Sentencia Definitiva N° 06/2016

SENTENCIA Nro. 6.- Montevideo, 19 de febrero de 2016.- VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “Gepp Ferri, Juan y otros c/ Madobul SA – Daños y Perjuicios – IUE 2-9095/2015”.- RESULTANDO : 1)Que de fs. 54 a fs. 62 y fs. 66 comparecieron los Sres. Juan José Gepp Ferri, Carlos Daniel Milnitsky López, Andrés Rodolfo Meerhoff y Marta Rodríguez Monfort y promovieron juicio por cobro de multa e indemnización por daños y perjuicios contra Madobul SA; en virtud de los siguientes fundamentos: (a) que los días 5/XI/2009, 5/VIII/2009 y 25/VI/2009 los Sres. Juan José Gepp, Carlos Milnitsky y los Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez, respectivamente, celebraron compromiso de compraventa con Madobul SA quien se obligó a entregarles las unidades 122, 123 y 108 del Bloque D del Edificio “Diamantis Plaza” en construcción (calles Francisco Solano López y Rivera), respectivamente, y los actores se obligaron a cambio al pago de un precio; (b) que por la Cláusula Cuarto establecieron como plazo máximo para la entrega de dichas unidades el día 31/XII/2011, pero a la fecha Madobul SA aún no se las ha entregado; (c) que por esto y por la Cláusula Duodécimo promueven este juicio a fin de obtener el pago de las multas pactadas y el resarcimiento de los daños y perjuicios causado por el incumplimiento; (d) que han cumplido a la fecha con la obligación de pagar las cuotas pactadas en el plazo estipulado y Madobul SA debió entregar las unidades hace tres años y habiéndose pactado la mora automática, la parte demandada incurrió en mora el 1/I/2012 y desde ésta debe computarse el plazo previsto por la Cláusula Duodécimo para el caso del incumplimiento tardío y que optando por el cumplimiento forzoso del contrato y habiendo incurrido en incumplimiento definitivo la parte demandada debe abonar también la multa del 5% del precio; (e) que asimismo, reclaman el pago del lucro cesante derivado de la no percepción de renta mensual por arriendo de estas unidades ya que la intención de la parte actora era alquilarlas, y estimando la renta mensual en U$S 900 (dólares novecientos), por este caso y respecto de cada una de las unidades reclaman la suma de U$S 102.600 (dólares ciento dos mil seiscientos); (f) que a la fecha las unidades no fueron entregadas por lo que no pueden determinar con exactitud la totalidad de los daños y perjuicios que se ocasionarán; (g) que para el caso que se entienda que la parte demandada aún no ha incumplido la Cláusula Décimo Segunda de los contratos por no vencimiento del plazo, la Cláusula Cuarto en cuanto dispuso la prórroga del plazo de entrega en caso de paro o huelga en la construcción, en cuyo caso la prórroga es de tres días por cada uno no trabajado en forma total o parcial, es abusiva en cuanto supone un desequilibrio injustificado en beneficio de Madobul SA que perjudica sus derechos en cuanto dispuso tres días de prórroga por cada día de paro o huelga; (h) que debe declararse la nulidad parcial de dicha cláusula e integrarse el contrato con la previsión de un día de prórroga por cada día de paro o huelga total o parcial; e (i) que en definitiva, solicitó que se condene a la parte demandada a pagar a la parte actora la suma de U$S 137.067 (dólares ciento treinta y siete mil sesenta y siete) y se declare abusiva la Cláusula Cuarto de los compromisos.- Adjuntaron a su libelo testimonio notarial de “promesa de compraventa” y constancias de su inscripción (fs. 3 a fs.40), tasaciones (fs. 42 a fs. 45), testimonio notarial de publicaciones (fs. 47 a fs. 51) y copia de audiencia de inútil tentativa de conciliación (fs. 53 y 65).- 2) Que por auto nro. 1553 del 23/VI/2015 se confirió traslado de la demanda a la parte demandada por el plazo de treinta días.- 3) Que de fs. 97 a fs. 113 compareció Madobul SA y contestó la demanda en estos términos: (a) que el Edificio Diamantis Plaza es un complejo edilicio compuesto por tres torres de apartamentos y dos espacios techados acondicionados como lofts ubicado en Avda. Rivera y calles Francisco Solano López, Asamblea y Arrascaeta, emprendimiento ejecutado por grupo promotor privado que construye y vende inmuebles sobre terrenos propios; (b) que para la construcción en principio contrató bajo el régimen “llave en mano” o “por administración” a la empresa Novino y Leonardi, quien trabajó hasta mediados de 2010, que por su ineficacia se le rescindió el contrato y luego la empresa constructora que trabajó fue SACEEM; (c) que el incumplimiento atribuido a la parte demandada no es tal, encontrándose vigentes los plazos para la finalización de la obra; (d) que esto se debe a que se verificaron numerosas de las causales de prórroga del plazo originario estipulado previstas en la Cláusula Cuarto b), dichas causales son objetivas, no dependen de la voluntad de las partes y las diferencias con los trabajadores cuando no se resuelven de inmediato generan la paralización de la obra hasta su solución; (e) que encontrándose vigente el plazo de entrega, no existe incumplimiento, no se incurrió en mora y por tanto no pueden pretenderse las multas derivadas de ese incumplimiento ni los daños y perjuicios pretendidos; (f) que la Cláusula Duodécimo, literal (b) menciona una multa del 5% del precio pactado que solo corresponde como “liquidación anticipada” de los daños y perjuicios, pero, además, la parte actora reclama indemnización de lucro cesante que no prueba; siendo que lo pactado en el citado numeral incluye todos los daños y perjuicios eventualmente generados, no pudiéndose reclamar otro tipo de daños y perjuicios más allá de los fijados en el 5% del precio; (g) que la Cláusula Cuarto no es abusiva, los términos de los contratos fueron negociados entre las partes dispuestas para prever la prórroga del plazo de entrega de las unidades; (h) que la parte demandada cumplió el contrato, las unidades están en condiciones de ser entregadas, lo que se comunicó a los actores a través de telegrama colacionado enviado el 9/VII/2015; e (i) que en fin, solicitó que se desestime la demanda.- Adjuntó a su libelo testimonio notarial de poder (fs. 75 a fs. 89) y telegramas colacionados (fs. 91 a fs. 96).- 4) Que por auto nro. 2241 del 26/VIII/2015 se convocó a las partes a audiencia preliminar para el día 28/IX/2015.- La misma se celebró con la comparecencia de ambas partes y de su acta de fs. 123 a fs. 126 emerge: (a) que las partes se ratificaron de sus respectivos escritos; (b) que en virtud de la posición antagónica de las partes no fue posible arribar a conciliación intraprocesal alguna; (c) que se fijaron el objeto del proceso y de la prueba; (d) que se agregó la prueba documental obrante, se dispuso el libramiento de los oficios y la recepción de la prueba testimonial ofrecidas; (d) que la parte demandada interpuso recurso de apelación respecto de la admisión de determinada prueba por informes, teniéndose el mismo por interpuesto con efecto diferido; y (e) que por auto nro. 2793/2015 se convocó a las partes y testigos a audiencia complementaria para el día 17/XI/2015.- 5) Que de fs. 140 a fs. 145 luce respuesta a oficio nro. 799 del 14/X/2015 librado a INUMET.- De fs. 146 a fs. 153 luce respuesta a oficio nro. 800 del 14/X/2015 librado a la APPCU.- Por auto nro. 3061 del 6/XI/2015 se agregaron las mismas, con noticia personal de ambas partes.- 6) Que de fs. 155 a fs. 159 luce respuesta a oficio nro. 803 del 14/X/2015 librado a SACEEM SA.- De fs. 160 a fs. 169 luce respuesta a oficio nro. 801 del 14/X/2015 librado al SUNCA.- Por auto nro. 3134 del 10/XI/2015 se agregaron las mismas, con noticia personal de las partes.- 7) Que de fs. 171 a fs. 175 luce respuesta a oficio nro. 797 del 14/X/2015 librado a la UCUDAL.- A fs. 176 luce respuesta a oficio nro. 802 del 14/X/2015 librado a PIT-CNT.- Por auto nro. 3170 del 12/XI/2015 se agregaron, con noticia personal de las partes.- 8) Que de fs. 178 a fs. 182 luce acta de audiencia complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y de la misma resulta que se recibió la declaración a los testigos comparecientes y por auto nro. 3204/2015 se dispuso que recibida respuesta del oficio pendiente, volvieran estos autos al despacho.- 9) Que a fs. 187 y 188 luce respuesta a oficio nro. 798 del 14/X/2015 librado al BROU.- Por auto nro. 3227 del 17/XI/2015 se agregó la respuesta a este oficio y se convocó a las partes a audiencia prórroga de complementaria para el día 11/XII/2015.- 10) Que de fs. 191 a fs. 212 luce acta de audiencia prórroga de complementaria, la que se celebró con la comparecencia de ambas partes, y de la misma surge: (a) que por auto nro. 3432/2015 se dispuso que alegaran las partes por su orden; (b) que las partes formularon sus alegatos de bien probado; y (c) que por decreto nro. 3433/2015 se los tuvo por formulados y se convocó a las partes a audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día de hoy.- CONSIDERANDO : I-Que se habrá de amparar parcialmente la demanda interpuesta en virtud de los fundamentos que se exponen a continuación.- II- Planteamiento de la Litis .- 2.1- Que en el sub-lite los Sres. Juan José Gepp Ferri, Carlos Daniel Milnitsky López y los Sres. Andrés Rodolfo Meerhoff Scaffo y Marta Rodríguez Monfort promovieron juicio ordinario por responsabilidad contractual contra Madobul SA a propósito de los contratos titulados “Promesa de Compraventa” celebrados los días 5/XI/2009 (fs. 3 a fs. 16), 5/VIII/2009 (fs. 17 a fs. 29) y 25/VI/2009 (fs. 27 a fs. 40), respectivamente; en virtud del argüido incumplimiento temporal, primero, y definitivo, después, de la obligación principal de entregar las unidades del Bloque D del Edificio “Diamantis Plaza” ubicado en Avda. Gral. Rivera y calle Francisco Solano López identificadas con los números 122 (padrón individual nro. 422.548/D/122), 123 (padrón individual nro. 422.548/D/123) y 108 (padrón individual nro. 422.548/D/108), respectivamente, dentro del plazo máximo pactado con vencimiento el día 31 de diciembre de 2011.- La parte actora manifestó expresamente su interés en el cumplimiento de esta obligación principal por Madobul SA.- Además, de esta acumulación inicial subjetiva de pretensiones, los Sres. Juan José Gepp, Carlos Milnitsky, Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez efectuaron la acumulación inicial objetiva de pretensiones siguiente: (a) pretensión declarativa de nulidad parcial de la ‘Cláusula Cuarto: Entrega de la Unidad: b) Prórroga del Plazo’ en cuanto prevé la prórroga de tres días por cada día no trabajado total o parcialmente por paros o huelgas en la construcción o en la empresa constructora, por calificársela como cláusula abusiva en cuanto esto supone injustificado desequilibrio entre las partes; (b) pretensión de condena al pago de la multa diaria de U$S 50 (dólares cincuenta) prevista por la ‘Cláusula Duodécimo, numeral I), literal a)’ por concepto de cumplimiento tardío de la parte promitente vendedora Madobul SA por un plazo máximo de 120 días, por la suma de U$S 6.000 (dólares seis mil) a cada uno de los co-actores; (c) pretensión de condena al pago de “multa” prevista por ‘Cláusula Décimo Segunda, numeral I), literal b)’ por concepto del incumplimiento subsistente una vez vencido el plazo de 120 días previsto en el literal a) anterior, por monto equivalente al 5% del precio total previsto en la ‘Cláusula Tercero’: U$S 5.269 (dólares cinco mil doscientos sesenta y nueve) al Sr. Juan José Gepp, U$S 5.488 (dólares cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho) al Sr. Carlos Milnitsky y U$S 5.710 (dólares cinco mil setecientos diez) a los Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez; y (d) pretensión de condena al pago de suma de dinero por concepto de lucro cesante devengado por la renta por concepto de alquiler no percibida desde el 1/I/2012 por la no entrega de las respectivas unidades por la suma de U$S 34.200 (dólares treinta y cuatro mil doscientos) a cada uno de los co-actores.- 2.2- Que constituyeron hechos admitidos por la parte demandada y también probados con la prueba documental constituida por el testimonio notarial de los contratos rotulados “Promesa de Compraventa” y de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Montevideo, Sección Inmobiliaria, agregados de fs. 3 a fs. 16 (inscripto el 19/XI/2009, nro. 40.793), de fs. 17 a fs. 29 (inscripto el 26/VIII/2009, nro. 27.725) y de fs. 27 a fs. 40 (inscripto el 14/VII/2009, nro. 21.507), que Madobul SA en calidad de ‘promitente vendedora’ celebró el 5/XI/2009 con el Sr. Juan José Gepp Ferri, el 5/VIII/2009 con el Sr. Carlos Daniel Milnitsky y el 25/VI/2009 con los Sres. Andrés Meerhoff Scaffo y Marta Rodríguez Monfort en calidad de ‘promitentes compradores’ dichos contratos en virtud de los cuales, principalmente : (1) prometió vender libre de obligaciones y gravámenes (excepto hipoteca constituida a favor del BROU e hipoteca recíproca) a los referidos `promitentes compradores’ las entonces futuras unidades de propiedad horizontal de la Torre D números 122, 123 y 108 (respectivamente) en construcción en el bien inmueble padrón nro. 422.549, localidad catastral Montevideo; quienes, a su vez, asumieron la obligación correspectiva de pagar un precio; y (2) asumió la obligación de entregar dichas unidades a los correspondientes ‘promitentes compradores’ en condiciones de habitabilidad normal dentro del plazo máximo con vencimiento el día 31 de diciembre de 2011.- Asimismo, fue admitido por Madobul SA y también probado con la repuesta al oficio nro. 798 librado el 14/X/2015 al BROU agregada a fs. 187 y 188, que los agonistas cumplieron su obligación principal de pagar en tanto le abonaron temporáneamente las cuotas del precio pactadas, quedando pendiente de pago la última cuota correspondiente al saldo de precio la que habría de devenir exigible en oportunidad de la ocupación de la correspondiente unidad.- La parte demandada también admitió que al día 31 de diciembre de 2011 no entregó a los integrantes de la parte actora las unidades objeto de los contratos en cuestión.- 2.3- Que no obstante lo anterior, Madobul SA en oportunidad de contestar la demanda controvirtió los hechos afirmados por la parte actora en el sentido de que incurrió en mora automática el día 1/I/2012 por incumplimiento de su obligación principal de entregar las unidades construidas en condiciones de habitabilidad normal dentro del plazo máximo vencido el día 31 de diciembre de 2011 así como que haya incurrido en incumplimiento definitivo y consecuentemente, las pretensiones de condena al pago de las “multas” estipuladas en la ‘Cláusula Décimo Segundo’ de los contratos mencionados.- También controvirtió la calificación de abusiva y la nulidad parcial de la Cláusula Cuarto, literal b) in fine y la pretensión de condena al denominado lucro cesante en cuanto a su procedencia, existencia y cuantía.- Por su parte, Madobul SA afirmó que la cláusula contractual por la que las partes estipularon la prórroga del plazo máximo de entrega de las unidades no es abusiva, que por su aplicación aún a la fecha de contestación aquél estaba vigente, por ende no incurrió en mora automática, no se configuró incumplimiento y no corresponde el pago de multa.- Asimismo, afirmó que en la ‘Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal b)’ las partes convinieron el pago de suma de dinero equivalente al 5% del precio por concepto de ‘liquidación anticipada de daños y perjuicios’, lo que obsta la pretensión de condena al pago del rubro de lucro cesante deducida, del cual además controvirtió su existencia y cuantía.- 2.4- Que por tanto, en lo fundamental, la litis resultó circunscripta a determinar: (a) si la Cláusula Cuarto I), literal b) in fine constituye o no una cláusula abusiva; (b) si la parte demandada incurrió o no en mora automática el día 1/I/2012 y si existe incumplimiento definitivo; (c) procedencia de las pretensiones de condena al pago de las penas pactadas en la Cláusula Décimo Segunda; y (d) procedencia o no de la pretensión de condena al pago de lo calificado como lucro cesante.- III- Contrato Mixto y Cláusulas Abusivas.- Cómputo del Plazo Suspensivo .- 3.1- Que la calificación jurídica negocial de los contratos titulados “Promesa de Compraventa” agregados de fs. 3 a fs. 16, de fs. 17 a fs. 29 y de fs. 27 a fs. 40 no controvertidos como celebrados y vinculantes entre los integrantes de la parte actora y Madobul SA, cuyo haz obligacional se refirió en el Considerando 2.2 ut-supra, supone una operación lógico semántica que implica confrontar una situación de hecho o contrato con el supuesto fáctico previsto por la norma, y la subsunción de aquél en éste.- Malgrado, éstos son contratos complejos en tanto a las obligaciones correspondientes a un contrato de promesa de compraventa anómala se le yuxtaponen las obligaciones relativas a un contrato de arrendamiento de obra, más específicamente a un contrato de construcción.- A este tipo contractual, la doctrina y jurisprudencia son concordantes en calificarlo como contrato mixto en tanto, por presentar elementos propios de distintos contratos nominados: “… En los contratos de promesa de enajenación de edificios en construcción, no podemos sostener que ninguna de las prestaciones (transferir el dominio y entrega de la cosa) sea preponderante.- Ambas son principales, y tienen la misma jerarquía en mérito a que la no realización de la obra impide obtener la ejecución forzada característica de la promesa de enajenación … Si se incumple cualquiera de las obligaciones principales del contrato mixto, se destruye el sinalagma, … Téngase presente que la contraprestación (precio) incluye ambas prestaciones (transferir el dominio y construir el bien).- Las dos prestaciones son de cumplimiento instantáneo , la transferencia de dominio se cumple en un solo acto, y la entrega de la obra (resultado) también.- Es esa razón la que hace que la prestación del deudor se dilate en su beneficio y no para satisfacer el interés del acreedor.- … ” Szafir, Dora en “Promesa de Enajenación de Inmueble a Plazo de bien a construirse” en ADCU, Tomo XVII, págs. 166-167 (cfe. Sánchez Fontans, José en “Contrato de Construcción”, Tomo I, pág. 189; Araujo, Laura y Gómez, Fernando en “La Venta de Apartamentos en el Pozo: ¿Una cuestión resuelta?” en ADCU, Tomo XL, págs. 1061-1064).- 3.2- Que la parte actora en el Capítulo II (numerales 23) a 35)) y en el petitorio 3) de su escrito de demanda a fs. 57, 58 y 62 dedujo pretensión declarativa de nulidad parcial de la Cláusula Cuarto, literal b) in fine de los contratos mixtos en cuestión en cuanto prevé la prórroga del plazo máximo con vencimiento pactado por las partes en igual Cláusula IV), literal a) para el día 31 de diciembre de 2011 por el plazo de tres días por cada uno de los días no trabajados total o parcialmente por paros o huelgas en la construcción o en la empresa constructora.- Postula su integración con el cómputo de una prórroga de un día por cada día no trabajado total o parcialmente por huelga o paro.- Fundamentó esta pretensión declarativa en que la Cláusula un injustificado desequilibrio en beneficio de Madobul SA.- La accionada en el numeral IV) de su escrito de contestación de la demanda a fs. 107 vto. y 108 controvirtió lo así pretendido por la contraria en tanto: (a) se trata de una cláusula propia en el ámbito de la construcción; (b) que si bien existe un ‘modelo de contrato’ para las promesas de compraventas de unidades del edificio “Diamantis Plaza”, las cláusulas son resultado de negociaciones con los interesados, como fue el caso de los co-actores, quienes fueron asistidos por profesionales; y (c) que los co-contratantes prestaron libremente su consentimiento.- 3.3- Que sabido es que en nuestro derecho positivo está consagrado el principio de libertad de contratar (artículos 11 y 1260 del Código Civil), el que conjuntamente con el principio de igualdad ante la ley determinan la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse de común acuerdo con las limitaciones impuestas respecto de las materias a posta de las cuales las partes carecen del poder de disposición.- Asimismo, estos principios de libertad contractual y de autonomía de voluntad de las partes cede ante supuestos de determinación unilateral del contenido contractual (casos de los contratos no negociados o contratos negociados no paritarios o con disparidad de poder negocial de las partes contratantes).- La doctrina y jurisprudencia han proporcionado determinados indicadores de cláusulas abusivas o leoninas a fin de facilitar su individualización, tales como: “… 1) Cuando favorece desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra, o sea cuando se afecta la causa obligacional, 2) Cuando la obligación no se presenta en sí misma como abusiva, pero desequilibra la función o causa del negocio …” Szafir, Dora en “Consumidores.- Análisis Exegético de la Ley 17.250”, FCU, 2ª edición, 2000, págs. 263-264 (cfe. López Fernández, Carlos en “Las Condiciones Generales de la Contratación.- Las Cláusulas Abusivas con Especial Referencia a las Cláusulas de Exoneración de la Responsabilidad” en “Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, págs. 195-240).- A su vez, se distinguen: (a) la abusividad de una cláusula por su forma, cuando a través de subterfugios se procura que la contraparte incurra en error o en engaño, no estableciéndose en forma comprensible los derechos y obligaciones, creando a una de las partes un disfavor sin contrapartida; y (b) la abusividad de una cláusula por su contenido, cuando analizada la relación contractual “no hay proporcionalidad razonable entre las prestaciones intercambiadas …” Szafir, Dora en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Derecho del Consumidor”, Tomo I, La Ley Uruguay, págs. 430-431; artículo 28 Ley 17.250.- Como señala Blengio, existe este concepto de cláusula abusiva genérico, “con prescindencia del rol social de los sujetos involucrados, y, en particular, de la calidad de consumidor o de empresario o de proveedor de los mismos.- … el régimen de las cláusulas abusivas no variará sustancialmente, según se trate de una relación de consumo o de una relación diversa, pero que involucre a otro tipo de sujeto débil diverso al consumidor.- …” (en “Los Criterios para Determinar la Abusividad de una Cláusula en los Contratos Regulados por la Ley 17.250” en ADCU, Tomo XXXIV, págs. 487-488).- Ubicándonos en este ámbito general, analizados los tres contratos celebrados por cada uno de los integrantes de la parte actora con Madobul SA se constata la coincidencia del contenido de la totalidad de sus cláusulas, variando solamente la información referida a la parte ‘promitente compradora’ (identidad, domicilio) así como la unidad de propiedad horizontal objeto de la contratación.- Esta fijeza de contenido constituye una elocuente manifestación de que dichos contratos encartan en la categoría de los denominados “ contratos tipo”, manifestación del fenómeno de la estandarización de los contratos derivada de relaciones patrimoniales en serie o en masa; lo que incluso fue afirmado por la propia parte demandada en el numeral VI), párrafo cuarto de su escrito de contestación de la demanda a fs. 107 vto..- Y esta predeterminación genérica del contenido de todos los contratos en consideración proviene como así lo afirmó la accionada en el citado numeral, de la parte “promitente vendedora”, de forma que la colaboración de los co-contratantes en la determinación del contenido contractual resulta inexistente.- Si bien Madobul SA invocó que los Sres. Gepp, Meerhoff, Rodríguez y Milnitsky negociaron cláusulas contractuales con asistencia técnica en oportunidad de la celebración, no cumplió con la carga de su prueba que le gravó en tales términos.- No ofreció ningún medio de prueba direccionado a acreditar esta cuestión, a su respecto solamente obra la declaración del testigo Dr. Esc. Fernando José Etcheverry Ferber, ofrecido exclusivamente por la parte actora, quien a fs. 178 y 179 dijo ser cuñado del co-actor Sr. Juan José Gepp a quien conoce desde hace 35 años y haber asesorado al mismo a propósito de la celebración del contrato agregado de fs. 3 a fs. 16.- Sin dejar de tener presente la susceptibilidad de su calificación como testigo sospechoso al amparo del artículo 157 del Código General del Proceso y en virtud del vínculo de parentesco con el Sr. Gepp, el profesional afirmó que el margen de negociación de las cláusulas contractuales con Madobul SA estuvo exclusivamente circunscripto a aspectos menores como ser la forma de integración del precio por tratarse de textos preelaborados por entidades financieras.- De esta forma, si valoramos este testimonio que niega toda negociación a propósito de las cláusulas del contrato, con la identidad del contenido de los tres contratos involucrados en este juicio, la admitida masificación o confección en serie de los mismos, con las propias manifestaciones de la parte demandada a fs. 107 en que también respaldó la Cláusula Cuarto impugnada en el hecho de tratarse (en general) de cláusula tipo o de estilo en contratos tipo de construcción; se concluye que existen elementos probatorios suficientes de la inexistencia de negociación de la Cláusula Cuarto, y que la misma fue determinada por Madobul SA, y en tanto tal, como cláusula no negociada o cláusula predispuesta resultado de partes contratantes con disparidad de poder negocial, con predeterminación prácticamente exclusiva del contenido contractual por parte de la accionada.