Sentencia Definitiva N° 15/2016

P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; color: rgb(0, 0, 0); }P.western { font-family: "Calibri"; font-size: 12pt; }P.cjk { font-family: "Calibri"; font-size: 12pt; }P.ctl { font-family: "Times New Roman",serif; font-size: 12pt; } SENTENCIA Nro. 15.- Montevideo, 5 de abril de 2016.- VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “Fármaco Uruguayo SA c/ Ciame Ltda – Daños y Perjuicios – IUE 2-33269/2012”.- RESULTANDO : 1)Que de fs. 145 a fs. 154 compareció Fármaco Uruguayo SA y promovió juicio ordinario por indemnización de daños y perjuicios contra Ciame Ltda; en virtud de los siguientes fundamentos: (a) que es una empresa que gira en el ramo de elaboración de especialidades farmacéuticas con más de cincuenta años de trayectoria y dentro de sus actividades industriales y comerciales se encuentra el suministro de soluciones concentradas para diálisis utilizadas por instituciones de asistencia médica públicas y privadas de todo el país, las que son elaboradas en su planta industrial y bajo estrictos controles de calidad internos y externos; (b) que las fórmulas elaboradas para los concentrados de diálisis son aptas para todas las marcas de máquinas de diálisis existentes en el mercado; (c) que la empresa Fresenius, en Uruguay a través de Ciame Ltda, con la finalidad de monopolizar el mercado está desplegando a nivel internacional política comercial desleal y anticompetitiva con resultados nefastos para sus competidores y para los prestadores y usuarios de los servicios de salud, consiste en: ofrecer a los prestadores de servicios de salud la celebración de un contrato de leasing en virtud del cual proporciona las máquinas para la realización de diálisis a los pacientes bajo la condición las soluciones de diálisis utilizadas en dichas máquinas sean también adquiridas a Fresenius y, como resultado, las mutualistas y centros de diálisis ante la necesidad de renovar sus equipos ceden ante dicha oferta y quedan cautivas de aquélla con los sabidos efectos de las políticas monopólicas; (d) que el 30/V/007 y el 20/VIII/2008 Ciame Ltda celebró con CASMU dos contratos de leasing en los términos antedichos, como consecuencia de los cuales, Fármaco Uruguayo SA fue impedida de continuar suministrando soluciones para diálisis al CASMU, lo que hacía desde hacía muchísimos años; (e) que el día 7/X/2008 denunció a la parte demandada ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas por la violación de normas legales y reglamentarias en materia de defensa de la competencia y finalizado el trámite administrativo dicha Comisión concluyó que Ciame Ltda, con poder en el mercado de equipos para operaciones de diálisis, realizó ventas atadas de productos de otro mercado independiente del primero (concentrados para diálisis) y así incidió de manera condicionada en la conducta de la parte compradora de manera injustificada y sin ganancia de eficiencia trasladable a los consumidores: violó los artículos 14 de la Ley 17.243 y los artículos 2 y 4 literal D) de la Ley 18.159, por lo que proyectó ordenar a Ciame Ltda el cese inmediato de dichos contratos en el aspecto referido y sancionarla con una multa de 100.000 unidades indexadas; (f) que ante ello, Ciame Ltda ofreció compromiso de cese de la conducta denunciada y en virtud de ello la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dictó resolución por la que: (f.1) aceptó el ofrecimiento de celebración de compromiso de cese o modificación de la conducta conforme artículo 28 del Decreto nro. 404/2007, que dicho ofrecimiento se encuentra comprendido en el inciso final del citado artículo por lo que supone la aceptación por Ciame Ltda de la ilicitud de su conducta, lo que apareja imposición de sanción de apercibimiento y no aplicación de la multa proyectada y (f.2) el día 1/VIII/2011 Ciame Ltda y la referida Comisión instrumentaron este compromiso de cese y la primera se obligó a presentar ante esta Comisión cada seis meses a partir de la fecha y durante tres años informes sobre su actuación en el mercado; (g) que el artículo 4 de la Ley 18.159 enumeró en forma no taxativa prácticas comerciales prohibidas, entre las cuales su literal D) prevé las ventas atadas y la práctica comercial de Ciame Ltda se inscribió en la misma: impuso a CASMU la obligación de adquirir las soluciones para diálisis, que no tienen relación directa o indirecta con el objeto y finalidad de la contratación principal que era la celebración de contrato de leasing de máquinas para diálisis y no existió justificación para ello en tanto las soluciones para diálisis producidas y vendidas por la parte actora y otras empresas de plaza son aptas para ser utilizadas en las máquinas objeto de los contratos de leasing; (h) que verificada por Ciame Ltda la conducta prevista en el artículo 4 D) de la Ley 18.159, la misma a su vez configuró las situaciones previstas en el artículo 2 de igual ley, no verificándose ni ganancia de eficiencia ya que la parte actora posee el mejor precio del mercado y reparando que el mercado relevante comprende todo el país y está determinado por las soluciones para diálisis que no tienen sustitutos; (i) que la práctica comercial adoptada por Ciame Ltda produjo ilegal distorsión en las reglas de la libre competencia en tanto existió abuso de su posición dominante en el mercado de equipos para diálisis en Uruguay e introdujo limitaciones o restricciones en la competencia actual y futura del mercado relevante al establecer la obligación de CASMU de adquirir sus soluciones para diálisis: lo que carece de de toda relación con el contrato de leasing (hipótesis de ventas atadas) y la exclusividad a favor de la parte demandada en el suministro de soluciones para diálisis siendo que las vendidas por las competidoras son compatibles para ser usadas por las máquinas objeto de los contratos de leasing; (j) que esta conducta ilícita de Ciame Ltda le irrogó daño indemnizable como es la pérdida de uno de sus principales clientes por suministro de soluciones para diálisis por un lapso, CASMU, y con ello la pérdida de ganancia (lucro cesante) de los últimos cinco años de dicha relación comercial previos a la celebración del primero de los contratos de leasing (junio de 2002 hasta mayo de 2007), que avaluó en $ 12.180.690 (pesos doce millones ciento ochenta mil seiscientos noventa); y (k) que en definitiva, solicitó que se condene a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de dinero indicada en el literal anterior más actualización e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.- Adjuntó a su libelo certificados notariales (fs. 2 a fs. 4), informes y consultas (fs. 6, fs. 8 a fs. 13, fs. 15, fs. 125 a fs. 127, fs. 136 a fs. 141, fs. 143 y 144), testimonio notarial de certificados de registro (fs. 17 a fs. 28), copia fotostática de actuaciones correspondientes a trámite ante MEF-Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (fs. 30 a fs. 46), acta notarial de constatación protocolizada (fs. 48 a fs. 50, fs. 117 a fs. 123), testimonio notarial de facturas (fs. 52 a fs. 115) y copia de acta de inútil tentativa de conciliación (fs. 129).- 2) Que por autos nro. 2334 del 8/VIII/2012 y nro. 2357 del 9/VIII/2012 se confirió traslado de la demanda a la parte demandada por el plazo de 30 días.- 3) Que de fs. 378 a fs. 435 compareció Ciame Ltda e interpuso excepción de prescripción y contestó la demanda en estos términos: (a) que no tiene responsabilidad en el daño invocada por la parte actora; (b) que es cierto: que Ciame Ltda gira en el ramo de comercialización de equipamiento para hemodiálisis y soluciones para dicho equipamiento, que entre sus clientes se encuentra CASMU, que el día 7/X/2008 la parte actora la denunció ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que el informe técnico nro. 37/11 (Ec. Luciana Macedo) concluyó que violó las normas sobre defensa de competencia a través del contrato de leasing que celebró con CASMU pero no es cierto que exista resolución de la mencionada Comisión en ese sentido; (c) que Ciame Ltda no violó las normas sobre competencia y que no existe supuesto en base al cual responsabilizarla; (d) que en febrero de 2004 celebró con Fresenius Medical Care de Alemania contrato de distribución de sus equipos de diálisis y la parte actora comercializa soluciones concentradas para diálisis utilizadas por instituciones médicas públicas y privadas de todo el país: los productos marca Fresenius que provee en los años 2007 y 2008 tenían diferencias sustanciales con los de la parte actora al punto que ésta en los últimos tiempos tuvo que adaptarse a las nuevas demandas y cambiar sus envases por otros casi idénticos a los que siempre ofreció Ciame Ltda, la parte actora vendía sus productos en bidones o sachets de difícil manipulación y riesgo sanitario y en materia de bicarbonato en polvo no es posible comparar los vendidos por una y otra empresa ya que Ciame Ltda, para evitar riesgos, nunca vendió bicarbonato líquido sino que lo vende seco apirógeno en bolsa cuyo contenido no está en contacto con el hombre ni con el aire (Bolsa de Bibag de Fresenius) a través de la técnica de ‘dilución de bicarbonato de sodio on line’ y ésta es la causa del mayor crecimiento en las ventas de Ciame Ltda debido a que las otras máquinas de diálisis carecen de dicho dispositivo; (e) que las dificultadas económicas de público conocimiento que transitaba CASMU fueron la razón empresarial para proporcionarle los equipos para diálisis a través de contratos de leasing, además Ciame Ltda se obligó a prestarle servicio de mantenimiento, suministro de repuestos e insumos y CASMU se obligó adquirir las soluciones para diálisis; (f) que Ciame Ltda no goza de posición dominante ni de un poder amplio en el mercado relevante de forma que sus prácticas causen perjuicio a los consumidores o afecte la competencia en el mercado relevante y, en caso contrario, Ciame Ltda no abusó de dicha supuesta posición dominante y existen justificaciones que descartan la conducta prohibida; (g) que califica al contrato de leasing celebrado con CASMU, no como venta atada, sino como venta conjunta dado que podía ser adquirido por separado el servicio de uso de los equipos de diálisis con soluciones para las máquinas y no fue demostrado que la venta de uno de los elementos estuviere condicionada a la de los otros: es un contrato complejo que abarca el uso de la máquina, su service, suministro de repuesto y de soluciones para hemodiálisis; (h) que Ciame Ltda no tiene posición de dominio ni en el mercado de soluciones para diálisis ni en el de equipos para hemodiálisis; (i) que valoradas las conductas con apariencia anticompetitiva conforme pautas previstas en el artículo 2 inciso 3 de la Ley 18.159, si bien los equipos Fresenius funcionan con cualquiera de las soluciones que se comercializan en el mercado, los productos vendidos por Ciame Ltda tienen varias ventajas con criterio de calidad y eficiencia en relación a los vendidos por la parte actora, por lo que justifica que el propietario se reserve el derecho a exigirle al tomador del contrato de leasing la utilización de los insumos que le aseguren al máximo su correcto funcionamiento y duración de sus partes: los precios de los productos de la parte actora son más caros por litro respecto de los de Ciame Ltda, constituyendo la razón de eficiencia que prevé la ley; (j) que no existió perjuicio de CASMU por la actividad de Ciame Ltda y, en forma indirecta, fueron beneficiados todos los usuarios de la salud: provocó la baja considerable del precio del producto; (k) que más allá de si la conducta desarrollada es o no una práctica prohibida por la Ley 18.159 es una cuestión de derecho excluida del ámbito de la confesión; (l) que no se verificaron los elementos de la responsabilidad civil extracontractual y respecto al daño: (l.1) fue probado que durante el período de vigencia del contrato de leasing la parte actora continuó vendiéndole productos al CASMU (entre ellos, soluciones para diálisis); (l.2) que no fue invocado ni probado que la parte actora hubiese intentado mantener como cliente a CASMU luego del contrato de leasing; (l.3) que no fue probado el menoscabo sufrido: el producto que intentaba vender a aquella época ya no se utilizaba por ineficiente, no estuvo impedida de venderlo a otros clientes; y (l.4) que no fue probado que de no existir el contrato de leasing el CASMU le hubiera comprado soluciones de diálisis a la parte actora; (ll) que es improcedente el cálculo realizado a fin avaluar la pretensión indemnizatoria: (ll.1) que si el daño fue causado por la firma de los contratos de leasing, solamente puede considerarse hasta la fecha de vigencia de los mismos, con último vencimiento el día 6/VIII/2010; (ll.2) que el precio de venta de las soluciones de la parte actora con anterioridad al año 2007 fueron modificados luego a la baja, por lo que no puede efectuar el cálculo como si esto no hubiese ocurrido; y (II.3) improcedencia del 66,4% de utilidad establecido por la parte actora; (III.4) no fue descontado el Impuesto a la Renta; (m) que de considerarse supuesto de pérdida de chance, ésta representaría un porcentaje mínimo del 10%; y (n) que en fin, solicitó que se desestime la demanda.- Acompañó su libelo con certificado notarial (fs. 164), copia fotostática de actuaciones ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (fs. 165 a fs. 196), publicaciones (fs. 197 a fs. 203), consultas (fs. 204 a fs. 233, fs. 256 a fs. 268, fs. 343 a fs. 358), testimonio notarial de registros (fs. 234 a fs. 240), fotocopia de propuesta (fs. 241 a fs. 255), testimonio notarial de contrato de leasing (fs. 269 a fs. 281), nota (fs. 282), testimonio notarial de facturas (fs. 283 a fs. 342), fotocopia (fs. 359), fotocopia de acta de reunión (fs. 360 a fs. 362), pliego de condiciones (fs. 363 a fs. 372 y fs. 377), listado (fs. 373) y fotocopia de etiquetas (fs. 374 a fs. 376).- 4) Que por auto nro. 2903 del 17/IX/2012 se confirió traslado de la excepción previa interpuesta a la parte actora por el plazo de diez días.- 5) Que a fs. 438 y 439 compareció Fármaco Uruguayo SA y evacuó el traslado conferido.- 6) Que por auto nro. 3084 del 1/X/2012 se convocó a las partes a audiencia preliminar para el día 15/XI/2012.- La misma se celebró con la comparecencia de ambas partes y de su acta a fs. 445 surge que se ratificaron de sus escritos, que en virtud de la posición antagónica de las partes no se arribó a conciliación intraprocesal y que por providencia nro. 3615/2012, en atención a la excepción previa opuesta, se prorrogó la audiencia para el día 6/XII/2012.- 7) Que de fs. 447 a fs. 449 luce acta de audiencia prórroga de preliminar, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y en el ámbito del despacho saneador se dictó sentencia interlocutoria nro. 3844/2012.- La parte demandada anunció la interposición del recurso de apelación y por auto nro. 3845/2012 se tuvo por anunciado y se estuvo a su interposición.- 8) Que vencido el plazo sin que se interpusiera el recurso anunciado, por auto nro. 3996 del 18/XII/2012 se convocó a las partes a audiencia prórroga de preliminar para el día 19/III/2013.- La misma se celebró con la comparecencia de ambas partes y de su acta de fs. 453 a fs. 455 emerge: (a) que se fijaron el objeto del proceso y de la prueba; (b) que se agregó la prueba documental obrante, se dispuso la recepción de la prueba testimonial, la prueba por informes y la práctica de la inspección judicial ofrecidas con asistencia de perito previo depósito bajo el rubro de autos y a la orden del Juzgado por concepto de honorarios provisorios de suma de dinero equivalente a 30 unidades reajustables; y (c) que por providencia nro. 595/2013 se convocó a las partes y testigos a audiencia complementaria para el día 7/V/2013.- 9) Que de fs. 562 a fs. 633 lucen repuestas a oficios.- 10) Que de fs. 634 a fs. 642 luce acta de audiencia complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes y de la misma resulta que se recibió la declaración a los testigos comparecientes y por auto nro. 1106/2013 se agregaron las respuestas a los oficios, se dispuso que las partes propusieran perito y se convocó a las partes y al testigo pendiente Cr. Daniel Baccardatz a audiencia prórroga de complementaria para el día 6/VI/2013.- 11) Que de fs. 643 a fs. 645 la parte demandada acreditó depósito de honorarios provisorios en cuenta del BROU nro. 152/105497-7 abierta bajo el rubro de autos y a la orden del Juzgado.- 12) Que de fs. 646 a fs. 3023 lucen respuestas a oficios librados.- 13) Que a fs. 3024 luce acta de audiencia complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y de la misma resulta que no compareció el testigo y por auto nro. 1547/2013 se agregaron las respuestas a los oficios y se convocó a las partes y al testigo pendiente a audiencia prórroga de complementaria para el día 8/VIII/2013.- 14) Que de fs. 3025 a fs. 6183 lucen respuestas a oficios librados.- 15) Que a fs. 6184 luce acta de audiencia prórroga de complementaria, la que se celebró con la comparecencia de la parte demandada, y de la misma emerge que se recibió la declaración al testigo pendiente y que por auto nro. 2252/2013 se dispuso estar a la recepción de las respuestas a los oficios librados.- 16) Que de fs. 6185 a fs. 7453 lucen respuestas a los oficios librados.- 17) Que a fs. 7454 compareció la parte demandada y denunció hecho al que calificó como nuevo.- Por auto nro. 2319 del 1/IX/2014 se confirió traslado a la parte actora, quien lo evacuó de fs. 7459 a fs. 7461 y por sentencia interlocutoria nro. 2818 del 9/X/2014 fue desestimado lo solicitado y se dispuso que la parte demandada acredite el diligenciamiento del oficio nro. 554/2014 adherido a la carátula en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de tenerla por desistida del mismo.- 18) Que a fs. 7468 compareció Ciame Ltda y solicitó reiteración de algunos oficios.- Por auto nro. 3115 del 4/XI/2014 se amparó lo solicitado.- 19) Que por auto nro. 2274 del 28/VIII/2015 atento al tiempo transcurrido y ausencia de diligenciamiento de los oficios pendientes, se confirió a la parte demandada un plazo de 15 días a tal fin, bajo apercibimiento de prescindir de los mismos.- 20) Que de fs. 7495 a fs. 7525 luce respuesta a oficio.- Por auto nro. 2493 del 17/XII/2015 se agregó, con noticia personal de las partes.- 21) Que intimada la respuesta a los oficios y vencido el plazo sin éxito, por auto nro. 3406 del 8/XII/2015 se convocó a las partes a audiencia prórroga de complementaria para el día 25/II/2016.- La misma se celebró con la comparecencia de ambas partes y de la misma surge: (a) que por auto nro. 372/2016 se dispuso que las partes alegaran por su orden; (b) que las partes formularon sus alegatos de bien probado; y (c) que por auto nro. 373/2016 se convocó a las partes a audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 4/IV/2016.- 22) Que por auto nro. 707 del 1/IV/2016, en atención a la licencia especial de la dicente en el día 4/IV/2016, se prorrogó la audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día de hoy.- CONSIDERANDO : I-Que se habrá de amparar parcialmente la demanda interpuesta en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Planteamiento de la Litis .- 2.1- Que en el sub-lite Fármaco Uruguayo SA promovió juicio por responsabilidad civil extracontractual por hecho propio contra Ciame Ltda al amparo del artículo 1319 del Código Civil.- Formuló pretensión de condena contra la misma al pago de la suma de $ 12.180.690 (pesos doce millones ciento ochenta mil seiscientos noventa) más actualización e intereses legales por concepto de lucro cesante pasado consistente en la pérdida de las ventas al CASMU de su producto soluciones para diálisis durante el período de cinco años luego de celebrado el día 30/V/2007 el primer contrato de leasing entre la parte demandada y CASMU.- Fundamentó su pretensión en conducta cuya autoría atribuyó a Ciame Ltda y calificó como ilícita consistente en la celebración - los días 30/V/2007 y 20/VIII/2008 - con abuso de su poder dominante en el mercado relevante de equipos para diálisis en Uruguay con CASMU de dos contratos de leasing de equipos para diálisis Fresenius bajo la condición de adquirir asimismo en exclusiva a Ciame Ltda las soluciones para diálisis, cuya elaboración y venta constituye una de las actividades industriales y comerciales que cumple Fármaco Uruguayo SA y reparando que las por ella elaboradas son aptas para su utilización en cualesquier equipo para diálisis.- Calificó esta conducta como prohibida por los artículos 2 incisos 1º y 2º y 4 literal D) de la Ley 18.159 y carente de justificación conforme artículo 2 inciso 2º de la misma.- 2.2- Que son hechos admitidos por la parte demandada que Fármaco Uruguayo SA entre cuyas actividades industriales y comerciales se encuentra la elaboración y venta de soluciones concentradas para diálisis desde hace décadas, que no gira en el ramo de comercialización de equipos para diálisis y que CASMU fue uno de sus principales clientes a propósito de la compra de soluciones para diálisis.- También constituyeron hechos admitidos por Ciame Ltda que efectivamente su giro es la comercialización de equipamiento para hemodiálisis y soluciones para el mismo, que los días 30/V/2007 y 20/VIII/2008 celebró dos contratos de leasing a propósito de equipos para diálisis Fresenius, de los cuales es su distribuidor en Uruguay, con suministro de soluciones para hemodiálisis y que CASMU es uno de sus clientes.- 2.3- Que no obstante esto, las posiciones de las contendoras son divergentes en cuanto Ciame Ltda en oportunidad de contestar la demanda controvirtió lo afirmado por la parte actora en el sentido de que detente posición dominante o posición de mercado en la comercialización de equipos para diálisis en las centros públicos o privados de asistencia médica o centros de diálisis en Uruguay, que los contratos de leasing que celebró con CASMIU los días 30/V/2007 y 20/VIII/2008 tipifiquen además prohibidas ‘ventas atadas’ por condicionar la compra de aquéllos a la compra de soluciones para diálisis sin causa de justificación mediante y que dichos contratos distorsionaron el mercado con afectación de la libre competencia.- Ciame Ltda también controvirtió la existencia del daño reclamado como lucro cesante pasado así como su monto y pautas adoptadas para cálculo el importe de las ganancias invocadas por Fármaco Uruguayo SA como perdidas por el cese de la venta de soluciones para diálisis al CASMU durante período de cinco años.- En su lugar, Ciame Ltda afirmó que considerado el mercado relevante “como el de las especialidades farmacéuticas en todo el territorio”, carece de poder dominante o de amplio poder de mercado, que los contratos rotulados como ‘leasing’ constituyeron contratos complejos de ‘venta conjunta’, que en caso de entenderse como ventas atadas, existe causa de justificación de su celebración conforme artículo 2 incisos 2º y 3º de la Ley 18.159 derivada de la mayor eficiencia de sus soluciones para diálisis por la calidad que revisten, facilidad de manejo y almacenamiento principalmente a través del bicarbonato sodio seco (Bibag).- Afirmó que Fármaco Uruguayo SA realizó cálculo inadecuado de la pretensión indemnizatoria deducida relativo a las pautas adoptadas respecto: al período computado como de supuestas pérdidas, al precio de venta de las soluciones para diálisis, al porcentaje de utilidad y no cómputo del Impuesto a la Renta.- 2.4- Que la prístina pretensión de condena a pagar suma de dinero deducida por Fármaco Uruguyo SA fue circunscripta como consecuencia del amparo parcial de la excepción previa de prescripción extintiva deducida por Ciame Ltda..- En efecto, por sentencia interlocutoria nro. 3844 del 6/XII/2012 ejecutoriada (fs. 447 a fs. 449) fue declarado prescripto el derecho de Fármaco Uruguay SA a reclamar indemnización de los daños y perjuicios eventualmente causados por el contrato suscrito el 30 de mayo de 2007 entre Ciame Ltda y CASMU.- 2.5- Que por tanto, en lo fundamental, esta litis fue acotada a determinar: (a) si el contrato celebrado entre la parte demandada y CASMU el día 20/VIII/2008 implicó conducta prohibida según previsiones de los artículos 4 literal D) y 2 incisos 1º y 2º de la Ley 18.159; (b) en caso afirmativo, si las mismas constituyeron un hecho ilícito causante de perjuicio económico a Fármaco Uruguayo SA dado por la pérdida de un cliente (CASMU) y con ello de las ventas de soluciones para diálisis durante período que limitó a cinco años desde la fecha 30/V/2007; y (c) en caso afirmativo, monto del perjuicio cuya indemnización se pretende.- III- Ventas Atadas, Abuso de Posición Dominante y Responsabilidad Civil Extracontractual .- 3.1- Que como señalaron ambas partes en sus libelos introductorios, el artículo 2 de la Ley 18.159 establece como principio general la libre competencia en los mercados , salvo las excepciones que por razones de interés general establezca la ley.- A su vez, éste se funda en el principio constitucional de libre competencia de los operadores económicos consistente en que toda empresa debe permitir el libre acceso, permanencia y crecimiento de un competidor en un mercado geográfico y respecto de un producto determinado (artículos 7, 10, 36, 53 y 85 numeral 3) de la Constitución).- Este principio supone la libertad de decisión de todos los agentes partícipes del mercado (consumidores y proveedores) y “… Es un mercado con esas características, el que se trata de preservar a través de las normas de defensa de la competencia.- Porque además, la libre competencia genera incentivos para que unas empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la superioridad técnica.- …” (Martínez Blanco, Camilo en “Manual Básico de Derecho de la Competencia”, FCU, 2012, págs. 62-65).- A continuación, el legislador enumera conductas anticompetitivas y que, como tales, prohíbe : (1) el artículo 2 inciso 2º de la Ley 18.159 prevé una primera categoría de conducta prohibida constituida por el abuso de posición dominante en el mercado.- El artículo 6 de la Ley 18.159 conceptualiza que un agente o varios gozan de posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores o proveedores.- En su inciso 2º señala que se considera que existe abuso de posición dominante cuando el agente o agentes en esa posición actúan de manera indebida con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.- Resulta así que no es ilegal detentar por un agente posición dominante en el mercado en tanto resultado de su propia eficiencia pero sí está prohibido el uso de dicha posición para inhibir la competencia implicando un abuso de poder.- Si bien el abuso de la posición dominante en el mercado constituye una prohibición per se (implica presunción absoluta de anticompetitividad), el órgano de aplicación debe realizar igualmente una investigación a fin de constatar: (a) la existencia de una posición dominante, que requiere: (a.1) delimitación del mercado relevante (artículo 5 de la ley 18.159) y (a.2) posibilidad de afectación sustancial de variables relevantes del mercado con prescindencia de otros agentes; y (b) el ejercicio abusivo de la misma (obtención de ventajas o causar perjuicios a otros); de forma que constatado esto, se deriva la existencia de daño a la competencia (cfe. Hargain, Daniel en “Defensa de la Competencia.- Prohibiciones per se y regla de la razón en la normativa uruguaya” en Tribuna del Abogado nro. 193, junio/agosto 2015, pág. 18); (2) el artículo 2 inciso 2º de la Ley 18.159 prevé una segunda categoría de conductas anticompetitivas constituida por las prácticas, conductas o recomendaciones individuales o concertadas, que tengan por objeto o efecto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.- La doctrina es coincidente que respecto de esta categoría el legislador consagró la denominada “regla de la razón” o “regla del razonamiento” (“rule of reason”) .- Conforme a ella, no toda práctica o conducta que examinada objetivamente pudiere aparecer como lesivas de la competencia, es ciertamente tal, ya que puede revestir alguna justificación que la exonere de tal calificación.- Por esto, el órgano de aplicación de la normativa de defensa de la competencia debe examinar o investigar: (a) si esa práctica objetivamente reporta un beneficio económico o eficiencia económica para los usuarios, empresas; (b) la posibilidad de obtener esos mismos beneficios económicos por medios alternativos y (c) el beneficio que se traslada a los consumidores; de forma que si la práctica en principio con objetiva apariencia competitiva tuvo por fin o efecto mayor “eficiencia o beneficio” económico de los agentes, no susceptible de ser obtenido por otra vía, la práctica anticoncurrencial revistió causa de justificación ; y (3) el artículo 4 de la Ley 18.159 enumera prácticas concretas prohibidas en tanto se verifiquen en alguna de las situaciones enunciadas en el citado artículo 2 de igual Ley detalladas en los numerales (1) y (2) precedentes.- Entre las enumeradas, interesa a este litigio la prevista en el literal D).- Según éste, es práctica prohibida “Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos”.- En esta categoría, resultan comprendidas las denominadas “ventas atadas” o “ventas vinculadas” o “ventas condicionadas” , las que se configuran cuando “un proveedor supedita la venta de un producto o servicio ( “bien o servicio vinculante”) , a la consiguiente adquisición, a ese mismo proveedor o a alguien designado por él, de otro producto o servicio distinto ( “bien o servicio vinculado”) ”(Martínez, Camilo en obra citada, págs. 126-127).- Entonces, los requisitos que se distinguen a fin de que se configure una venta atada son: (1) posición dominante del proveedor en el mercado del producto atado o vinculante.- (1.1)Generalmente son éstos los que pueden valerse de esta posición dominante en el mercado del producto vinculante en otro mercado y de esta forma expulsar a sus competidores de este segundo mercado; (1.2) Su consideración sirve para evaluar los efectos anticompetitivos ya que de tener el proveedor competidores fuertes para salvar aquéllos recurriendo a otras alternativas para la colocación de sus producto; y (1.3) Generalmente son éstos los que pueden condicionar la venta del producto vinculante a la compra también del producto o servicio vinculado, con posibilidad de pérdida del negocio ante la negativa del consumidor; y (2) la venta o compra atada no sea justificada ni por la naturaleza del producto, ni por su uso comercial por generar eficiencias manifiestas.- 3.2-Que según doctrina en la materia, este régimen legal previsto por la Ley 18.159 antes descripto, consagra un sistema de responsabilidad objetiva , al no exigir la prueba de la culpa por quien abuso de su posición dominante en el mercado relevante o ejecuta prácticas o conductas anticompetitivas, ya que basta “… que su comportamiento, analizado objetivamente, tenga como finalidad o resultado una limitación o restricción a sus competidores, actual o futura.- … Acreditada entonces la existencia de algunos de tales criterios de imputación del daño y efecto lesivo , quien incurre en las conductas prohibidas y en abuso del poder económico dominante debe ser responsabilizado.- …” Gamarra, Raúl y Larrañaga, Luis en “Responsabilidad Civil en la Ley de Defensa de la Competencia” en Revista Crítica de Derecho Privado, nro. 8, Año 2011, La Ley Uruguay.- IV- Responsabilidad Civil Extracontractual Objetiva por Hecho Propio (Artículo 1319 Código Civil y Artículos 2 y 4 de la Ley 18.159) .- 4.1- Hecho Ilícito Aquiliano y Relación de Causalidad .- 4.1.1- Que en la especie, la parte actora Fármaco Uruguayo SA centró su reclamación por responsabilidad civil extracontractual contra Ciame Ltda, fundándose en la atribución a ésta de la autoría de un hecho o conducta ilícita constituida por el uso abusivo de su posición dominante en el mercado de equipos para diálisis configurada en oportunidad de la celebración el 20/VIII/2008 (según acotación resultante de la sentencia interlocutoria nro. 3844/2012) del contrato de leasing de equipos para hemodiálisis Fresenius (producto vinculante) con lo que calificó como “venta atada o vinculada” de las soluciones o baños para diálisis (producto vinculado) y la relación de causalidad de ésta con el daño que le supuso la pérdida de uno de sus clientes principales en la venta de soluciones para diálisis, CASMU, y pérdida de ganancias por inexistencia de ventas de dicho producto desde la celebración de los contratos de leasing durante período de cinco años.- La parte demandada Ciame Ltda admitió la celebración el 30/V/2007 y el 20/VIII/2008 con CASMU de contratos de leasing de equipos para diálisis Fresenius con la Cláusula IV en cuestión y formuló su defensa con argumentos concatenados subsidiarios.- De esta forma en principio negó su posición dominante en el mercado relevante de equipos para diálisis de los que dijo ser su distribuidor exclusivo en Uruguay (Fresenius), en su caso, calificó a los contratos de marras celebrados con CASMU como contratos complejo, no consistentes en ventas atadas sino en “ventas conjuntas”.- A su vez, en subsidio de ello, afirmó que de dichos contratos derivaron “eficiencia económica” para agentes y consumidores por su presentación en envase de fácil manejo y almacenamiento con reducción de riesgos de contaminación y reducción de precio de las soluciones para diálisis.- Reparando pues en estos planteamientos, siendo de aplicación el régimen general de distribución de la carga de la prueba previsto por el artículo 139 del Código General del Proceso, corresponde probar a quien pretende algo (al actor) los hechos constitutivos de su pretensión (explicitada ut-supra) y a quien los contradice (al demandado) los hechos modificativos, extintivos o impeditivos.- Y sabido es que la carga de la prueba es “… el requerimiento del legislador a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.- …, la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas.- Él puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de las mismas.- La carga de la prueba … es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito … Como el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir.- …” Couture, Eduardo en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, edit. Aniceto López, 1942, págs. 120-122).- 4.1.2- Que a fin de satisfacer esta carga de la prueba que les gravó específicamente en lo que refiere al hecho ilícito aquiliano atribuido por la parte actora a Ciame Ltda, las partes ofrecieron los medios de prueba conducentes que a continuación se relacionan.- La prueba instrumental estuvo constituida por: (a) testimonio notarial de certificados de registro y autorización de venta de especialidad farmacéutica expedido por MSP-División Productos de Salud-Departamento de Medicamentos referido a fórmulas de soluciones concentradas para diálisis, productos fabricados por Fármaco Uruguayo SA agregados de fs. 17 a fs. 28 y por Ciame Ltda agregados de fs. 235 a fs. 240; (b) copias fotostáticas de actuaciones correspondientes al Expediente nro. 2050/2008 tramitado ante el MEF-Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia en virtud de denuncia de Fármaco Uruguayo SA contra Ciame Ltda por práctica anticompetitiva; agregadas de fs. 30 a fs. 45, de fs. 165 a fs. 232; (c) acta notarial de constatación y su protocolización por la Esc. María Rosana Monteverdi de fecha 24/VII/2013, obrantes de fs. 48 a fs. 50, según la cual se constituyó en el Centro de Diálisis de la Asociación Española Primera en Socorros Mutuos (AEPSM) de calle Rodó 1986 (Montevideo) y constató la utilización de trece equipos de diálisis Fresenius Medical Care 4008 S, importador Ciame Ltda e indicó imposibilidad de constatación de otros equipos existentes en otra habitación por encontrarse pacientes conectados; (d) testimonio notarial de facturas expedidas por Fármaco Uruguayo SA por compraventa de concentrados para diálisis con receptor la AEPSM correspondientes al año 2012, agregadas de fs. 52 a fs. 115; (e) testimonio notarial de constatación de coincidencia de archivo de facturación de Fármaco Uruguayo SA en sistema informático concordante con impresión de fs. 117 a fs. 120, correspondiente a compraventa de soluciones para diálisis efectuadas por CASMU a la parte actora en el período junio de 2002 a mayo de 2007, protocolizado el 26/VII/2012, de fs. 117 a fs. 123; (f) informe emitido por CASMU fechado el 3/VIII/2012 agregado de fs. 131 a fs. 134, suscrito por Dr. Daniel Salinas Grecco-Gerente de Recursos Materiales de CASMU en el que se incorporó listado de equipos de hemodiálisis de CASMU con instalación entre junio de 2007 y diciembre de 2011, todos ellos Fresenius; (g) copia fotostática de proyecto de Ciame Ltda reequipamiento del servicio de hemodiálisis crónica del Sanatorio Evangélico fechado el 28/V/2008, agregado de fs. 241 a fs. 254; (h) fotocopia de nota del 10/I/2006 con firma aclarada “Ing. Quim.Raquel Ramilo – División Productos de Salud y Tecnología Médica-Directora- MSP”según el cual el bicarbonato sódico en polvo es equipo dependiente (fs. 255); (i) testimonio notarial de “Contrato de Arrendamiento con Opción de Compra de Bienes Muebles (Leasing)” del 30 de mayo de 2007 celebrado entre Ciame Ltda y CASMU con objeto equipos de diálisis Fresenius por plazo de 38 meses testimonio notarial de certificados de registro y venta de especialidades farmacéuticas ante MSP-D, con garantía de mantenimiento y suministro de repuestos e insumos (Cláusula 8ª) y asunción de obligación por parte de CASMU a adquirir en el marco de este contrato a Ciame Ltda los concentrados de diálisis según consumos que se indican con pacto de precio de compra , agregado de fs. 269 a fs. 281; (j) nota con logo de CASMU fechada el 25/VII/2011 y firmada con aclaración ‘Cr. Daniel Baccardatz-Gerente General’, agregada a fs. 282, según la cual los contratos de leasing y suministro de insumos firmados en los años 2007 y 2008 por la institución con Ciama Ltda fueron resultado de negociaciones y de la prestación de libre consentimiento por las partes, su ejecución fue normal y CASMU continuó a la fecha adquiriendo los insumos a Ciame Ltda; y (k) testimonio notarial de facturas emitidas por Ciame Ltda con receptor CASMU por la compra de concentrados para diálisis en los años 2011, 2012; agregadas de fs. 283 a fs. 342.- La prueba testimonial estuvo constituida por: (a) la declaración del testigo Sr. José Luis Vollono Di Mauro quien dijo ser Jefe de Ventas de Fármaco Uruguayo SA desde noviembre de 2006.- A fs. 635 vto. y 636 (pieza 3) reconoció como de su autoría los documentos que lucen de fs. 8 a fs. 13 que refiere a la evolución de ventas de soluciones para diálisis realizadas a CASMU por la parte actora desde junio de 2002 hasta mayo de 2007 y que desde entonces Fármaco Uruguayo dejó de vender soluciones para diálisis (concentrados ácidos y bicarbonato) a CASMU – que fue su principal cliente en este rubro - debido a la exclusividad en su compra pactada con Ciame Ltda.; (b) la declaración de la testigo Ing. Quim. Carmen Elvira Levratto Astarita, quien de fs. 636 vto. a fs. 639 (pieza 3) dijo ser Directora Técnica de Fármaco Uruguayo SA desde el año 2004 y haberse desempeñado en cargo de dirección técnica de laboratorios desde hace 35 años.- Afirmó que Fármaco Uruguayo SA tiene alrededor de 20 fórmulas de soluciones para diálisis registradas ante el MSP y que no existen equipos para diálisis en que no pueda ser utilizada alguna de ellas: “… Fármaco realiza son soluciones que se adapten a todos los tipos de equipo existentes en el país … Pda/ Fármaco cambió la eficiencia de sus soluciones para diálisis producidas desde 2007 a la actualidad.- Cta/ Fármaco lo que ha hecho es registrar soluciones que se adapten al funcionamiento de las máquinas.- No tiene eficiencias distintas.- Los productos no tienen eficiencias.- Se llaman soluciones verdaderas … Es imposible mejorar la solución.- … Pda/ Desde 2007 a la actualidad, ha habido algún cambio en la forma de presentación de las soluciones a los clientes.- Cta/ Si.- Es un tema de presentación, no de eficiencia o eficacia.- Antes la empresa tenía unos bidones de plástico y en la actualidad lo que se presenta es una bolsa que contiene el producto, que viene del exterior … puede que sea más fácil de apilar, pero no sé si es un beneficio.- Es un tema más de logística que del producto.- …”.- Agregó que el producto cuya imagen luce a fs. 374 es elaborado por la parte actora, ya que ésta elaborada las soluciones que utiliza cada equipo.- Reconoció autoría y firma de documento de fs. 6; (c) la declaración del testigo Médico Alejandro Dante Opertti Calatroni, quien dijo ser médico nefrólogo e intensivista y se desempeña en forma independiente, es nefrólogo coordinador del Sanatorio Americano y Director Médico del Laboratorio Bioerix SA y afirmó que este laboratorio es competencia de Fármaco Uruguayo SA y de Ciame Ltda.- Efectuó un análisis comparativo de las soluciones para diálisis elaboradas por Fármaco Uruguyo SA y Ciame Ltda y según el mismo a fs. 639 a fs. 641 (pieza 3) expresó: “… Desde el punto de vista económico, no sé.- Desde el punto de vista de la calidad, hay una forma de presentación por el concentrado de bicarbonato, hay una diferencia en su presentación, que es en lo que tiene que ver con las formas líquidas y las formas en polvo o secas, dry … La forma seca es más conveniente.- … reduce los riesgos de infecciones a gérmenes aeróbicos … Si eficiencia es cualidad depurativa de la diálisis, son iguales, la diferencia está dada en la presentación seca que tiene menos riesgo de contaminación … Todos los equipos pueden utilizar la presentación líquida, no todos pueden utilizar la presentación seca también.- … Yo era auditor de solución para diálisis y control de calidad para FNR …”.- Agregó que Fármaco Uruguayo SA en producción de soluciones para diálisis es el laboratorio que más produce y durante muchos años, cuando fue director de tres laboratorios, éstos utilizaron soluciones para diálisis elaboradas por Fármaco Uruguayo SA sin que haya existido ningún episodio de contaminación y tampoco tuvo conocimiento de denuncias en este sentido en oportunidad de desempeñarse como auditor del FNR.- En los equipos para diálisis que se utilizan en el CASMU pueden ser utilizadas las soluciones para diálisis elaboradas por Fármaco Uruguayo SA; (d) la declaración del testigo médico Gustavo José Mieres Gómez, quien a fs. 641 (pieza 3) reconocer autoría y firma de consulta agregada de fs. 204 a fs. 228.- Según su consulta (fs. 213 a fs. 215) indicó que hacia el año 2008 existían siete empresas que ofertaban equipos para diálisis, entre las que se encontraba Ciame Ltda y observa evolución en la instalación desde el año 2003 hasta el año 2011 con un retiro del mercado de la marca Gambro e incremento en igual proporción de los equipos Fresenius, con aumento sostenido en centro de diálisis de Montevideo e Interior.- Respecto a la oferta de concentrados para diálisis a setiembre de 2012 se acotó a Ciame Ltda, Fármaco Uruguayo SA y Bioerix SA, con evolución favorable de ventas para la primera; y (e) la declaración del testigo Cr. Daniel Enrique Baccaratz Esteva, quien a fs. 6184 (pieza 11) dijo ser Gerente General de CASMU, quien reconoció la firma y autoría de la nota del 25/VII/2011 dirigida a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del ME, agregada a fs. 282.- La prueba por informes estuvo constituida por: (1) respuesta a oficios nros. 194/2013, 224/2013 y 290/2013 librados a CASMU agregadas de fs. 2226 a fs. 2274 (pieza 8).- Según ésta: (1.1) durante el período junio 2002 hasta mayo de 2007 Fármaco Uruguayo SA fue proveedora de soluciones para diálisis; (1.2) el proveedor de soluciones para diálisis a partir de agosto de 2008 fue Ciame Ltda; (1.3) agregó copia de contrato CASMU-Ciame Ltda del 30/V/2007; (1.4) contrato de prestación de servicios con Ciame Ltda del 15/XI/2010 y acuerdo complementario; y (1.5) facturación por compras a Ciame Ltda desde junio de 2007 hasta 2013; y (2) la respuesta al oficio nro. 195 del 3/IV/2013 librado al MEF-Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia consistente en testimonio parcial del expediente nro. 2050/2008 tramitado ante la misma en virtud de denuncia formulada por Fármaco Uruguayo SA contra Ciame Ltda y Biocare SRL por presuntas prácticas anticompetitivas violatorias de la Ley 18.159, el 7/X/2008, agregada de fs. 3114 a fs. 3161 (pieza 11) y a fs. 5953 (pieza 20).- De la documentación aportada se destacan: (2.1) copia certificada de contrato de leasing y suministro de insumos celebrado entre Ciame Ltda y Casmu el 20/VIII/2008 (fs. 3122 a fs. 3139) y el 30/V/2007 (fs. 3141 a fs. 3161, pieza 11); (2.2) Resolución nro. 91 del 13/X/2008 de la Dirección General de Comercio por la que consideró pertinente la denuncia; (2.3) Resolución nro. 112 del 1/XII/2008 de la Dirección General de Comercio por la que dispuso la prosecución del procedimiento y diligenciamiento de la prueba ofrecida por las partes y Resolución nro. 7 del 26/V/2009 por la que asumió jurisdicción la CPDC; (2.4) Prueba diligenciada consistente principalmente en prueba por informes consistente en el libramiento de oficios a centros de asistencia médica públicos y privados y centros de diálisis de Montevideo e interior del país a través de los cuales le fue solicitada información sobre: (a) número de equipos para diálisis que posee cada institución; (b) identificación de la empresa a quien le fue adquirido cada equipo para diálisis; (c) fecha de compra de cada equipo para diálisis entre el período 2005-2008; y (d) listado de volumen de soluciones concentradas para diálisis comprado a cada empresa en cada año durante el período comprendido entre el año 2005 y el año 2008; (2.5) Informe nro. 37/2011 del 10/VI/2011 de la Ec. Luciana Macedo Saravia confeccionado una vez diligenciada la prueba cuyas conclusiones fueron: (a) Ciame Ltda tiene poder de mercado de equipos para diálisis en el período considerado 2005-2008; (b) existencia de evidencia de la práctica de ventas atadas por Ciame Ltda en el contrato de leasing suscrito con CASMU por el que incluyó cláusula que obliga a éste a comprar sus soluciones concentradas para diálisis ; (c) existencia de evidencia de impacto en el mercado vinculado de concentrados para diálisis: Ciame Ltda incrementó su participación ; (d) inexistencia de razones de eficiencia que justifiquen práctica restrictiva de la competencia que no fueren posible obtener a través de formas alternativas menos restrictivas; y (e) la práctica desarrollada por Ciame Ltda vulneró la normativa de defensa de la competencia (artículos 2 y 4 D de la Ley 18.159) (fs. 5812 a fs. 5826, pieza 20); (2.6) Proyecto de Resolución del 13/VI/2011 por el cual se consideró finalizada la investigación y confirió vista del proyecto a las partes (fs. 5827 a fs. 5829); (2.7) propuesta de Ciame Ltda de compromiso de cese o modificación de la conducta investigada y Resolución nro. 83 del 19/VII/2011 (fs. 5918 y 5819) por la que la CPDC aceptó dicho ofrecimiento, interpretándolo inscripto en las previsiones del inciso final del artículo 28 del Decreto nro. 404/2007, es decir: supuso la aceptación por Ciame Ltda de la ilicitud de su conducta , lo que aparejó imposición de sanción de apercibimiento y dejar sin aplicación la multa de 100.000 unidades indexadas; (2.8) no recurrida, la misma por Resolución nro. 86 del 1/VIII/2011 de la CPDC se resolvió suscribir con Ciame Ltda el compromiso de cese de la conducta investigada en los términos indicados (fs. 5923 y 5924, pieza 20), el que luce a fs. 5925 .- Pues bien, las probanzas deben ser analizadas de acuerdo al sistema de valoración de la prueba previsto por el artículo 140 del Código General del Proceso según el cual se debe apreciar la prueba diligenciada en forma conjunta y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.- Específicamente, a propósito de la prueba testimonial, una vez obtenido el testimonio, el tribunal debe efectuar una operación que consiste en determinar si el testigo es o no veraz, examinar la concordancia de las diversas partes de la declaración, cotejar la declaración de los diversos testigos, comparar el resultado de la prueba testimonial con el resto de la prueba producida en el proceso, considerar el estilo de la exposición y la influencia que sobre las declaraciones ejercen las cualidades del deponente.- 4.1.3- Que por la sentencia interlocutoria nro. 3844/2012 (pieza 2) resultó acotado el objeto del proceso como consecuencia del amparo parcial de la excepción previa de prescripción extintiva, a los daños y perjuicios eventualmente causados por el contrato celebrado entre Ciame Ltda y CASMU el día 20 de agosto de 2008.- Como ya se indicó en el Considerando II anterior, constituyó hecho admitido por la parte demandada la celebración de dicho contrato de leasing de equipos para diálisis Fresenius y de suministro de insumos (concentrados para diálisis), el que a su vez fue probado con la prueba documental agregada de fs. 3122 a fs. 3139 (pieza 11).- Por este contrato escrito Ciame Ltda y CASMU además de convenir el mentado contrato de leasing de los aludidos equipos para diálisis por un plazo de 35 meses a contar desde el 1/VIII/2008 (esto es, con vencimiento el 30/VI/2011), los contratantes acordaron: ejercicio de la opción, precio y forma de pago, condiciones de restitución.- Asimismo, Ciame Ltda asumió la obligación de prestar mantenimiento a los equipos dados en leasing así como suministrar repuestos e insumos ( Cláusula Octavo , numerales 8.1 y 8.2 ).- Por su parte, por igual Cláusula, CASMU asumió la obligación de adquirir a Ciame Ltda los concentrados de diálisis según los consumos de los equipos Fresenius 4008 que se indican (fs. 3129).- No siendo esta cláusula contractual ambigua, su interpretación debe realizarse según el artículo 1297 del Código Civil, por lo que acorde con el sentido que el uso general confiere a sus palabras, simultáneamente a la asunción de la obligación por Ciame Ltda de entregar a CASMU los equipos de diálisis Fresenius 4008 en régimen de leasing hasta el 30/VI/2011, CASMU asumió la obligación de comprar a Ciame Ltda los concentrados de diálisis.- A fin de evaluar si tal obligación de comprar los concentrados de diálisis asumida por CASMU en el contexto de dicho contrato de leasing respecto de Ciame Ltda constituye o no las conductas anticompetitivas argüidas y atribuidas por Fármaco Uruguayo SA a Ciame Ltda, primeramente debe examinarse si Ciame Ltda detenta posición dominante en el mercado relevante y, en caso afirmativo, si hizo uso abusivo de la misma o se trató de conducta que tuvo por objeto o efecto restringir, limitar, obstaculizar o distorsionar la competencia en el mercado relevante.- Entendido éste como el conjunto de productos y ámbitos geográficos en los cuales el agente económico investigado desarrolla su actividad (artículo 5 de la Ley 18.159), de conformidad con la prueba por informes diligenciada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia obrante en autos – piezas 18, 19 y 20 – consistente en oficios librados a centros de asistencia públicos y privados y centros de diálisis de todo el país a través de los cuales se recabó información sobre: el número de equipos de diálisis que cada institución, nombre de la empresa a quien fueron adquiridos y fecha de la adquisición durante el período 2005-2008 y listado de volúmenes de soluciones concentradas para diálisis compradas a cada empresa en cada año durante el período 2005-2008, permitió recabar información que analizada técnicamente por la economista Luciana Macedo Saravia en informe nro. 37/2011 del expediente nro. 2050/2008 agregado de fs. 165 a fs. 190 (pieza 1) y de fs. 5812 a fs. 5826 (pieza 20), le permitió concluir que considerado el total de equipos para diálisis comprados en el período 2005-2008 en todo el país el 56,1% fue adquirido a Ciame Ltda y el resto a Biocare SRL, Gunter Schaff, COCEMI, Importadora Uruguaya SRL, Gambro y Grutecel SRL, con evolución incluso ascendente a lo largo de dicho período hasta alcanzar Ciame Ltda un porcentaje de ventas del 85,7% hacia el año 2008.- Respecto al mercado del restante producto involucrado, concentrados para diálisis son cinco las empresas proveedoras entre las cuales se encuentran Ciame Ltda y Fármaco Uruguayo SA.- Según informe de la economista Macedo Saravia, durante el período considerado 2005-2008 la venta mayor corresponde a los concentrados líquidos apreciándose un descenso de participación en el mercado por la parte actora que osciló desde un 34% al comienzo del período hasta un 27,8% al final del mismo, mientras que Ciame Ltda evolucionó en sus ventas de concentrados líquidos desde una participación del 1,4% hacia un 22,5% en el año 2008.- Y precisamente fue esta doble información solicitada por la CPDC durante la investigación desplegada a propósito de la denuncia de conductas anticompetitivas que le fue presentada por la agonista contra la parte demandada y contra Biocare SRL, es decir: sobre la identificación del proveedor o vendedor de los equipos de diálisis y de los concentrados para diálisis, con indicación de fecha, cantidad y volumen, lo que habilitó a la profesional a realizar ese examen comparativo destinado a identificar la empresa que contara con la posición dominante en los respectivos mercados de los productos involucrados: equipos de diálisis por un lado y soluciones para diálisis por otro.- No aconteció lo mismo con la prueba por informes solicitada por Ciame Ltda en el sub-lite con avaro alcance en cuanto estuvo solamente destinada a evaluar el mercado de las soluciones para diálisis con prescindencia del restante mercado relevante involucrado en este conflicto (equipos para diálisis).- Análisis éste que aparecería en ciertos parcialmente concordante con la consulta realizada a ‘Asesoría Económica Empresarial (AEE)’ obrante de fs. 256 a fs. 268, en lo que respecta a la tendencia ascendente en la venta de soluciones para diálisis por la parte demandada, a pesar de reparar que dicha consulta (como bien señaló la parte demandada en el ‘Capítulo VII-Prueba, numeral 1) de su escrito de contestación de la demanda a fs. 426 vto. y 427, pieza 2) desde el punto de vista de su naturaleza jurídica no constituye un medio de prueba sino que integra las alegaciones de la parte que la aporta (cfe. Devis Echandía, Hernando en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo II, edit. Zavalia, 1988 y Klett, Selva y Cardinal, Fernando en “El Informe del Asesor Técnico de la Parte: Su Naturaleza y Valoración” en IXs Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, 1997, págs. 209-218).- Por otra parte, no aparece adecuada la apreciación formulada por la accionada en el numeral 2.2.2 de su escrito de contestación de la demanda a fs. 395 vto. in fine y 396 en cuanto procuró ampliar el alcance del mercado relevante con inclusión de todas las “especialidades farmacéuticas” de forma que incluiría productos ajenos en absoluto a los involucrados en las negociaciones cuestionadas (equipos y soluciones para diálisis).- La determinación de la posición dominante de una empresa en un mercado relevante constituye una cuestión esencialmente técnica, en tanto importa analizar valores de venta del producto o servicio involucrados y su examen comparativo entre los competidores durante un determinado período y en cierta zona geográfica.- Si bien el medio de prueba idóneo es la prueba pericial, ninguna de las partes la ofreció.- Por el contrario, Ciame Ltda ofreció consultas resultante de contratación celebrada por Ciame Ltda con profesionales consultantes, las que como ella misma bien destacó en su escrito de contestación de la demanda a fs. 426 vto. y 427, no constituyen medio de prueba alguno.- Es así entonces, que restó como medio de prueba técnico idóneo el informe nro. 37/2011 emanado de la economista Luciana Macedo Saravia, instrumento público que si bien fue controvertido por Ciame Ltda al contestar la demanda, dicha controversia resultó huérfana de respaldo probatorio por lo antes visto.- En definitiva entonces, corresponde estar a las conclusiones indicadas en el informe citado en el sentido de que hacia la fecha de la contratación Ciame Ltda detentaba posición dominante (artículo 6 inciso 1º Ley 18.159) en el mercado de equipos para diálisis en Uruguay, no así tratándose de soluciones o concentrados para diálisis.- 4.1.4- Que superado este ítem, corresponde en segundo lugar examinar si Ciame Ltda hizo uso abusivo de su posición dominante, si desarrolló conducta con la finalidad de restringir, limitar u obstaculizar la competencia actual o futura en el mercado relevante en oportunidad de celebrar con CASMU el contrato de leasing y suministro de insumos de fecha 20/VIII/2008 y si su Cláusula Octavo, numeral 8.2 en cuestión encarta o no en la categoría de “venta atada” o “venta vinculada”.- La parte demandada controvirtió esta calificación realizada por la parte actora y esgrimió tratarse de una “venta conjunta”.- A los efectos de cumplir esta tarea, como se señaló en el Considerando III precedente, debe aplicarse la “regla de la razón”.- Analizada la Cláusula Octavo, numeral 8.2 que se transcribió parcialmente en el Considerando 4.1.2 precedente, CASMU en el mismo contrato de leasing de equipos para diálisis Fresenius asumió la obligación de comprar los concentrados para diálisis a Ciame Ltda.- La asunción de esta obligación por la co-contratante supone que en caso de su incumplimiento, Ciame Ltda habrá de estar facultada para solicitar la rescisión del contrato con lo que consecuentemente CASMU podría resultar privado de los equipos para diálisis; por lo que la asunción de esta obligación de compra de insumos por CASMU a Ciame Ltda funciona ciertamente como “venta atada” ya que CASMU está requerido a comprar los concentrados para diálisis exclusivamente a Ciame Ltda para poder acceder al leasing con objeto los equipos de diálisis Fresenius 4008.- Reparando pues que este negocio jurídico se verifica entre Ciame Ltda, que como se vio detenta posición dominante en el mercado de los equipos para diálisis en Uruguay y CASMU, el contrato de venta atada celebrado con producto vinculante equipos de diálisis y producto vinculado concentrado para diálisis (objetos no relacionados y que según admitió la parte demandada y fue probado por testimonios de la Ing. Quim. Levratto y Dr. Opertti el último es sustituible por otros concentrados) - siguiendo posición de la doctrina y jurisprudencia – supuso un abuso de dicha posición dominante, revistió una conducta anticompetitiva, una conducta prohibida por la ley conforme artículo 4 literal D) de la Ley 18.159 siendo que conjuntamente se configuró en el marco del artículo 2 de la Ley 18.159 (cfe. Mercant, Juan Manuel y Ribco, Yael en “Algunos apuntes relevantes sobre sentencia del TCA que analiza temas relevantes en materia de defensa de la competencia.- Abuso de posición dominante por ventas atadas” en ADComercial nro. 13, págs. 430-438).- Finalmente, tal calificación no es desvirtuada por la nota dirigida por CASMU a la CPDC a través de su Gerente General Cr. Daniel Baccardatz Esteva con fecha 25/VII/2011 agregada a fs. 282 y cuya autoría éste reconoció en oportunidad de declarar como testigo a fs. 6184; ya que a través de este instrumento privado señaló que las partes celebraron libremente el contrato de marras que fue ejecutado normalmente y a satisfacción de ambas partes contratantes, es decir, que no medió vicio del consentimiento.- Malgrado, a través del contrato se cumplió igualmente por parte de Ciame Ltda, empresa con posición dominante en el mercado de equipos para diálisis en Uruguay, una conducta prohibida que obstaculizó la competencia que en el mercado del producto vinculado (concentrados para diálisis) la involucraba con Fármaco Uruguayo SA y, más específicamente con relación a un cliente: CASMU.- Vinculado a esto, el argumento reiterado más de una vez por la accionada consistente en que tal conducta no afectó a los consumidores (destinatarios de la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia según su artículo 1), en el ocurrente se desvanece, en tanto “… El foco de la cuestión aparece desplazado así desde el interés general de libre competencia en el mercado al perjuicio económico de un empresario en particular (Fármaco Uruguayo SA), dado por la pérdida de un cliente relevante (CASMU) …” (TAC 1º Turno, Sentencia nro. SEF 0003-000221/2013).- 4.1.5- Que ahora bien, en esa defensa estructurada en forma subsidiariamente concatenada por la parte demandada, ésta invocó para el caso de calificación contractual del negocio jurídico del 20/VIII/2008 como “venta atada” la causa de justificación prevista en el artículo 2 inciso 3º de la Ley 18.159: generación de ganancias de eficiencia económica de los sujetos involucrados, el beneficio que se traslada a los consumidores, que la previsión del servicio de mantenimiento.- En el numeral 3.3) del escrito de contestación de la demanda (fs. 409 a fs. 411), Ciame Ltda afirmó la existencia de causas de justificación de su conducta anticompetitiva, que fueron: (a) beneficios a los consumidores y eficiencia económica por revestir envases de fácil depósito y maleabilidad con la elaboración de bicarbonato en seco, presentación que disminuye riesgos de contaminación y (b) que es uso comercial e inherente a la naturaleza del contrato, la asunción como obligación complementaria en los contratos de leasing la compra de insumos o servicios de mantenimiento de los bienes entregados en tal régimen.- La parte demandada no satisfizo respecto de las causas de justificación invocadas con la carga de la prueba que le gravó.- Respecto a la argüida mayor eficiencia económica de los concentrados para diálisis elaborados por Ciame Ltda respecto de los fabricados por Fármaco Uruguayo SA, los testimonios conducentes fueron la Ing. Quim. Carmen Levratto Astarita y el Dr. Alejandro Opertti Calatroni.- Si bien la primera en razón de su carácter de Directora Técnica de la parte actora constituye testigo sospechoso al amparo del artículo 157 del Código General del Proceso; ambos deponentes fueron concordantes en señalar que las fórmulas de las soluciones o baños para diálisis son sencillas y que no existe grandes diferencias, que las elaboradas por Fármaco Uruguayo SA son susceptibles de emplearse en los equipos para diálisis de diversas marcas ya que aquélla produce diversas formulas de soluciones para diálisis para cada uno de los distintos equipos para diálisis en plaza y que no existe diferencias de calidad entre los distintos concentrados para diálisis.- La única diferencia descansa en una de las formas de presentación que sí reviste el concentrado para diálisis elaborado por Ciame Ltda (seco) que permite su presentación en envases de fácil manejo y depósito y reduce los riesgos de contaminación.- No obstante, la diferencia de presentación del producto en una de sus versiones (seco) por sí sola no es suficiente para concluir en la mayor eficiencia económica del producto máxime cuando no existe diferencia en su calidad con las otras versiones producidas por todos los laboratorios según aseguraron los referidos testigos y que según señaló el Dr. Opertti Calatroni, tanto como director de laboratorios hace diez años o como auditor del Fondo Nacional de Recursos jamás recibió denuncia por contaminación en caso de diálisis.- Por otra lado, Ciame Ltda no probó lo que invocó como uso comercial o como obligación complementaria inherente a la naturaleza del contrato de leasing consistente en la asunción de la obligación de compra de insumos a la misma empresa con quien el consumidor celebró dicho contrato.- Tal inherencia al contrato de leasing atribuida a la obligación de comprar las soluciones para diálisis asumida por CASMU frente a Ciame Ltda no solo no fue probada sino fue amilanada en cuanto los testigos técnicos Ing. Quim Levrato y Dr. Opertti Calatrani concordaron en señalar que los equipos de diálisis que vende Ciame Ltda (Fresenius) funcionan con concentrados elaborados por cualesquier laboratorio (no necesariamente con los fabricados por Ciame Ltda), lo que además había sido admitido por ésta.- Por consiguiente, en la medida que los equipos Fresenius funcionan con concentrados elaborados por cualquier laboratorio no existe razón de ser de atar o vincular la compraventa de ambos productos.- 4.1.6- Que como colofón , merece referirse al Compromiso de Cese de Conducta Investigada celebrado entre la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del MEF y Ciame Ltda el día 1/VIII/2008, cuya copia certificada luce agregada de s. 5925 (pieza 20) en el marco del Decreto Reglamentario nro. 404/2007.- Tal como emerge del testimonio parcial del expediente administrativo nro. 2050/2008 tramitado ante la CPDC (pieza 20), comunicada Ciame Ltda del proyecto de resolución en virtud del cual se proyectaba la imposición de sanciones formuló propuesta de celebrar este compromiso de cese de conducta, la que fue aceptada por la citada comisión.- Por el referido Compromiso: (1) Ciame Ltda asumió la obligación: (1.1) de cesar su conducta investigada en el expediente nro. 2050/2008; (1.1) de no ejecutar nuevamente dicha conducta; y (1.3) a presentar cada seis meses a partir del 1/VIII/2008 y durante tres años informes sobre su actuación en el mercado; (2) Ciame Ltda aceptó la ilicitud de dicha conducta y la sanción de apercibimiento; (3) fue dejada sin efecto la sanción proyectada de 100.000 unidades indexadas; y (4) se previó sanción para Ciame Ltda en caso de incumplimiento del compromiso en la suma de 200.000 unidades indexadas.- El citado artículo 28 del Decreto nro. 404/2007 distingue dos situaciones en que puede celebrarse el compromiso de cese o modificación de las conductas investigadas , éstas son: (1) formulación de propuesta de compromiso por presunto infractor en cualquier etapa previa a la resolución: en este caso, la celebración del mencionado compromiso no implicará confesión ; y (2) cuando la ilegitimidad e identidad de quien ejecutó la conducta investigada son evidentes : el compromiso implica la aceptación de la ilicitud de la conducta y de establecer una sanción.- Por Resolución nro. 83/2011 del 19/VII/2011 de la CPDC cuya copia certificada luce glosada a fs. 5918 (pieza 20) reparó en el diverso tratamiento de la propuesta de compromiso de cese según ésta la efectúe el presunto infractor al inicio de la investigación o al final de la misma, como fue el caso, cuando ya existía proyecto de resolución con individualización de la conducta anticompetitiva y de su responsable y con proyecto de sanción.- Esta última circunstancia determinó a la CPDC a la aplicación del artículo 28 inciso final del Decreto nro. 404/2007.- De ahí entonces, que firmado el día 1/VIII/2011 el compromiso de cese de conducta investigada en expediente nro. 2050/2008 Ciame Ltda aceptó expresamente la ilicitud de la conducta en examen infolios.- Tal admisión del carácter ilícito de su conducta plasmada en el contrato del 20/VIII/2008 ejecutado al menos hasta el 1/VIII/2011, es decir, el hecho de haber realizado una conducta prohibida por la ley, importa sin hesitación la admisión de un hecho (ejecución de conducta prohibida) personal desfavorable a su interés y favorable al interés de la contraria y como tal, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es una confesión extrajudicial y escrita.- Esta conducta de la accionada respalda las apreciaciones efectuadas en los Considerandos precedentes y encarta las conductas defensivas tentadas por Ciame Ltda en la sub-causa en el ámbito de la Teoría de los Actos Propios, entre las cuales se destaca lo esbozado en el numeral 5) de su escrito de contestación de la demanda a fs. 417 in fine y 417 vto..- 4.2- Daño: Pérdida de Chance.- Bases para su Liquidación por Vía Incidental .- 4.2.1- Que la parte actora en el ‘Capítulo III’ y en el petitorio 5) de su escrito de demanda de fs. 151 a fs. 152 vto. y a fs. 155 formuló pretensión de condena contra la parte demandada al pago de indemnización por lo que calificó como lucro cesante consistente en la pérdida de ganancias que hubiese podido obtener por la venta de soluciones para diálisis, que desde hace años realizaba, durante el período de cinco años de haber conservado a CASMU como su cliente.- Fundamentó la misma en: (a) que previamente a la celebración de los contratos de marras entre Ciame Ltda y CASMU los días 30/V/2007 y 20/VIII/2008, Fármaco Uruguayo SA vendió a CASMU en forma continua y sostenida volúmenes significantes de soluciones para diálisis (junio 2002 a mayo 2007: venta por un total de $ 18.344.412,56; un promedio mensual de $ 305.740,21), con una rentabilidad promedio anual de $ 2.436.138; y (b) que esa situación fue destruida por el hecho ilícito, es de suponer que habría continuado desarrollándose en la misma forma.- Acompañó su escrito de demanda con: (1) listado de evolución de ventas de soluciones para diálisis realizadas a CASMU en el período junio 2002-mayo 2007 (fs. 8 a fs. 13); (2) testimonio notarial, protocolizado el 26/VII/2012 por Esc. María Rossana Monteverdi, de impresión de archivo de facturación de Fármaco Uruguayo SA por venta de soluciones para diálisis a CASMU (código de cliente 01061000) correspondiente al período junio 2002-mayo 2007 (fs. 117 a fs. 123); y (3) ‘Informe sobre Costos de Producción’ con firmas con aclaración Cr. Gustavo Gómez Fraga y Cra. Beatriz Cama Martino (fs. 125 a fs. 127).- La parte demandada controvirtió la existencia del daño en cuanto: (a) los productos de Fármaco Uruguayo SA sus productos son solamente utilizables en equipos COBE (numeral 3.8 de escrito de contestación de la demanda a fs. 414 (pieza 2); (b) subsidiariamente, constituyendo el objeto de la Ley 18.159 la protección de los consumidores, el perjuicio a los consumidores (CASMU) es inexistente quienes se beneficiaron con la presencia de Ciame Ltda en el mercado a través de la baja del precio de las soluciones para diálisis (numeral 4) del escrito de contestación de la demanda de fs. 414 vto. a fs. 416 vto.); (c) Fármaco Uruguayo SA no perdió a CASMU como cliente a consecuencia de los contratos de leasing en cuestión en tanto le continúa vendiendo otros productos (numeral 5) a fs. 419 vto. y 420); y (d) inexistencia de prueba de eventual continuación de compra de soluciones para diálisis por CASMU a Fármaco Uruguayo SA: éste no acreditó esfuerzos tendientes a la continuación de las ventas y los productos ofertados en venta por la parte actora no son requeridos por el mercado por razones de falta de eficiencia y económicas (numeral 5) a fs. 420 vto. y 421).- La parte demandada también controvirtió la liquidación del daño realizada por la parte actora en cuanto: (1) no existe prueba plena de las ventas de soluciones para diálisis realizadas por Fármaco Uruguayo SA a CASMU ya que debió adjuntar las facturas por las ventas y no el acta notarial de fs. 117 a fs. 123, la que a su vez no concuerda con copia fotostática del instrumento privado impreso de fs. 373; (2) improcedencia del cómputo de un período de cinco años para el cálculo del perjuicio invocado, debiéndose en su caso solamente considerar el daño eventualmente causado durante plazo de vigencia pactado en los contratos involucrados; (3) el precio de venta adoptado para la liquidación corresponde a precios de venta de soluciones para diálisis a CASMU con anterioridad al año 2007 que era incluso muy superior al precio de venta de dicho producto por la agonista a la AESPM en igual período y que luego modificó a la baja (fs. 424); (4) el porcentaje de utilidad del producto soluciones para diálisis del 66,4% del precio de venta es un mero acto de alegación (fs. 425); y (5) no consideración de la incidencia del Impuesto a la Renta (fs. 425 vto.).- 4.2.2- Que las partes a fin de procurar cumplir con la carga de la prueba que le gravó relativa a la existencia del daño cuya indemnización reclama, ofrecieron: (a) prueba documental que estuvo constituida por: (a.1) testimonio notarial protocolizado de la impresión del sistema de facturación de venta de soluciones para diálisis período junio 2002-mayo de 2007 por la parte actora a CASMU, agregado de fs. 117 a fs. 120; (a.2) testimonio notarial de facturas de venta de soluciones para diálisis por Ciame Ltda a CASMU IAMPP expedidas en fechas comprendidas desde el 2/VII/2007 hasta 15/V/2012 (fs. 283 a fs. 342); y (a.3) testimonio notarial de facturas de venta a AEPSM y testimonio de acta de constatación (fs. 48 a fs. 50); (b) prueba testimonial constituida por: (b.1) la declaración del Cr. Gustavo Manuel Gómez Mieres (fs. 634 a fs. 635 vto.), quien reconoció autoría de ‘Informe sobre Costos de Producción’ de fs. 125 a fs. 127 para cuya realización dijo haber sido contratado por la parte actora y haber tomado como bases para su análisis del costo de producción de soluciones para diálisis: período de seis meses (febrero-julio 2012) para promediar, prescindencia de determinados costos (como costo energético, infraestructura) por falta de suficiente significación, consideración de factores de utilidad en el proceso de elaboración de soluciones y sensibles a los cambios de volúmenes producidos (como materia prima, mano de obra) y que no efectuó cálculo de utilidad por lo que no tomó en cuenta tributos; (b.2) la declaración del Sr. José Luis Vollono, Jefe de Ventas de Fármaco Uruguayo SA (fs. 635 vto. a fs. 636 vto.), quien reconoció autoría de análisis de la evolución de las ventas de soluciones para diálisis por aquélla a CASMU durante el período junio 2002-mayo 2007 que luce de fs. 8 a fs. 13 y refirió a la pérdida de ventas por parte de Fármaco Uruguayo SA a CASMU y otros clientes que firmaron contrato de ventas atadas de soluciones para diálisis con Ciame Ltda y que para realizar listado tomó en cuenta el último precio de venta de Fármaco Uruguayo SA de este producto más ajustes; (b.3) la declaración de la Ing. Quim. Carmen Levratto, Directora Técnica de Fármaco Uruguayo SA (fs. 636 vto. a fs. 639), quien reconoció autoría de informe de fs. 6 y reiteró que aquél produce diferentes fórmulas de soluciones para diálisis registradas ante el MSP (fs. 17 a fs. 28) elaboradas para los distintos tipos de equipos para diálisis entre ellos los que distribuye la accionada (Fresenius), siendo la etiqueta que luce a fs. 374 un ejemplo: solución elaborada para equipo para diálisis COBE; que las fórmulas para soluciones para diálisis no son susceptibles de mejoras y carecen de “eficiencia” lo que puede existir es una diferente presentación del producto (envase) lo que no incidencia en la eficacia del mismo y que la agonista primero utilizó presentación en bidones para actualmente utilización presentación en bolsa; (b.4) la declaración del Dr. Alejandro Opertti, auditor de soluciones para diálisis del FNR, socio-Director de Laboratorio Bioerix SA y nefrólogo coordinador del Sanatorio Americano (fs. 639 a fs. 641), realizado un examen comparativo de las soluciones para diálisis elaboradas por las partes desconoce la existencia de diferencias económicas, afirmó la inexistencia de diferencias de calidad y que la diferencia entre ellas se circunscribió en un entonces a la diversa presentación del producto: forma líquida y forma seca: Bibag con contenido de bicarbonato seco ofrecida por Ciame Ltda con reducción de riesgos de contaminación aunque señaló que como director de varios laboratorios y auditor del FNR nunca recibió o tuvo conocimiento de denuncia por razón de contaminación; (b.5) declaración del Cr. Gustavo Mieres Gómez (fs. 641) quien reconoció autoría de consulta proporcionada por la parte demandada que luce de fs. 204 a fs. 224 en la que señaló: ventaja de bicarbonato en polvo comercializado por la accionada desde 2005 con presentación en envases flexibles de más fácil manejo, participación creciente de Ciame Ltda en el mercado desde el año 2005 a 2011 con tendencia a la estabilización, concentración de porción importante en el mercado de equipos para diálisis por Ciame Lta (51%) sin corresponder con su participación en el mercado de concentrados (31%); y (b.6) declaración del Cr. Sebastián Ferraro Montedónico, contratado por Ciame Ltda para elaboración de informe (fs. 641 vto.) reconoció autoría de consulta que luce de fs. 256 a fs. 268 y de fs. 343 a fs. 358 en el que concluyó que por falta de datos que individualizó no es posible en forma sustentable sobre el costo unitario del litro de baño para diálisis de Fármaco Uruguayo SA y su incidencia en el precio de venta, con observaciones a informe de los Cres. Beatriz Cama y Gustavo Gómez relativo al margen de utilidad en cuanto: no dedujo Impuesto a la Renta, no ajuste al período de vigencia del contrato de leasing, suposición de identidad de precio de las soluciones para diálisis en períodos 2002-2007 y 2007-2012; y (c) prueba por informes, siendo conducente principalmente la prestada por: (c.1) CASMU a los oficios nros. 194/2013, 224/2013 y 290/2013 obrante de fs. 2224 a fs. 2274 (pieza 8).- Según lo informado por CASMU IAMPP a fs. 2226 y 2227 su empresa proveedora de soluciones para diálisis en el período junio 2002-mayo 2007 fue Fármaco Uruguayo SA con descenso significativo en las ventas desde mayo de 2007 hasta agosto de 2008 para cesar en la mismas desde setiembre de 2008, pasando a ser su proveedor Ciame Ltda; y (c.2) MEF-Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia con remisión de testimonio parcial de expediente administrativo nro. 2050/2008 con agregación de copia certificada del compromiso celebrado el 1/VIII/2008 de cese de conducta investigada asumido por Ciame Ltda con la obligación de informar sobre su gestión en forma semestral durante período de tres años y previsión de multa de 200.000 unidades indexadas en caso de cumplimiento, sin que información de que Ciame Ltda hubiese incumplido dicho compromiso asumido.- Pues bien, los medios probatorios diligenciados a posta del ítem en cuestión antes relacionados deben ser analizadas en forma conjunta según las reglas de la sana crítica con aplicación de las pautas de valoración de la prueba ya referidas en el Considerando 4.1 precedente.- En su aplicación resultaron elementos probatorios concordantes de que con la entrada en vigencia de los contratos de leasing de marras fechados el 30/V/2007 y el 20/VIII/2008 Fármaco Uruguayo SA cese de ser proveedor de CASMU de soluciones para diálisis.- En este sentido es elocuente la información suministrada por el propio CASMU a fs. 2226 y 2227, en tanto según éste durante el período junio 2002-mayo 2007 su proveedor de las soluciones para diálisis fue Fármaco Uruguayo SA, de julio de 2007-agosto 2008 fueron sus co-proveedores Ciame Ltda y Fármaco Uruguayo SA con descenso progresivo en sus ventas por parte de este último y a partir de setiembre de 2008 Ciame Ltda pasó a detentar la calidad de único proveedor de soluciones para diálisis de CASMU.- Reparando pues, que el contrato de leasing a propósito del cual se circunscribió por sentencia interlocutoria nro. 3844/2012 la presente reclamación de Fármaco Uruguayo SA fue celebrado el 20/VIII/2008 (con Cláusula Octavo anticompetitiva prohibida analizada en Considerando III); fácil es concluir que simultáneamente con la entrada en vigencia de dicho contrato el 20/VIII/2008 cesó la compra de soluciones para diálisis por parte de CASMU a Fármaco Uruguayo SA.- Tal cese en las ventas informado por el propio CASMU es concordante con lo informado y declarado por el testigo Sr. José Vollono.- De esta forma resulta la existencia de relación de causalidad entre la conducta ilícita anticompetitiva otrora asumida por Ciame Ltda considerada en el numeral III ut-supra con la pérdida como de CASMU como cliente de Fármaco Uruguayo SA al menos durante el período comprendido hasta agosto de 2011 inclusive.- Y esto, porque conforme testimonio parcial de expediente nro. 2050/2008 del MEF-Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia agregado en autos, con fecha 1 de agosto de 2011 esta Comisión y Ciame Ltda celebraron compromiso de cese de la conducta investigada en el mismo por el cual la última se obligó a cesar en la conducta anticompetitiva incluida en la Cláusula Octavo, numeral 8.2 del contrato de leasing celebrado con CASMU y a rendir cuentas de su conducta semestralmente durante tres años.- En igual respuesta a oficio, lucen agregados informes de Ciame Ltda en este sentido y no fue ni invocado por la parte actora y menos aún probado, que la accionada hubiese incumplido la obligación de cesar en la práctica prohibida en que otrora incurrió.- En consecuencia, el período de vigencia de esta conducta ilícita de Ciame Ltda se extendió en lo que respecta a la delimitación de este juicio desde el día de celebración del contrato de leasing el 20 de agosto de 2008 hasta el mes de agosto de 2011 inclusive; con posterioridad a esta fecha recobró vigencia el principio general de libertad de competencia lesionado por Ciame Ltda a posta de la compraventa de soluciones para diálisis.- Consecuentemente, asiste razón a la parte demandada en lo que respecta al período por el cual Fármaco solicita ser indemnizado.- En efecto, en el numeral 13) del escrito de demanda a fs. 152, la pretensora sin expresión de fundamento señaló el período de un lustro (supuestamente computable desde el 30/V/2007, fecha del primer contrato de leasing también comprendido en el escrito de demanda) como aquél durante el cual perdió ganancias cuya indemnización reclama.- Malgrado, como se dijo, el tiempo probado durante el cual estuvo vigente la práctica anticompetitiva prohibida de Ciame Ltda instalada a partir del contrato de leasing del 20/VIII/2008 (por el cual fue acotado este juicio) se extendió hasta el mes de agosto de 2011 en que se celebró el mencionado compromiso de cese de conducta celebrado por Ciame Ltda y Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, sin denuncia de incumplimientos; por lo que retomada la vigencia de la libre competencia en el mercado de soluciones para diálisis recayó sobre la parte actora la carga de probar que a partir de setiembre de 2011 y durante el año 2012 CASMU no le compró soluciones para diálisis en razón de la venta atada otrora pactada con Ciame Ltda o como secuela de aquélla.- Tal actitud procesal no fue asumida por la parte actora.- No obra infolios medio de prueba en este sentido.- Por tanto, la omisión de la satisfacción de esta carga de la prueba le impone padecer las consecuencias desfavorables que de ella se derivan.- Finalmente, las restantes observaciones efectuadas por la parte demandada respecto a la existencia del daño que importó el cese de ventas no son sustentables.- Véase que, como ya se analizó en el Considerando III anterior, fue probado que Fármaco Uruguayo SA produce soluciones para diálisis para cada equipo de diálisis existente en el mercado relevante considerado, entre ellos los equipos para diálisis Fresenius que Ciame Ltda distribuye en el mercado con exclusividad.- Así resultó: de las actas notariales de constatación de la existencia de éstos en el centro de diálisis de la AEPSM y las facturas de venta a éstas por la promotora de soluciones para diálisis, de la declaración de los testigos calificados Ing. Quim. Levratto y del médico nefrólogo e intensivista Opertti.- Como igualmente se señaló en Considerando anterior, sin perjuicio de reparar en el objetivo señalado en el artículo 1 de la Ley 18.159, debe estarse al objeto de este proceso en el que el foco de la cuestión – en atención a la pretensión deducida y acotación resultante por sentencia interlocutoria nro. 3844/2012 – fue desplazado desde aquél interés general de libre competencia del mercado al perjuicio económico específico que dijo haber padecido Fármaco Uruguayo SA.- Asimismo, si bien es cierto que CASMU continúa siendo cliente de la parte actora a propósito de otros productos que no constituyen soluciones para diálisis, como no fue controvertido, tal circunstancia es anodina a este juicio por lo que esta observación al reclamo tampoco prospera.- 4.2.3- Que ahora bien, probada la existencia de un daño y de su relación de causalidad con la conducta ilícita desplegada por la accionada; corresponde su calificación.- Como se aludió en el Considerando 4.2.1 precedente, la parte actora reclamó indemnización por la ganancia que pudo haber obtenido de haber continuado con la ventas de soluciones para diálisis a CASMU, en atención a las ventas que de este producto la realizó durante los cinco años anteriores al 30/V/200.- Este planteamiento impone reparar en la distinción de dos categorías lucro cesante y pérdida de chance .- La Suprema Corte de Justicia distingue conceptualmente las mismas señalar: “… El lucro cesante es el daño futuro y se resarce en mérito de un cálculo de probabilidad ; cuando según dicho cálculo de ganancia esperada no alcanza un grado de verosimilitud , sino el de una posibilidad concreta, de habla de una pérdida de chance y en definitiva, se repara “una fracción de la ganancia esperada” (Gamarra, Jorge en “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XXIV, pág. 108 y especialmente, pág. 116).- En el lucro cesante se indemniza la privación que padece el patrimonio del damnificado en la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho al tiempo de acaecer el evento dañoso, mientras que en la chance lo que se resarce es la posibilidad de ganar que tenía la víctima al momento del perjuicio (Gamarra, “Tratado …”, Tomo XIX, pág. 241).- …” en Sentencia nro. 144 del 13/V/2002 en ADCU, Tomo XXXIX, caso 814; cfe. ADCU, Tomo XXXVI, casos 874, 875).- “… Se trata de examinar “cual es la situación concreta al tiempo de ocurrir el hecho ilícito para reconstruir realmente la situación futura a partir de los elementos de juicio específicos que puedan extraerse de aquéllos; los extremos de hecho concretos sobre los cuales el reclamante proyecta su situación de futuro y consecuentemente finca su reclamo …” Gamarra, Raúl y Larrañaga, Luis en obra citada).- En efecto, reparando la relación comercial que existía entre Fármaco Uruguayo SA y CASMU a la fecha de celebración del contrato del 20/VIII/2008 informada por éste a fs. 2226 y 2226 con una antigüedad de cinco años, concordante con la ratificada por el testigo Sr. Vollono Di Mauro a fs. 635 vto. y 636, la parte actora detentó la probabilidad de continuar celebrando contratos de compraventa de soluciones para diálisis con CASMU y con ello, la posibilidad de ganancia futura.- Sin embargo, no existe prueba suficiente de la verosimilitud de la pérdida de ganancia futura cuya indemnización reclama.- Esta circunstancia conduce a calificar la reclamación formulada como pérdida de chance y por consiguiente a indemnizarla como tal; la que se estima en un 50%.- Y esto, en tanto la dicente prohíja la posición jurisprudencial en cuanto a que siendo “… La chance en sí, como afirma Gamarra una especie de lucro cesante y la condena su reparación – es decir, una parte de la ganancia – cuando se ha reclamado la pérdida de toda la ganancia, no infringe la congruencia , conforme a la obvia regla general que autoriza a condenar a parte de lo pedido (Tarigo, Enrique en “Curso de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, pág. 184).- …” SCJ, Sentencia nro. 144/2002; cfe. ADCU: Tomo XLV, caso 469.- 4.2.4- Que por tanto, amparada la pretensión de condena a indemnizar la pérdida de chance en un 50% de la ganancia correspondiente al período comprendido desde el 20/VIII/2008 hasta el mes de agosto de 2011 inclusive, su liquidación se difiere a la vía incidental del artículo 378 del Código General del Proceso.- A tal fin, se fijan como bases: (a) las ventas de soluciones para diálisis realizadas por Fármaco Uruguayo SA a CASMU durante el período junio de 2002-mayo de 2007 relacionadas en testimonio de impresión de sistema de facturación de fs. 117 a fs. 123 respaldadas con las facturas que correspondieren; y (b) el precio promedio de venta de soluciones para diálisis pactado por Fármaco Uruguayo SA con sus consumidores durante el período comprendido desde el 30/VIII/2008 hasta el mes de agosto de 2011 inclusive.- V- Honorarios Provisorios por Pericia no Practicada y Condenas Causídicas .- 5.1- Que en oportunidad de celebrarse la audiencia continuación de preliminar el día 19/III/2013, se dispuso que conjuntamente con la práctica de la diligencia de inspección judicial ofrecida por la parte demandada la asistencia de perito (acta de fs. 453 a fs. 455, pieza 3).- Simultáneamente se dispuso que la parte demandada depositaria en cuenta del BROU bajo el rubro de autos y a la orden del Juzgado por concepto de honorarios provisorios del perito conforme el artículo 185.3 del Código General del Proceso la suma de dinero equivalente a 30 unidades reajustables.- De fs. 643 a fs. 645 (pieza 3) la parte demandada acreditó el depósito de $ 19.520 (pesos diecinueve mil quinientos veinte) en cuenta del BROU nro. 152/1054977 abierta bajo el rubro de autos y a la orden de la Sede.- Por providencia nro. 1619 del 14/VI/2014 (fs. 7431, pieza 25) se dejó sin efecto la prueba pericial otrora dispuesta.- En consecuencia de ello, se impone librar orden de pago a nombre de Ciame Ltda a fin de que le sea restituida la suma de dinero depositada según constancia de fs. 643 y 644.- 5.2- Que de conformidad con los artículos 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso, la conducta de las partes no merece sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 10, 56, 72, 85 de la Constitución; Ley 18.159; Decreto nro. 404/2007; artículos 688, 1319, 1323 del Código Civil; artículos 24, 56, 130, 139 a 141, 153, 157, 170 a 172, 198 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; FALLO : Acógese parcialmente la demanda y, en su mérito, condénase a Ciame Ltda a pagar a Fármaco Uruguayo SA por concepto de pérdida de chance el 50% de la ganancia esperada desde el 30/VIII/2008 hasta el mes de agosto de 2011 inclusive, más actualización e intereses según Decreto-Ley 14.500.- Difiérese su liquidación a la vía incidental del artículo 378 del Código General del Proceso reparando en bases indicadas en Considerando 4.2.4.- Líbrese orden de pago a nombre de Ciame Ltda por la suma depositada de $ 19.520 (pesos diecinueve mil quinientos veinte) en cuenta del BROU nro. 152/105497-7 abierta bajo el rubro de autos y a la orden del Juzgado.- Acreditado su pago o constatado el mismo por la Oficina Actuaria según relación periódica de depósitos remitidas por el BROU, ofíciese a éste a fin de comunicar la cancelación de la referida cuenta conforme artículo 11 de la Acordada nro. 7812.- Las costas y costos por el orden causado.- Honorarios fictos cinco Bases de Prestación y Contribución para cada parte.- Déjese constancia por la Oficina Actuaria de la licencia gozada por la dicente.- Consentida o ejecutoriada, previa reposición de la vicésima complementaria que correspondiere; archívese.- Patricia Hernández Juez Letrado.- Montevideo, 5/IV/2016.- Se deja constancia que Patricia Hernández gozó de licencia especial el día 4/IV/2016.-