación de la demandada. Las planillas liquidatorias de la demandada a fs.205 y sgts, no toma en cuenta el total de horas abonadas por recibo, sino las trabajadas sin la Prima por Continuidad de la Actividad Portuaria y sin el ticket alimentación. Lo cual no es correcto porque como ya se dijo, corresponde liquidar por el mismo número de horas abonadas según recibo y en segundo término, porque el ticket de alimentación integra el salario. En consecuencia, por las razones que vienen de exponerse, no se comparte el fraccionamiento en el tiempo que realiza la demandada y acoge la recurrida, que lleva a desnaturalizar el sentido de lo establecido en el la cláusula X del Convenio Colectivo aplicable y por ende, los agravios de la parte demandada son de rechazo y de recibo los de la parte actora”. VI) Conforme al principio de gratuidad establecido por el artículo 28 de la ley 18.572 en la redacción dada por el artículo 8 de la ley 18.847 y no existiendo mérito para particular condena procesal en la presente instancia (artículos 56 y 57 del C.G.P. y 688 del C.C.) las costas del grado en el orden causado. Por lo expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197, 198, 253 y 257 CGP y Ley Nº 18.572 en la redacción dada por la Ley Nº 18.847, el Tribunal FALLA: REVÓCASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA, EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LOS RUBROS CONDENADO Y EN SU LUGAR SE DISPONE CONDENA POR LOS VALORES RECLAMADOS EN LA DEMANDA, CONFIRMÁNDOSE EN TODO LO DEMÁS, SIN ESPECIAL CONDENAS PROCESALES. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA EL SR. JUEZ DE PRIMER GRADO. Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos Contarin Villa - Ministro, Dra. Lina Fernández Lembo – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado