Sentencia Definitiva N° 16/2016

P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; color: rgb(0, 0, 0); }P.western { font-family: "Calibri"; font-size: 12pt; }P.cjk { font-family: "Calibri"; font-size: 12pt; }P.ctl { font-family: "Times New Roman",serif; font-size: 12pt; } SENTENCIA Nro. 16.- Montevideo, 12 de abril de 2016.- VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “Intendencia Municipal de Montevideo c/ Madobul SA – Cobro de Pesos – IUE 2-16864/2015”.- RESULTANDO : 1)Que de fs. 579 a fs. 585 compareció la Intendencia Municipal de Montevideo (IMM) y promovió juicio ordinario por cobro de pesos contra Madobul SA; en virtud de los siguientes fundamentos: (a) que según surge del expediente administrativo nro. 6400-958-08 Madobul SA adeuda a la IMM la suma de $ 38.650.655 (pesos treinta y ocho millones seiscientos cincuenta mil seiscientos cincuenta y cinco), más actualización e intereses legales por concepto de precio por mayor aprovechamiento correspondiente a la Etapa I del Edificio Diamantis Plaza; (b) que puesta en conocimiento de ello e intimada a suscribir acta de reconocimiento de deuda, la misma no lo hizo e invocó que no fueron deducidas del monto a pagar por concepto de precio por mayor aprovechamiento las obras realizadas por la empresa en la zona de influencia del Edificio Diamantis Plaza así como no se consideraron valores asociados a las obras consideradas: (b.1) descuento del valor del terreno que ocupa la continuación de la calle Arrascaeta cedido por la parte demandada a al IMM el 20/I/2009 a título gratuito y sin derecho a indemnización alguna: la accionada es la principal interesada en la construcción de esa calle ya que proyectó la construcción sobre la acera este de la misma unidades de planta baja así como para el ingreso de los vehículos al garaje, el que constituye el único acceso al complejo; (b.2) controversia del monto estimado del tanque de amortiguación realizado por Madobul SA, el que fue estimado por la IMM en aproximadamente $ 2.000.0000 (pesos dos millones) menos en que lo avaluó aquélla según pago efectuado por su construcción a SACCEEM y en cuanto no computó costos de los proyectos de estructura, hidráulico y el IVA; siendo que la IMM es ajena al contrato que vinculó a la accionada con SACCEEM y sus técnicos analizaron estos costos con fundados informes; (b.3) descuento del importe por colocación de semáforos realizada por Madobul SA: no es posible imputar al precio este monto ya que éstos fueron parte de la mitigación del impacto ambiental para admitir la viabilidad de la construcción de este proyecto inmobiliario, el que fue aprobado por Resolución nro. 5667/08 del 23/XII/2008, devenido firme; y (b.4) imputación de las obras a realizar en el padrón nro. 422.549 (trazado de calle continuación Arrascaeta): por Resolución ro. 2413 del 11/VI/2012 fue aprobado el proyecto 225 correspondiente a la ejecución de la obra de hormigón en la citada calle y a realizar a su costo, de la que fue notificada la parte demandada el 21/VI/2012 sin haberla impugnado; (c) que conferida segunda vista, la parte demandada mantuvo esta argumentación y solicitó nueva liquidación; (d) que por Resolución nro. 3029/13 del 15/VII/2013 no se amparó la petición formulada por Madobul SA de realizar revisión del monto de este precio por mayor aprovechamiento y encomendó al Servicio de Actividades Contenciosas a iniciar las actividades judiciales o extrajudiciales tendientes al cobro de dicho precio; (e) que contra esa Resolución, Madobul SA interpuso recurso de revocación, el que fue desestimado por Resolución nro. 4443/13 del 30/IX/2013; y (f) que en definitiva, solicitó que se condene a Madobul SA a pagar a la IMM la suma de $ 38.650.655 por saldo de precio por mayor aprovechamiento más actualización e intereses legales.- Acompañó su libelo con copia fotostática parcial de expedientes administrativos nros. 6410-1741-08, 6400-958-08 (fs. 2 a fs. 597) y copia de audiencia de inútil tentativa de conciliación (fs. 578).- 2) Que por auto nro. 1029 del 7/V/2015 se confirió traslado de la demanda a la parte demandada por el plazo de treinta día.- 3) Que de fs. 636 a fs. 656 compareció Madobul SA y contestó la demanda en estos términos: (a) que es la empresa que llevó adelante la construcción del Edificio Diamantis Plaza, complejo compuesto por tres torres de apartamentos y dos espacios techados acondicionados como lofts ubicado en la manzana conformada por Avda. Rivera, calle Francisco Solano López, Asamblea y Arrascaeta (11.000m2)(antigua fábrica de vidrios “Cristalerías del Uruguay”, adquirido en el año 2008), el que confirió valor a la zona y fue una oportunidad de crecimiento para su entorno; (b) que por Resolución nro. 146/08/6000 del 8/VIII/2008 fue autorizada la construcción de estos edificios de vivienda de altura en los entonces padrones nros. 108.030, 69.004 y 69.009 desde el punto de vista urbanístico y conforme artículos D8 y D40 del Decreto nro. 28.242 y estableció la obligación de pagar el precio compensatorio por mayor aprovechamiento según modalidades de pago previstas por Resolución ro. 1066 del 26/III/2007; (c) que Madobul SA propuso el pago del precio por mayor aprovechamiento con los bienes y obras siguientes: (c.1) obra de tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona; (c.2) valor de la faja de 17 metros de ancho, terreno sobre el cual se construiría el mencionado tanque; y (c.3) adicionales de la construcción de la calle por refuerzo del hormigón sobre el tanque de amortiguación y como consecuencia: por informe de IMM del 8/V/2008 admitió que el valor del área ocupada por calle Arrascaeta podría ser descontado; por informe del 25/XI/2008 fue ratificado y por informe del 27/XI/2008 la Comisión del Plan aceptó la propuesta de las obras realizadas como contrapartida del pago del precio por mayor aprovechamiento: obra del tanque de amortización de pluviales, valor de la franja de 17 metros de ancho y los adicionales de la construcción de calle por refuerzo de hormigón sobre el tanque, por lo que por Resolución nro. 5516 del 15/XII/2008 se remitió la autorización para aceptar como contrapartida del precio estas tres obras y el 20/I/2009, Madobul como cedente y la IMM como cesionaria firmaron escritura de cesión del área; (d) que desde el inicio se acordó el descuento del valor del terreno del precio compensatorio y no se tuvo conocimiento de que la IMM lo consideraría a título gratuito y Madobul SA compareció en repetidas oportunidades a fin de controvertir el monto del precio por mayor aprovechamiento calculado por la parte actora y señalar que debían descontársele las obras y bien referidos, de forma que la suma de éstos dejaría prácticamente saldado el costo de mayor aprovechamiento; (e) que notificada el 25/VII/2013 de la Resolución nro. 3029/13 del 15/VII/2013 por la que se desestimó la petición de revisión del precio por mayor aprovechamiento, fue recurrida, y desestimado el recurso por Resolución nro. 4443/2013 se interpuso acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; (f) que la Resolución nro. 3029/13 es ilegítima en cuanto: (f.1) la normativa admite que el pago del precio por mayor aprovechamiento se efectivice con bienes inmuebles u obras y la IMM cuenta con facultades suficientes para aceptar dicho pago con dación de bienes; (f.2) que la cesión de un terreno con importante valor se hubiese realizado a título gratuito (donación) carece de lógica, más allá de lo que se haya firmado, surge de las negociaciones que Madobul SA siempre tuvo la intención de descontar la cesión del terreno del precio compensatorio, la firma de la cesión a título gratuito fue simplemente para hacer más rápida la ejecución del negocio; (f.3) que la voluntad de Madobul SA en oportunidad de la firma del contrato de cesión se encontraba viciada, ya que no respondió a la realidad de los hechos; (f.4) que respecto del tanque de amortiguación: es menor al precio que pagó Madobul SA, no tuvo en cuenta el IVA abonado por los trabajos ni los costos de los proyectos de estructura, hidráulico y vial; (f.5) que el monto a ser descontado del precio de mayor aprovechamiento po la instalación de semáforos en la zona asciende a $ 867.777,62 (pesos ochocientos sesenta y siete mil setecientos setenta y siete con 62/100) y no es que formen parte del plan de mitigación debido a que ya con anterioridad existían denuncias de los vecinos reclamando la señalización de la zona por lo que su colocación no fue consecuencia del proyecto; (g) que dedujo reconvención en tanto estas obras públicas y la cesión del terreno benefician a toda la ciudadanía y no solo a los habitantes de Diamantis Plaza, por lo que su importe debe ser compensado con el precio por mayor aprovechamiento; y (h) que en fin, solicitó que se desestime la demanda y se ampare la reconvención interpuestas.- Acompañó su libelo con testimonio notarial de poder para pleitos (fs. 589 a fs. 602), de dictamen fiscal (fs. 605 y 606), de tasaciones (fs. 607 a fs. 611), de consulta (fs. 613 a fs. 617), de presupuestos (fs. 618 a fs. 634) y acta inicio de obra (fs. 635).- 4) Que por auto nro. 1623 del 29/VI/2015 se confirió traslado de la reconvención a la parte actora por el plazo de treinta días.- 5) Que la Intendencia Municipal de Montevideo compareció de fs. 658 a fs. 663 e interpuso excepción de prejudicialidad y contestó la reconvención interpuesta; en estos términos: (a) que Madobul SA le solicitó autorización para la construcción de un complejo habitacional en altura denominado “Edificio Diamantis Plaza” en los inmuebles padrones nros. 108.030, 69.004 y 69.009 de Montevideo; (b) que esta propuesta se enmarcó en los artículos D8 B) y D40 del Título IV del Digesto Departamental correspondiente al Plan de Ordenamiento Territorial así como en la Resolución nro. 1066/2007 puesto que suponía una modificación del régimen de edificabilidad previsto por el Régimen General del POT vigente para la zona con consecuente incremento del valor económicos de los bienes inmuebles involucrados, rigiendo por ello un régimen especial y de excepción que exige la intervención de la Junta Departamental para la aprobación del proyecto a iniciativa del Intendente; (b) que la viabilidad de este proyecto exigía el desvío del colector y la servidumbre que gravaba al padrón nro. 422.548, el fraccionamiento del padrón nro. 108.030 en dos padrones (nros. 422.548 y 422.550), apertura de calle pública con modificación de calle Arrascaeta, logrando así el mayor provecho del padrón actual nro. 422.548; (c) que el valor total del mayor aprovechamiento de todo el proyecto fue tasado en $ 781.424.398, el que fue aceptado; (d) que sin que la IMM hubiera resuelto las contrapartidas que aceptaría como parte del pago del precio por mayor aprovechamiento, ambas partes celebraron el contrato de cesión de área el día 20/I/2009 a título gratuito el padrón nro. 422.549 que fue afectado a la apertura de la calle continuación de Arrascaeta en cumplimiento del artículo D100, Título IV del Digesto Municipal; (d) que el pago en especie fue aceptado por Resolución nro. 5/12/6000 del 13/I/2012 por la que se resolvió aceptar como contraprestación en especie por el saldo del 90% del precio la obra de tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona y los adicionales de la construcción de la calle por refuerzo del hormigón sobre el tanque de amortiguación; (e ) que no es cierto que desde un principio se hubiese acordado que se habría de descontar del precio el valor del bien inmueble y no es cierto de que fue inducida a firmar el contrato de cesión referido; (f) que la instalación de los semáforos es de exclusivo cargo de la parte actora ya que forma parte de las medidas de mitigación reguladoras de los impactos que acarrea el proyecto en el área (Resolución nro. 623/09 del 20/II/2009); (g) que respecto del costo del tanque de amortiguación, la IMM detenta potestad de analizar el costo de la obra a deducir, por ello produjo informes en expediente 6400-958-08 con discriminación de costos, los que estimó en $ 26.928.936 incluidos IVA y aportes sociales; (h) que la reconviniente no ajustó su reclamación a la normativa departamental y a los documentos firmados por la misma; e (i) que en definitiva, solicitó que se amparare la excepción interpuesta y se desestime la reconvención deducida.- Adjuntó a su escrito ‘Convenio’ (fs. 654 a fs. 657).- 6) Que por auto nro. 2188 del 21/VIII/2015 se confirió traslado del excepcionamiento a la parte demandada por el plazo de diez días.- La misma lo evacuó de fs. 673 a fs. 678.- 7) Que por auto nro. 2502 del 17/IX/2015 se convocó a las partes a audiencia preliminar para el día 23/X/2015.- La misma se celebró con la comparecencia de ambas partes y su acta luce de fs. 685 a fs. 690 de la que emerge: (a) que se ratificaron de sus respectivos escritos; (b) que en virtud de la posición antagónica de las partes no fue posible arribar a conciliación intraprocesal alguna; (c) que en el ámbito del despacho saneador se dictó la sentencia interlocutoria nro. 2921/2015 por la que se desestimó el excepcionamiento interpuesto; (d) que se fijaron el objeto del proceso y de la prueba; (e) que se agregó la prueba documental obrante, se dispuso la recepción de la prueba testimonial ofrecida; y (f) que por auto nro. 2938/2015 se convocó a las partes y testigos a audiencia complementaria para el día 30/XI/2015.- 8) Que a fs. 700 y fs. 701 luce acta de audiencia complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y de la misma resulta que se recibió la declaración al testigo comparecientes y por auto nro. 3327/2015 se convocó a las partes y testigos incomparecientes a audiencia prórroga de complementaria para el día 18/II/2016.- 9) Que de fs. 707 a fs. 717 luce acta de audiencia prórroga de complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y de la misma surge: (a) que se recibió la declaración a los testigos comparecientes; (b) que las partes solicitaron su prórroga a fin de formular alegatos; y (c) que por auto nro. 270/2016 se amparó lo solicitado y se convocó a las partes a audiencia prórroga de complementaria para el día 3/III/2016.- 10) Que de fs. 718 a fs. 738 luce acta de audiencia prórroga de complementaria la que se celebró con la comparecencia de ambas partes y de la misma emerge: (a) que por auto nro. 448/2016 se dispuso que alegaran las partes por su orden; (b) que las partes formularon sus alegatos de bien probado; y (c) que por decreto nro. 449/2016 se convocó a las partes a audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 11/IV/2016.- 11) Que por auto nro. 797 del 8/IV/2016 se dispuso que en virtud de la licencia especial gozada por la dicente el día 4/IV/2016, se señaló nueva fecha de audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día de hoy.- CONSIDERANDO : I-Que se habrá de amparar la demanda y desestimar la reconvención interpuestas en virtud de los fundamentos que exponen a continuación.- II- Planteamiento de la Litis .- 2.1- Que en el sub-lite la Intendencia Municipal de Montevideo (IMM) promovió juicio ordinario por cobro de pesos contra Madobul SA y formuló pretensión de condena al pago de $ 38.650.655 (pesos treinta y ocho millones seiscientos cincuenta mil seiscientos cincuenta y cinco) más actualización e intereses legales por concepto de saldo de precio compensatorio por mayor aprovechamiento correspondiente a la Etapa I de Edificio Diamantis Plaza sito en la manzana comprendida por Avda. Rivera y las calles Francisco Solano López, Asamblea y Arrascaeta.- La parte actora fundamentó esta reclamación: en el Decreto nro. 32.576 del 17/VII/2008 de la Junta Departamental de Montevideo por el cual facultó a la IMM a autorizar desde el punto de vista urbanístico la construcción de edificios de viviendas en altura en los bienes inmuebles padrones nros. 108.030, 69.004 y 69.009, requiriendo tramitación de permiso ante el Servicio de Contralor de la Edificación y pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento; en los artículos D8, D40, D100 Volumen IV Plan de Ordenamiento Territorial del Digesto Municipal, en la Resolución nro. 1066/07 del 26/III/2007 y en el Decreto nro. 33.989 del 24/XI/2012 de la Junta Departamental de Montevideo en el que individualizó las obras respecto a las cuales facultó a la IMM a aceptar como contrapartida económica parcial del pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento por la construcción de viviendas en altura proyecto Diamantis Plaza.- 2.2- Que son hechos admitidos por la parte demandada, y también probados, que efectivamente fue autorizada desde el punto de vista urbanístico a la construcción de edificios de viviendas en altura en los padrones nros. 69.004, 69.009 y 108.030 (actuales padrones nros. 422.548, 422.549 y 422.550, en los que el padrón nro. 108.030 se fraccionó) al amparo de los artículos D8 y D40 Título IV, Digesto Municipal y que en su aplicación y la de su reglamentación (Resolución nro. 1066/07) está obligada al pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento, que instaló semáforos en la zona, que construyó tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona y que era propietaria del bien inmueble padrón nro. 422.549, localidad catastral Montevideo cedido a la IMM.- Asimismo, Madobul SA admitió que no reconoció adeudar a la IMM la suma de dinero reclamada por la parte actora por concepto de saldo de dicho precio compensatorio por entender que deben ser imputadas a su pago: (1) la obra o construcción pública no controvertida como por ella realizada consistente en la instalación de semáforos en la zona; (2) el valor de la faja de 17 metros de ancho padrón nro. 422.549, correspondiente a la continuación de calle Enrique Arrascaeta; y (3) la suma de dinero total ($ 35.056.713 con IVA incluido) abonada por concepto de precio por Madobul SA a SACEEM por la construcción del tanque de amortiguación aceptada como contrapartida económica parcial al pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento.- 2.3- Que no obstante esto, las posiciones de ambas contendoras son divergentes en cuanto Madobul SA en oportunidad de contestar la demanda controvirtió lo afirmado por la IMM en el sentido de que no corresponde la imputación al precio por mayor aprovechamiento los ítems pretendidos por la accionada relacionados en el numeral anterior in fine y de que adeuda el monto reclamado con actualización a noviembre de 2012 por dicho concepto.- Por su parte, Madobul SA afirmó que procede descontar del precio por mayor aprovechamiento la obra pública realizada y por el importe de los costos por ella abonados así como el valor del terreno correspondiente a la faja de 17 metros de ancha que correspondió a la continuación de la calle Enrique Arrascaeta que se realizó en padrón actual nro. 422.549; resultado de lo cual, prácticamente operaría extinción del crédito por compensación.- 2.4- Que por tanto, en lo fundamental , planteada la litis en estos términos corresponde determinar si procede o no imputar al precio compensatorio por mayor aprovechamiento en cuestión el valor del bien inmueble faja de 17 metros de ancho, padrón nro. 422.549 de Montevideo que fuera propiedad de Madobul SA y la instalación de semáforos realizada en la zona por la parte demandada así como el monto total abonado por Madobul SA a SACEEM por la realización de la obra de tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona.- En su caso, si operó o no el pago de la obligación de pagar el saldo del precio por mayor aprovechamiento correspondiente a la Etapa I del Edificio Diamantis Plaza.- III- Plan de Ordenamiento Territorial de Montevideo (POT): Edificios de Viviendas en Altura y Precio Compensatorio por Mayor Aprovechamiento .- 3.1- Que como ha señalado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia nro. 547 del 2/VIII/2006, “… El criterio básico determinante de la materia municipal es de orden constitucional y se encuentra esencialmente instalado en su artículo 262, el cual dispone que el gobierno y la administración de los departamentos se halla en mano de los Gobiernos Departamentales con excepción de los servicios de seguridad pública; cometiéndose a la ley la determinación de los cometidos departamentales y municipales, sin perjuicio de las atribuciones expresadas en los artículos 273 y 275.- …” (en ADAdministrativo, Tomo XIV, caso 305).- Por esto, se ha conceptualizado la materia departamental como “toda actividad pública en que exista un interés del Departamento que predomine sobre el interés del Estado y no haya sido asignada por la Constitución a otro órgano del Estado” (Martins, Daniel en “El Gobierno y la Administración de los Departamentos”, Tomo II, 2ª edición, 2006, págs. 71-94).- A su vez, específicamente en materia urbanística y de edificación, la Ley Orgánica Municipal nro. 9.515 “… reconoce la competencia departamental en materia urbanística en el artículo 35 numerales 16 (dictar resoluciones tendientes a evitar inundaciones, incendios o derrumbes y aliviar sus consecuencias), 17 (determinar zonas inaptas para la construcción de viviendas), 19 (conservar, cuidar y reglamentar lo relativo a las servidumbres), 20 (administrar propiedades, obras departamentales y saneamiento), 24 (ejercer la policía higiénica y sanitaria de las poblaciones), 25 (organizar y cuidar lo relativo a vialidad; reglamentar el tránsito) y 26 (dictar reglas sobre toda clase de edificación …” (Silva Forné, Diego en “Gobiernos Departamentales y Policía de la Edificación” en LJU, Tomo CXXI, págs. D79-D88).- En este marco normativo, es indiscutible la competencia departamental en materia de ordenamiento territorial, con verdadero ejercicio de una policía o vigilancia de la edificación, con potestad de establecer las pautas en la materia a regir en el departamento.- Y, de su ejercicio para el caso del departamento de Montevideo, resultó el denominado ‘Plan de Ordenamiento Territorial’ (POT), en Digesto Departamental, Volumen IV, concebido como un estatuto jurídico-territorial de los bienes inmuebles del departamento de Montevideo cuyo objeto es determinar el alcance y contenido de las facultades urbanístico-territoriales de los propietarios de los bienes inmuebles y la forma en que éstas se ejercen (artículos D4, D13) (Martins, Daniel en “Plan de Ordenamiento Territorial de Montevideo” en LJU, Tomo CXIX, págs. D51-D63).- 3.2- Que específicamente en lo que interesa al sub-exánime, los artículos D38 a D40, Volumen IV del Digesto Departamental prevén diversos regímenes de gestión del suelo , consistentes en las diversas modalidades operativas que el POT establece para regular las intervenciones de las entidades públicas o de los particulares en el territorio departamental.- Se prevé un régimen general (artículo D38), un régimen patrimonial para el caso de gestión del suelo a la que se aplican políticas de preservación o protección específica (artículo D49) y un régimen específico ( artículo D40 ).- En el ocurrente, ambas partes fueron concordantes en identificar como el régimen de gestión del suelo aplicable al proyecto Edificio Diamantis Plaza, el régimen específico previsto en el citado artículo D40, aplicación que – por otra parte – le es obligatoria en virtud de su inciso 3º, en tanto la gestión del suelo que implica supone incremento de su aprovechamiento – una ‘ modificación cualificada’ del suelo - conforme lo dispuesto por el artículo D8 , literal B) , ésta es: “modificación que afecta algún elemento sustancial, suponga incremento de aprovechamiento, cambio de la zonificación primaria o modificación directa del régimen del suelo” en cuyo caso exige la aprobación de esta gestión del suelo por la Junta Departamental a iniciativa del Intendente y previo informe de la Comisión Permanente del Plan .- Asimismo, este artículo D40 en su inciso 5º, Volumen IV del Digesto Departamental prevé la obligación de los propietarios de los bienes inmuebles sujetos a dicho régimen específico de gestión del suelo de pagar a la IMM un precio compensatorio por el mayor aprovechamiento (incremento del valor económico de los bienes inmuebles involucrados en esta gestión del suelo, ‘modificación cualificada del suelo’, artículo 2 de la Resolución nro. 1066/07) fijado en un porcentaje del mayor aprovechamiento de acuerdo a porcentajes que varían según los criterios objetivos y, cuya forma y momento de cálculo así como la forma de su pago cometió a la IMM en oportunidad de la reglamentación de este artículo D40.- El Intendente por Resolución nro . 1066 / 07 del 26 / III / 2007 aprobó la reglamentación del artículo D40 del POT.- En la misma, identificó las causas de las cuales puede derivan un mayor aprovechamiento del bien inmueble: a) por variación de los usos autorizados (artículo 4); b) por la edificabilidad (artículos 5 y 6); c) por cambio de la normativa de fraccionamientos (artículos 7 y 8); y d) por la combinación de estos parámetros y la oportunidad en que este precio debe determinarse (artículo 11).- Respecto a la forma de pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento , el artículo 12 establece como regla general que el mismo debe realizarse en moneda nacional y en efectivo en cuenta extrapresupuestal correspondiente al Fondo Especial de Gestión Urbana y Rural y en oportunidades que varían según cual fuere la causa del mayor aprovechamiento del bien inmueble.- Sólo con carácter excepcional y a iniciativa de la Intendencia Municipal, el penúltimo inciso de este artículo, establece la posibilidad del pago total o parcial del saldo del 90% del precio por mayor aprovechamiento mediante: (a) bienes inmuebles o (b) obras o construcciones públicas; de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del Decreto nro. 30.094/2002.- Éste sujeta la admisión del pago con dación de bienes a los siguientes requisitos : (1) que los bienes ofrecidos en pago sean de necesidad o especial interés de la Administración; (2) su valor sea avaluado debidamente por las oficinas competentes como equivalente a la deuda por el precio; y (3) que dicha adquisición no contravenga el TOCAF.- A su vez, el citado penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07 prevé las formalidades a fin de efectivizar esta paga excepcional, que son: (a) tratándose de paga por entrega de bien inmueble, se podrá prometer en venta a la IMM; y (b) tratándose del pago en obras o construcciones públicas de valor equivalente se exige necesariamente la previa autorización de la Junta Departamental.- 3.3- Que de la sub-causa resulta y no fue controvertido por las partes que por Resolución nro. 32.576 del 17/VII/2008 la Junta Departamental de Montevideo facultó a la Intendencia Municipal de Montevideo a autorizar desde el punto de vista urbanístico la construcción de edificios de viviendas de altura en los predios empadronados con los nros. 108.030, 69.004 y 69.009 ubicados en Avda. Rivera y la calle Francisco Solano López de acuerdo a lo dispuesto por los artículos D8 y D40 del Decreto nro. 28.242 ‘Plan Montevideo’ (citados en el Considerando anterior: régimen específico de gestión del suelo, modificación cualificada) y según gráficos en expediente nro. 6400-1230-07.- Asimismo, impuso a los solicitantes la obtención del permiso ante el Servicio de Contralor de la Edificación y el pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento en las modalidades previstas por Resolución nro. 1066/07.- Por Resolución nro. 146/08/6000 del 8/VIII/2008 el Director General del Departamento de Planificación (Quim. Julio Battistoni) en ejercicio de facultades delegadas, autorizó desde el punto de vista urbanístico y conforme artículos D8 y D40 del Decreto 28.242 ‘Plan Montevideo’ la construcción de edificios de viviendas en alturas en los padrones nros. 108.030, 69.004 y 69.009 (agregada a fs. 143).- De la prueba instrumental conducente aportada por la parte actora constituida por copia fotostática de expedientes administrativos tramitados ante la IMM, la que no fue impugnada por la parte demandada conforme los mecanismos reglados por los artículos 170 a 172 del Código General del Proceso; emerge que: (a) la IMM-Servicio de Catastro y Avalúo con fecha 2/IX/2008 estimó el valor total del precio por mayor aprovechamiento por bien inmueble padrón nro. 108.030 en la suma de $ 781.424.398 (fs. 144 y 145), el que elevado a la Comisión Permanente del Plan Montevideo fue aceptado (fs. 145) y con fecha 9/IX/2008 a fs. 149 el Sr. Álvaro Garabedian aceptó el pago del precio por mayor aprovechamiento; (b) a fs. 444 luce ‘Certificado de Pago Inicial del Precio Compensatorio’ correspondiente al padrón nro. 108.030 derivado de modificación cualificada por Madobul SA por la suma de $ 5.792.162 (pesos cinco millones setecientos noventa y dos mil ciento sesenta y dos); y (c) presentadas sucesivas peticiones por Madobul SA a fin de ser considerado por la IMM obras y bien como forma de pago del precio compensatorio (fs. 156 a fs. 212, fs. 213 a fs. 215, fs. 217 a fs. 218, fs. 324 a fs. 381) y previos los informes técnicos de IMM-División Planificación y División Gestión Territorial, por Decreto nro. 33.989 del 24/XI/2011 de la Junta Departamental de Montevideo, promulgado por Resolución nro. 5516/11 del 5/XII/2011 del Intendente Municipal, fue facultada la Intendencia a aceptar como contrapartida económica parcial al pago del saldo del precio compensatorio por mayor aprovechamiento por la construcción de viviendas en alturas autorizadas por Decreto nro. 32.576 en los bienes inmuebles padrones nros. 422.548, 422.549, 422.550 y 422.444: (1) por la obra del tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona; y (2) por los adicionales de la construcción de la calle por refuerzo del hormigón sobre el tanque de amortiguación.- Cometió al Ejecutivo Departamental su cálculo (fs. 437).- Por Resolución nro. 5/12/6000 del 13/I/2012 el Director General del Departamento de Planificación en ejercicio de facultades delegadas, aceptó las contrapartidas económicas parciales al pago del saldo del precio por mayor aprovechamiento de los padrones en cuestión autorizadas por la Junta Departamental en Decreto nro. 33.989 (fs. 439 y 440).- Presentada por Madobul SA petición de revisión de precio por mayor aprovechamiento fijado y descuento de su importe del costo de instalación de semáforos en la zona, del valor de terreno de la faja de 17 metros correspondiente a la calle continuación Arrascaeta y avaluación de la obra pública tanque de amortiguación; por Resolución ro. 3029/13 del 15/VII/2013 (de fs. 552 a fs. 559) fue desestimado lo peticionado e interpuesto por Madobul SA recurso de revocación contra aquélla, por Resolución nro. 4443/13 del 30/IX/2013 la Intendencia lo desestimó (fs. 569 y 570).- A su vez, interpuesta por Madobul SA acción de nulidad de la Resolución nro. 3019/13 ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, éste por sentencia definitiva nro. 524 del 21/VII/2015 (fs. 668 a fs. 672), declaró que la resolución impugnada no es procesable ante su jurisdicción.- Planteadas así las cosas, corresponde determinar si procede el pago de la suma de dinero reclamada por la IMM por concepto del saldo de precio compensatorio por mayor aprovechamiento de la Etapa I del Edificio Diamantis Plaza o procede la forma de pago por la instalación de semáforos y valor de terreno del padrón nro. 422.549 correspondiente al trazado de la calle continuación Arrascaeta y el monto a descontar pretendido por la accionada por costo de la obra pública tanque de amortiguación que ejecutó.- IV- Formas de Pago del Precio Compensatorio por Mayor Aprovechamiento .- Invocación de su Pago por Entrega de Bienes: Artículo 12 Resolución nro. 1066/07 .- 4.1- Que como se adelantó en los Considerandos anteriores, la parte demandada controvirtió la pretensión de condena deducida por la IMM al pago de $ 38.650.655 (pesos treinta y ocho millones seiscientos cincuenta mil seiscientos cincuenta y cinco) y esgrimió que a los efectos del pago del saldo de precio compensatorio por mayor aprovechamiento de marras debe estarse a las formas de pago previstas en el penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07, reglamentaria del artículo D40, Volumen IV, Digesto Departamental.- 4.2- Instalación de Semáforos en la Zona y Evaluación del Impacto Ambiental .- 4.2.1- Que entre estas formas de pago del precio por mayor aprovechamiento que prevé el citado artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07, Madobul SA propicia la imputación al mismo del valor equivalente de la obra pública ($ 867.777,62) no controvertida como ejecutada por la misma consistente en la instalación de semáforos en la zona; siendo que la necesidad de su instalación es muy anterior a la puesta en práctica del proyecto Edificio Diamantis Plaza.- La IMM en el literal C) de su escrito de demanda a fs. 583 y en el numeral 9) de su escrito de evacuación del traslado de la reconvención a fs. 661 vto. y 662, negó la procedencia de lo así solicitado por Madobul SA, en el entendido de que: (a) la instalación de los semáforos constituyó una de las medidas de mitigación del impacto que la construcción del proyecto produjo en la zona (Resolución nro. 623/09 del 20/II/2009); (b) el costo es de exclusivo cargo de Madobul SA; y (c) por lo anterior, en el convenio celebrado entre las partes el 3/IX/2010 luce en su Cláusula Antecedentes las razones que condujeron a la instalación de los semáforos y en su Cláusula Décimo Tercero que las obras y mejoras realizadas por Madobul SA resultaran en beneficio de la IMM, pasando a integrar su patrimonio.- 4.2.2- Que los artículos D367 a D370, Volumen IV, Título X, Capítulo XX, Sección V Estudio de Impacto Ambiental del Digesto Departamental exigen la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental cuando las propuestas impliquen efectos significativos en el medio tanto respecto al contexto como a la intensidad o gravedad del impacto o en supuestos en que las normas exijan dicho estudio.- Según el artículo D368 el objeto de estos Estudios de Impacto Territorial es referir a los efectos potencialmente resultantes de una propuesta, de un proyecto con relación a los componentes físico-químicos, bióticos, socioeconómicos, urbanísticos y debe encuadrarse dentro del POT y a través del mismos se procurará reducir los efectos negativos en el medio, realizar adecuada planificación de las acciones.- Conforme el artículo D369 el Estudio de Impacto Territorial debe integrarse con: (1) estudio de impacto ambiental; (2) estudio de impacto de tránsito (se tendrá en cuenta la incidencia del proyecto en la dinámica urbana, interferencias en el flujo vehicular y accesibilidad y conectividad de la actividad); (3) estudio de impacto urbano (grado de saturación de la zona, efectos relevantes en el entorno); y (4) estudio de impacto social (compatibilidad con otros servicios, incidencia sobre el abastecimiento de la población).- Dicho estudio debe ser evaluado por Comisión Técnica designada por la IMM.- Precisamente, en aplicación de esta normativa fue probado en obrados la realización por la IMM de estudio de impacto territorial, más precisamente éste se integró con el estudio de impacto de tránsito por complejo habitacional Diamantis Plaza sito en Avda. Rivera y calle Francisco Solano López.- En este sentido, a fs. 14 luce informe de fecha 17/XII/2008 del Director de la Comisión de Impacto Territorial – Director Unidad POT Arq. Gastón Arias en expediente nro. 4711-1799-08.- Según éste la instalación del complejo en la zona, como emprendimiento a gran escala, con propuesta tipológica con acumulación de prestación de servicios determinará: incremento de flujos vehiculares y de peatones, conflictos relevantes en el tránsito determina un gran impacto en la zona que exige la incorporación de elementos reguladores, entre los cuales, sugirió la instalación de semáforos en el cruce de las calles Francisco Solano López y Asamblea y en el cruce de Avda. Rivera y calle Enrique Arrascaeta con indicación de inicio de su presupuestación en plazo de tres meses.- Por Resolución nro. 623/09 del 20/II/2009 del Intendente Municipal de Montevideo aprobó este Estudio Preliminar del Impacto Territorial causado por el emprendimiento inmobiliario Diamantis Plaza y condicionar la autorización a la ejecución de las medidas sugeridas en informe para la mitigación del impacto en el tránsito de la zona a causar por dicho emprendimiento (fs. 15 y 16).- A su vez, de fs. 18 a fs. 22 luce estudio técnico a propósito de la instalación de los semáforos dispuesta cometido a la IMM-Servicio Ingeniería de Tránsito.- Finalmente, por Resolución nro. 3906/10 del 27/VIII/2010 del Intendente fue aprobado el proyecto de convenio (fs. 86 a fs. 92), finalmente celebrado entre la IMM y Madobul SA, representada por el Cr. Oscar Bautista Bernachín Esponda según copia de certificado notarial de fs. 95 y 96, el día 3/IX/2010 cuyo original luce agregado de fs. 654 a fs. 657 y su copia fotostática de fs. 97 a fs. 100; habiendo sido reconocida la autoría de una de las firmas por el Sr. Oscar Bernachín en oportunidad de declarar en obrados como testigo de fs. 712 a fs. 714.- Conforme dicho convenio, por la Cláusula V) Madobul SA habiendo manifestado su conformidad en hacerse cargo de la instalación de semáforos en los dos cruces indicados en el informe técnico a fin de mitigar el impacto en el tránsito que el proyecto Diamantis Plaza importa para la zona a través de dicho convenio (Cláusula Segundo) se tuvo por objeto instrumentar la forma de gestionar tales obras.- Entre dichas pautas, Madobul SA asumió la obligación de ejecutar a su costo la instalación de los semáforos de acuerdo a los proyectos de la IMM, mejoras que según fue acordado por Cláusula Décimo Tercero quedan en beneficio de la IMM sin derecho por parte de Madobul SA a reclamar indemnización o compensación de especie alguna a aquélla.- Concordante con esta instalación de semáforos como uno de los mecanismos tendientes a mitigar el impacto del tránsiot en la zona por la construcción de este complejo de viviendas de altura y esto, a su vez, enmarcado en el Estudio de Impacto Territorial exigido por los artículos D367 a D370 del Digesto Departamental, es la declaración del testigo ofrecido por la propia Madobul SA, Cr. Daniel Mendiburu Battistessa, quien a fs. 708 vto. in capo dijo ser accionista y contador de Madobul SA, y aseguró que precisamente fue previsto que con la construcción de este complejo en la zona pasarían a domiciliarse cuatrocientas familias y si éstas a su vez, tuvieran vehículo, el impacto en la zona sería caótico de ahí incluso la exigencia de viabilidad en instalar semáforos.- En definitiva, de la valoración conjunta de esta prueba instrumental no impugnada y respaldada por la prueba testimonial aludida según las reglas de la sana crítica conforme al mecanismo de apreciación de la prueba previsto por los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso; emerge probado que asiste razón a la agonista IMM en el sentido de que la instalación de semáforos en los cruces de las calle Francisco Solano López y Asamblea y Avda. Rivera y la calle E. Arrascaeta admitidos como efectivamente realizadas por Madobul SA, se realizó en el marco del Estudio de Impacto Territorial de esta gestión del suelo calificada como modificación cualificada que es el complejo de viviendas en altura Edificio Diamantis Plaza, ya que sin hesitación de estar al cálculo de personas a habitar el inmueble realizado por el propio accionista Cr. Daniel Mendiburu el impacto en el tránsito vehicular y de peatones en la zona hubo de ser importante lo que impuso varios mecanismos tendientes a mitigar dicho impacto, entre los cuales se ubicó la instalación de semáforos.- La eventual existencia de accidentes en la zona con anterioridad a la existencia del complejo carece de respaldo probatorio alguno en cuanto elemento que haya sido tenido en cuenta por las propias partes o litigantes o incidido al tiempo de decidir la instalación de los semáforos en cuestión; de ahí que el argumento defensivo de Madobul SA resulte huérfano de respaldo.- 4.2.3- Que ahora bien, determinado esto, debe repararse en la previsión del artículo D40, Volumen IV POT, Digesto Departamental en cuyo inciso 5º establece que el precio compensatorio por mayor aprovechamiento que el mismo prevé para gestión del suelo bajo el régimen específico en el cual también están obligatoriamente incluidos los supuestos de ‘modificación cualificada’ del artículo D8 - como acontece con Edificio Diamantis Plaza – “ se deberá pagar INDEPENDIENTEMENTE DE LOS COSTOS DE MITIGACION DE LOS IMPACTOS A CARGO DE LOS PROPIETARIOS EN CUALQUIERA DE LOS CASOS”.- Pues entonces, Madobul SA debe pagar no solamente el precio por mayor aprovechamiento sino, además , las obras dirigidas a mitigar el impacto territorial (en el caso, impacto en el tránsito) que el Edificio Diamantis Plaza produjo en la zona.- Por esto, la propia Madobul SA el día 3/IX/2010 celebró el convenio de marras, por el cual asumió la obligación de la instalación de estos semáforos a su costo.- La imperiosa aplicación de la citada normativa departamental, obsta recurrir a la forma de pago prevista en el penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07 como lo pretende la accionada/reconviniente; sin perjuicio de ser susceptible de encartar su conducta (firma de convenio Cláusula Décimo Tercera y defensa ensayada en el sub-lite) en el ámbito de la Teoría de los Actos Propios.- 4.3- Cesión de Área Padrón nro. 422.549 con Destino Continuación calle Arrascaeta: Paga por Entrega de Bienes o Cesión a Título Gratuito.- Ejecución de obras de pavimentación .- 4.3.1- Que la otra forma de pago del saldo del 90% del precio compensatorio por mayor aprovechamiento que con carácter excepcional y a iniciativa de la Intendencia Municipal prevé el penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07 es mediante bienes inmuebles (dación en pago por entrega de bienes) en cuanto también se verifiquen los requisitos previstos en el artículo 31 del Decreto nro. 30.094 (relacionados en el Considerando III ut-supra).- Además invocó que el contrato de cesión de área del 20/I/2009 a título gratuito está viciado y la finalidad de su celebración fue la agilización de los trámites.- En base a ello, Madobul SA solicitó la imputación del valor del terreno correspondiente a faja de 17 metros de ancho, padrón nro. 422.549 – uno de los resultantes del admitido fraccionamiento del padrón primigenio nro. 108.030 propiedad de Madobul SA – que a posteriori correspondió a la calle continuación de Arrascaeta y debajo de la cual se ubica el tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona.- La IMM en el literal A) de su escrito de demanda de fs. 580 vto. a fs. 582 vto. y en los numerales 4) a 8) de su escrito de contestación de la reconvención interpuesta de fs. 659 vto. a fs. 661, se opuso lo así pretendido por Madobul SA en tanto: (1) la viabilidad del proyecto Diamantis Plaza exigió el desvío del trazado del colector y de la servidumbre que gravaba al padrón nro. 422.548, el fraccionamiento del padrón nro. 108.030 y la apertura de una calle pública modificando la alineación de la calle Arrascaeta; (2) que el día 20/I/2009 la IMM y Madobul SA celebraron contrato de cesión de área correspondiente al padrón nro. 422.549 (antes fracción B del padrón nro. 108.030) en virtud del cual esta última cedió a la IMM a título gratuito dicho bien inmueble en cumplimiento del artículo D100 del Digesto Departamental; (3) que no existió negociación por la que se hubiese obligado a descontar del precio por mayor aprovechamiento el valor del terreno en cuestión y de haberse celebrado aquélla cesión a título oneroso se trataría de un negocio jurídico nulo absolutamente por contravenir el orden público; y (4) que la forma de pago propuesta por la parte demandada es discrecional de la Administración Municipal y excepcional.- 4.3.2- Que según el criterio general adoptado por nuestro derecho positivo en el artículo 139 del Código General del Proceso, corresponde probar a quien pretende algo (al actor) los hechos constitutivos de su pretensión y a quien los contradice (al demandado) los hechos modificativos, extintivos e impeditivos.- Las partes a fin de satisfacer la carga de la prueba que les gravó ofrecieron los medios de prueba que se relacionan a continuación.- La prueba documental conducente estuvo constituida por: (a) copia de actuación correspondiente a expediente nro. 6410-1741-08 referido al proyecto de modificación de alineaciones de la acera noreste de calle Francisco Solano López entre Asamblea y Avda. Rivera y al nuevo trazado de calle continuación de calle Arrascaeta entre las calles Asamblea y Avda. Rivera y Resolución nro. 3144 del 2/VII/2008 del Intendente por la cual aprobó dicho proyecto (fs. 3 a fs. 7); (b) nota de Gómez Platero Arquitectos del 31/I/2011 por la cual comunicó a la parte actora de dar inicio a las obras del colector y tanque de expansión sobre calle Arrascaeta en padrón nro. 422.548 para lo cual realizó proceso de licitación con resultado de selección a SACCEEM (fs. 213 a fs. 215, fs. 224 a fs. 228, fs. 319); (c) ’Memoria Estructura Colector Diamantis Plaza’ – Magnone Pollio (fs. 322 a fs. 330) y Gómez Platero Arquitectos (fs. 331 a fs. 348) más planos, que incluye pavimentación de hormigón, obras viales, bocas de tormenta; (d) IMM-Departamento de Movilidad- División Vialidad: Especificaciones constructivas para la ejecución de un pavimento de hormigón en calle Arrascaeta (Complejo Diamantis Plaza) (fs. 350 a fs. 360: Proyecto 225); (e) Resolución nro. 2413 del 11/VI/2012 del Intendente por la cual aprobó proyecto 225 sobre la construcción de pavimento de hormigón en calle Arrascaeta (Complejo Diamantis Plaza) según plano y autorizó su construcción a entero costo de Madobul SA (fs. 367 y 368); (f) informes de técnicos de la IMM (fs. 388 y 389, fa. 390 a fs. 456); (g) contrato de ‘Cesión de Área’ celebrado el día 20/I/2009 entre Madobul SA, representada por el Cr. Oscar Bernachín) como cedente y la IMM como cesionaria agregado de fs. 426 a fs. 428, otorgado en escritura pública autorizada por la Esc. Carolina Rodríguez Janelis, inscripta en el Registro el día 22/I/2009 con el nro. 1612 (fs. 429).- De la misma consta que: (1) la escrituración a favor de la IMM con destino uso público, la fracción B del plano del Ing. Agr. Mario Boix de acuerdo con lo dispuesto por el artículo D100 del Decreto nro. 28.242 (Cláusula I Antecedentes) ; (2) por información proporcionada a la escribana autorizante por la Dirección Nacional de Catastro el padrón nro. 108.030 fue eliminado del empadronamiento surgiendo del mismo los padrones nros. 422.548 (antes fracción A), 422.549 (antes fracción B) y 422.550 (antes fracción C) ( Cláusula I Antecedentes) ; (2) el objeto de la cesión la propiedad del bien inmueble padrón nro. 422.549 (antes fracción B del padrón nro. 108.030) (Cláusula Segundo); y (3) esta enajenación fue realizada a título gratuito, sin corresponder indemnización de especie alguna; (h) informe de Director del Departamento de Planificación de la IMM del 15/II/2011 según el cual esta cesión de área fue realizada para la construcción de la calle E. Arrascaeta (fs. 432); e (i) copia de Resolución nro. 33.989 del 24/XI/2011 de la Junta Departamental de Montevideo por la que individualizó como exclusivas contraprestaciones económicas parcial al pago por mayor aprovechamiento: tanque de amortiguación y adicionales de la construcción por refuerzo del hormigón sobre el tanque de amortiguación (fs. 437).- La prueba testimonial estuvo constituida por la declaración de: (a) por un lado, los testigos ofrecidos por la parte demandada Sres. Jorge Getzian, Daniel Mendiburu, Ana Carballo y Oscar Bernachín.- Todos los testigos revisten la calidad de testigos sospechosos al amparo del artículo 157 del Código General del Proceso en razón de su dependencia calificada por parte de los Sres. Getzian, Mendiburu y Bernachín en tanto ocupan cargos de jerarquía y además detentan la calidad de accionistas y como tales, con notorio interés en el resultado de este juicio.- Respecto de la testigo Sra. Carballo ex trabajadora dependiente de la accionada, con mermada eficacia probatoria de su declaración en razón de que dijo ser la fuente de información de lo por ella declarado lo que dijo haber oído en su puesto de trabajo.- De todas maneras, los deponentes fueron concordantes en señalar que Madobul SA jamás tuvo la intención de donar el bien inmueble a la IMM; y (b) los testigos ofrecidos por la parte actora: Sr. Juan José Abad Fernández quien dijo ser Director del Servicio de Estudios de Proyectos Viales y el Ec. Roberto de Lucía, quien dijo ser funcionario de la IMM desde el año 1982 y desempeñarse en la Unidad de Gestión del POT y ejecutar la tarea de cobro del precio por mayor aprovechamiento.- Igual que los anteriores, en tanto vinculados funcionalmente con la IMM, revisten la calidad de testigos sospechosos.- Reparando en estos medios de prueba diligenciados a posta del ítem en consideración y valoradas según las pautas referidas en el Considerando 4.2.2 ut-supra, emergió probado especialmente de la escritura pública de contrato de cesión de área (Cláusula Primero) no impugnada en estos ítems: (a) que el padrón primigenio nro. 108.030 fue eliminado del empadronamiento y fraccionado en tres padrones, los que se identifican con los nros. 422.548 (anterior fracción A), 422.549 (anterior fracción B) y 422.550 (anterior fracción C) según plano del Ing. Agr. Mario Boix de mayo de 2008 e inscripto en la Dirección General de Catastro el 14/VIII/2008 con el nro. 41.380, lo que a su vez concuerda con la descripción del bien inmueble objeto de este contrato de cesión realizada en su Cláusula Segundo; y (b) que el padrón nro. 422.549 objeto de este contrato de cesión de área a la IMM se efectúa con destino asignado de uso público.- Este indicado destino de uso público, concuerda con el así señalado en el plano del Arq. M. Gómez Platero (30/IV/2008) agregado a fs. 423 en el que claramente se visualiza al padrón nro. 422.549 con expresa indicación de “calle pública” de 1.582 m2 que conecta Avda. Rivera con calle Asamblea, con plano agregado a fs. 424 en que este padrón se señala como “Nuevo Trazado de Enrique Arrascaeta” así como con ‘proyecto 225” aprobado de fs. 350 a fs. 376 y con Resolución nro. 3144/08 del 2/VII/2008 (fs. 6 y 7) según la cual se aprobó el “proyecto de modificación de las alineaciones de la acera noreste de la Avda. Mariscal Francisco Solano López y el nuevo trazado de la continuación de la calle Enrique Arrascaeta en el tramo comprendido entre las calles Asamblea y Avda. Rivera así como el plano 20.641”.- Igualmente, en los referidos planos agregados consta el fraccionamiento del anterior padrón nro. 108.030 en los tres padrones individualizados en la escritura de contrato de cesión de área del 20/I/2009: padrón nro. 422.548, padrón nro. 422.549 y padrón nro. 422.550.- Probados pues estos hechos, los que tampoco habían sido controvertidos por la parte demandada, corresponde determinar la normativa aplicable.- A propósito de los fraccionamientos, trazados de vías y espacios públicos, el Volumen IV-Plan de Ordenamiento Territorial. Urbanismo, Título III, Capítulo IX del Digesto Departamental en el artículo D100 establece: “ Cesiones obligatorias.- Las áreas destinadas a vías y espacios públicos deberán cederse gratuitamente a la Intendencia de Montevideo.- El acto de cesión se documentará por escritura pública ante la Intendencia de Montevideo”.- En concordancia con esto, probado que el padrón nro. 422.549 que fuera propiedad de Madobul SA fue proyectado y efectivamente destinado a vía pública – continuación de calle Enrique Arrascaeta – y espacio público (peatonal-plaza pública) en aplicación del transcripto artículo D100 del Digesto Departamental, se impone al propietario la cesión a título gratuito del área destinada a tales fines.- Por esto, es que Madobul SA y la IMM celebraron el contrato de cesión de área padrón nro. 422.549 el día 20/I/2009 a título gratuito, con incluso expresa referencia en su Cláusula Tercero a que por dicha cesión tampoco “corresponde indemnización alguna”.- Por tanto, imponiéndose por el decreto departamental para el caso de áreas propiedad de terceros a ser destinadas a vías públicas o espacios públicos la transferencia de su derecho de propiedad a la IMM a título gratuito es técnicamente inviable imputar el valor de dicho bien inmueble al precio compensatorio por mayor aprovechamiento que esté obligado a pagar su propietario (en este caso, Madobul SA) a la IMM, ya que de ejercer la parte actora esta facultad excepcional prevista por el penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07, la que importa un descuento equivalente al valor del terreno destinado a calle pública o espacio público, implicaría en definitiva el pago por ésta de un precio por el bien inmueble padrón nro. 422.459 (la titularidad de un crédito por parte de Madobul SA contra la IMM que habilitaría la compensación pretendida por la accionada) inexistente en razón de que siendo aplicable el citado artículo D100 la cesión por Madobul SA a la IMM del derecho de propiedad del bien inmueble padrón nro. 422.459 con destino vía pública o espacio público es obligatoriamente gratuita (donación simple).- De ahí que el proyecto de decreto que luce a fs. 457, tal como se informó a fs. 416, no haya sido remitido a la Junta Departamental para su consideración y la argumentación, en definitiva, de la falta de causa del negocio “Cesión de Área” reiteradamente invocada por la parte demandada carezca de respaldo (fs. 647 y 648).- Por el contrario, la normativa citada aplicable constituye “causa o título de adquisición” que justifica la adquisición a título gratuito de marras.- Asimismo, parte demandada esgrimió la violación por parte de la IMM del principio de la buena fe, aludió a la existencia de algunos informes técnicos por parte de funcionarios de la misma en la procedencia del pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento con el valor del padrón nro. 422.459 y que la celebración del contrato de cesión de área a título gratuito inscripto de fs. 426 a fs. 430 “ fue simplemente para la más rápida ejecución del negocio” (escrito de contestación de la demanda y reconvención a fs. 644), argumento al que incluso ya había aludido en el literal B) b) de escrito de evacuación de vista presentado ante la IMM el día 13/III/2013 (fs. 523) y que siempre en oportunidad de las negociaciones celebradas con la IMM al respecto se procuró el cobro y pago de un precio por este predio.- Obvio es que la existencia de informes de funcionarios municipales que en forma condicional señalada que sería posible el pago del saldo de precio por mayor aprovechamiento con el valor del terreno del padrón nro. 422.549 carecen de valor vinculante para la Administración máxime cuando dichos informes son contrarios con otros informes como son los que lucen a fs. 517, 564 a fs. 567, entre otros.- Por otra parte, más allá de la contradicción que supuso por un lado invocar la existencia de voluntad viciada de Madobul SA en oportunidad de celebrar el contrato de cesión de área a título gratuito para luego explicitar, que en realidad firmó dicho contrato a fin de procurar “la más rápida ejecución del negocio”; lo cierto es que su punto de vista de considerar ilegítima la conducta de la Administración Municipal por inobservar supuestas negociaciones previas o acuerdos tendientes al pago de un precio por el padrón nro. 422.549, no es acertada.- Siguiendo la orientación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia nro. 205 del 15/V/2014, la conducta de la Administración que no ejerció respecto del valor del terreno del padrón nro. 422.549 la facultad excepcional conferida por el artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07) no puede ser considerada ilegítima por inobservar un supuesto acuerdo verbal entre Madobul SA y autoridades de la IMM, cuando el mismo aparece contrariando la normativa departamental vigente aplicable.- Se entiende que no es posible alegar válidamente la violación del principio de la buena fe cuando se comprueba que la IMM conforme la normativa aplicable y de conformidad con el principio de legalidad .- A su vez, si bien es entendible el interés de la parte demandada de procurar una rápida ejecución de la tramitación, el mismo “… no se edifica como una suerte de causal exculpatoria de la violación de la normativa aplicable …” (cfe. TCA, Sentencia nro. 205/2014), máxime cuando tampoco invocó demoras y menos aún que en su caso, éstas fueren atribuibles a la promotora Administración Municipal.- En fin, no corresponde la forma de pago del saldo de precio compensatorio por mayor aprovechamiento adeudado por Madobul SA mediante el valor equivalente del bien inmueble padrón nro. 422.549 al amparo del penúltimo inciso del artículo 12 de la Resolución nro. 1066/07 reglamentaria del artículo D40 del Volumen IV POT Urbanismo del Digesto Municipal.- 4.3.3- Que como colofón, se indica que tampoco corresponde el pago del saldo adeudado por Madobul SA del precio por mayor aprovechamiento mediante la obra de pavimentación de la continuación de la calle Enrique Arrascaeta abierta al uso público en el padrón nro. 422.549.- Y esto, en cuanto el artículo D101, Volumen IV Plan de Ordenamiento Territorial. Urbanismo, Digesto Departamental establece que: “ Previo a su libramiento al uso público, las vías deberán pavimentarse por el propietario de acuerdo a las especificaciones establecidas por la Intendencia de Montevideo” (artículos D108 y D110 Digesto Departamental).- Por consiguiente, efectuado fraccionamiento del padrón nro. 108.030 por Madobul SA y abierta vía pública o espacio público en uno de los padrones resultantes de aquél (nro. 422.549), su pavimentación debió ser realizada antes de su apertura al uso público por parte de Madobul SA según las instrucciones para el trazado de vías y espacios públicos, ensanches, ochavas y condiciones de afectación del suelo determinadas por la oficina de la IMM competente, lo que – según no fue controvertido - así hizo la accionada/reconviniente.- Tratase pues de un costo que por el citado artículo debe ser absorbido por el propietario antes de su libramiento al uso público, no puede ser luego trasladado a la IMM de forma de así evadir la obligación que grava al propietario.- V- Avaluación de la Obra Pública calificada como Contrapartida Económica Parcial al Pago del Precio por Mayor Aprovechamiento.- En el caso, Tanque de Amortiguación .- 5.1- Que Madobul SA en el numeral 3.3.3 de su escrito de contestación de la demanda a fs. 648 controvirtió el costo de U$S 2.000.000 del tanque de amortiguación aceptado como contrapartida económica parcial del precio compensatorio por mayor aprovechamiento de marras.- Fundamentó esta controversia en: (a) que dicho precio es inferior al efectivamente pago por Madobul SA a SACEEM contratada por aquélla a efectos de ejecutar esta obra y a los aportes sociales; (b) que no tomó en cuenta el costo que supone el IVA abonado por esta obra; (c) que no tomó en cuenta el costo de los proyectos de estructura (aproximadamente U$S 13.000), hidráulico (aproximadamente U$S 6.300) y vial (aproximadamente U$S 900).- La IMM en el numeral 10) de su escrito de contestación de la reconvención deducida a fs. 662, controvirtió la reclamación en cuanto: (a) en aplicación del principio de relatividad de los contratos, el celebrado entre Madobul SA y SACEEM no la obliga; (b) que la IMM tiene potestad de analizar el costo de la obra pública a deducir del precio por mayor aprovechamiento, y en este sentido, efectuó informes (expediente nro. 6400-958-08) con discriminación de los costos de construcción, costos no asociados a la obra en sí; (c) que efectuado análisis pormenorizado de costos presentados por la reconviniente por la suma de $ 35.056.713 con IVA incluido se dedujeron los ítems relacionados a fs. 61 del expediente nro. 6400-958-08, por lo que el costo total de la obra estimado es de $ 26.928.936 incluidos IVA y aportes sociales.- 5.2- Que ciertamente por Resolución nro. 33.989 del 24/XI/2011 de la Junta Departamental de Montevideo se facultó a la Intendencia de Montevideo a aceptar la contrapartida económica parcial al pago del precio compensatorio por mayor aprovechamiento por la construcción de viviendas en altura en los predios empadronados con los nros. 422.548, 422.549, 422.550 y 422.444 en aplicación de los artículos D8 y D40 del Plan Montevideo de: (a) obra referida al tanque de amortiguación del sistema de saneamiento de la zona; y (b) adicionales de la construcción de la calle por refuerzo del hormigón sobre el tanque de amortiguación.- En ejercicio de esta facultad la Intendencia de Montevideo dictó Resolución nro. 5/12/6000 del 13/I/2012 (fs. 439 y 440).- El artículo 12 inciso final de la Resolución nro. 1066/07 establece que: “El valor económico y los aspectos técnicos de las obras o los inmuebles ofrecidos serán evaluados por los servicios municipales competentes”.- 5.3- Que a fin de satisfacer la carga de la prueba que gravó a cada una de las partes en aplicación del régimen general de distribución de la misma previsto en el artículo 139 del Código General del Proceso, los medios de prueba ofrecidos al respecto son los que se enumeran a continuación.- La prueba instrumental estuvo constituida por: (a) testimonio notarial de presupuesto por obra tanque de amortiguación y obras relacionadas de SACEEM del 3/XII/2010: precio de $ 25.024.361, monto imponible máximo de $ 3.687.873; sin IVA, agregado a fs. 631 y planilla de cotización a fs. 632 vto. y 633, de monto imponible a fs. 626, 629; (b) ’Evaluación del costo del tanque de amortiguación de Cristalerías’ del 11/VIII/2011 por Servicio de Estudios y Proyectos de Saneamiento Ing. Civil Pablo Guido agregado a fs. 447 en el que se observó la inclusión de gastos por concepto de vialidad en tanto no corresponden al tanque de amortiguación (sólo corresponde incluir reposición de pavimentos en calle Asamblea y Rivera) y estimó el total de la amortiguación incluidos IVA y leyes sociales en $ 28.308.971.- Informe de División Vialidad-Servicio de Estudios y Proyectos Viales de fecha 10/IV/2012 Ing. Juan José Abad agregado a fs. 448 y 449, en el que se discriminaron las tareas inherentes al tanque de amortiguación, de las que son compartidas con las obras viales y la ajenas a aquél, resultando por concepto del costo del tanque de amortiguación y obras complementarias una avaluación de $ 26.928.936 incluidos IVA y aportes sociales; (c) informe de Oficina de Gestión Territorial del 19/IV/2012 del Ec. Roberto de Lucía agregado a fs. 452 y 453 con estimación de la deuda en $ 35.988.164 según valores promedios, de fecha 13/VI/2012 a fs. 458 estimado el saldo de la deuda a saldar en efectivo en $ 36.424.287, de fecha 2/VII/2012 a fs. 470 y 471; y (d) escrito de evacuación de vista conferida presentado por Madobul SA ante IMM, fs. 459 a fs. 461, en que indicó no compartir los montos adoptados por la IMM a fin de avaluar el costo de la obra pública a descontar en cuanto: no tomó en cuenta el IVA abonado por trabajo de tanque de amortiguación así como el precio pago a SACEEM por esta obra.- La prueba testimonial conducente estuvo constituida por: (a) la declaración del Ing. Juan José Abad Fernández, quien dijo ser funcionario de la IMM desde el año 1981 y revestir el cargo de Director del Servicio de Estudios de Proyectos Viales.- A fs. 711 vto. manifestó que analizó el presupuesto presentado por Madobul SA por la obra del tanque de amortiguación y observó que el mismo incluyó además el costo de las obras viales de la calle Arrascaeta como pavimentación, vereda, bocas de tormenta, plazoleta de cargo de Madobul SA.- Afirmó que separó los costos correspondientes a la obra del tanque de amortiguación de los costos correspondientes a la obra de pavimentación de la calle Arrascaeta ya que solamente debían ser tenidos en cuenta los primeros a efectos del artículo 12 penúltimo inciso de la Resolución nro. 1066/07; y (b) la declaración del testigo Ec. Roberto Marcelo de Lucía Romero, quien a fs. 714 vto. y 715 dijo desempeñar tareas consistentes en recaudar el precio por mayor aprovechamiento.- Asiste razón a la parte actora/reconvenida en cuanto a que fin de estimar el valor equivalente de la obra pública aceptado como contraprestación económica parcial del precio por mayor aprovechamiento, la propia IMM detenta la potestad de analizar los costos propuestos por el sujeto obligado al pago de dicho precio, en este caso, Madobul SA..- Respalda este aserto lo previsto en el inciso último del artículo 12 de la Resolución ro. 1066/07 transcripto en el Considerando 5.1 precedente: la IMM a través de sus servicios municipales competente debe evaluar el costo económico y los aspectos técnicos de dichas obras a imputar al precio.- En consecuencia, no necesariamente el precio abonado por el obligado al pago del precio por mayor aprovechamiento por la obra pública cuyo valor se habrá de descontar de aquél deberá constituir el valor económico y aspectos técnicos que automáticamente y a pie juntillas debe aceptar la IMM.- Y esto, amén del principio de relatividad de los contratos invocado.- En cumplimiento de la normativa citada, la IMM a través del Servicio de Estudios y Proyectos Viales efectuó examen del costo económico propuesto por Madobul SA, quien según emerge de la prueba documental relacionada contrató a SACEEM a fin de ejecutar la obra tanque de amortiguación, y realizó observaciones derivadas de la inclusión en el mismo del costo de obras no incluidas en la contraprestación económica parcial autorizada por Decreto nro. 33989 de la Junta Departamental de Montevideo.- Tales fueron los costos por pavimentación, que como se refirió en el Considerando 4.3.3 anterior, por artículo D101 del Digesto Departamental debieron ser absorbidos por Madobul SA.- Pues entonces, según informes del Servicio aludido de la IMM, concordantes con la deposición del testigo Ing. Juan José Abad Fernández Director del mismo; se realizó la discriminación de dichos costos y se avaluó el costo por el tanque de amortiguación y complementarias en la suma de dinero reclamada.- Por su parte, la accionada/reconviniente no logro superar estas observaciones, ni siquiera ofreció prueba idónea (pericial) a tal fin; sin perjuicio de reparar que el fundamento de la controversia que entabló exclusivamente se redujo a que la IMM no aceptó como valor económico de la obra el precio abonado a SACEEM, argumento rebatido en este numeral ut-supra.- Por esto entonces, carece de respaldo la impugnación de la valuación de la obra tanque de amortización; correspondiendo amparar la demanda instaurada.- VI- Reconvención .- 6.1- Que Madobul SA en el numeral 4) y en el petitorio 3) de su escrito de contestación de la demanda a fs. 649 y 650 vto., dedujo reconvención contra la IMM por la cual solicitó la compensación de la deuda cuyo pago ésta le reclama por concepto de precio compensatorio por mayor aprovechamiento correspondiente a la Etapa I de Edificio Diamantis Plaza con el costo de las obras públicas realizadas por la misma en la zona de ubicación de aquél y con el valor del terreno del padrón nro. 422.549 que fuera de su propiedad.- La parte actora/reconvenida controvirtió la pretensión así deducida.- 6.2- Que conforme análisis realizado en los Considerandos IV y V ut-supra, fueron desestimados ambos ítems esgrimidos por Madobul SA como fundamento de su reconvención a fin de ser computados como forma de pago del saldo del precio por mayor aprovechamiento correspondiente a la Etapa I de Edificio Diamantis Plaza.- A los mismos se remite, a fin de evitar reiteración.- Por ende y por iguales fundamentos, se impone desestimar la reconvención deducida.- VII- Condenas Causídicas .- Que de conformidad con los artículos 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso, la conducta de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 12, 18, 262 de la Constitución; artículos D8, D37 a D40, D100, D110, D367 a D370 del Digesto Departamental; Resolución nro. 1066/07; artículos 24, 137 a 131, 157, 170 a 172, 198 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; FALLO : Acógese la demanda y, en su mérito, condénase a Madobul SA a pagar a la Intendencia Municipal de Montevideo a pagar la suma de $ 38.650.655 (pesos treinta y ocho millones seiscientos cincuenta mil seiscientos cincuenta y cinco) más actualización e intereses legales por concepto de saldo de precio por mayor aprovechamiento reclamado.- Desestímase la reconvención deducida por Madobul SA.- Las costas y costos por el orden causado.- Déjese constancia por la Oficina Actuaria de la licencia gozada por la dicente.- Honorarios fictos cuatro Bases de Prestación y Contribución.- Consentida o ejecutoriada, previa reposición de la vicésima complementaria que correspondiere; archívese.- Patricia Hernández Juez Letrado.- Montevideo, 12/IV/2016.- Se deja constancia que Patricia Hernández gozó de licencia especial el día 4/IV/2016.-