- Ahora, si bien Madobul SA en el numeral VI) de su escrito de contestación de la demanda de fs. 107 vto. a fs. 108 vto. procuró la defensa de la Cláusula Cuarto , literal b) en su totalidad, la parte actora acotó la pretensión declarativa de su nulidad por abusividad a la causal de suspensión del plazo de entrega de las unidades de propiedad horizontal 122, 123 y 108 de la Torre D consistente en el cómputo de tres días de prórroga por cada un día de paro o huelga parcial o total en la construcción.- A su respecto, la dicente prohíja postura del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno en la citada sentencia definitiva nro. 9-107/2014 del 4/VI/2014, esta es, la calificación del sector de la Cláusula Cuarto, literal b) in fine como abusiva.- Como ya se indicó en el Considerando 3.1 precedente, la estipulación de un plazo para la ejecución de las obligaciones de cumplimiento instantáneo en el caso asumidas por Madobul SA es en su beneficio.- Sin perjuicio de esto, si bien es razonable el no cómputo del día o día de paro total o parcial en el plazo estipulado para la ejecución de la obra, no existe razón que por cada uno de estos días se prorrogue el plazo de entrega en tres días.- Tampoco obra un beneficio a la parte “promitente compradora” como contrapartida de la ventaja así prevista para la “promitente vendedora”, por lo que consecuentemente, se deriva un desequilibrio en las prestaciones sinalagmáticas en perjuicio de los actores que carece de razón de ser.- Su previsión conduce a una extensión en el tiempo de la fecha del vencimiento del plazo máximo de entrega de las unidades, lo que obviamente, perjudica al promitente adquirente.- Es así que la cláusula aparece como abusiva por su contenido y, como tal, se impone el amparo de la pretensión declarativa de su nulidad parcial e integración de esta Cláusula Cuarto, literal b) in fine de forma que se compute un día de prórroga del plazo de entrega por cada día de paro o huelga total o parcial en la construcción o en la empresa.- 3.4- Que como colofón, se indica que es notorio que calificando el vínculo contractual emergente de los contratos de marras como generadores de una relación de consumo entre las partes, se arriba a igual decisión.- De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 17.250 relación de consumo “es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final”.- Y consumidor es “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella” (artículo 2 Ley 17.250), es decir, “el sujeto que adquiere bienes o servicios sin reintroducirlos en el mercado” aún cuando no revista la calidad de destinatario final (Szafir, Dora en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Derecho del Consumidor”, Tomo I, págs.. 153-155) .- En el caso, si bien Madobul SA encarta en la categoría de proveedor por ajustarse al concepto delineado por el artículo 3 de la citada ley en cuanto persona jurídica que desarrolla de manera profesional actividades de construcción y comercialización de productos (unidades de propiedad horizontal) según la misma lo admitió; se podría cuestionar la calificación de los co-actores como consumidores y, con ello, la existencia de relación de consumo y consecuente aplicabilidad de la Ley 17.250 en tanto aquéllos aseguraron que la adquisición de las unidades las realizaron con la finalidad de arrendarlas y obtener así una renta mensual.- Siguiendo la interpretación del artículo 2 de la Ley 17.250 realizada por la Dra. Szafir aún cuando según la versión de los promotores carecieren de la calidad de destinatarios finales de las unidades – destinadas al arriendo en forma no profesional – en la medida de que no las reincorpora al mercado a través de los procesos en él enunciados de producción, transformación o comercialización, es decir, que las unidades no habrán de salir de su esfera de utilización, los co-actores pueden subsumirse en la categoría de consumidores y el vínculo de las partes calificarse como relación de consumo.- En este supuesto, tratándose los contratos en cuestión de contratos de adhesión (artículo 28), el sector de la Cláusula Cuarto, literal b) cuestionada es abusiva en tanto, como ya se indicó en el numeral anterior, supone un injustificado desequilibrio en perjuicio de la parte más débil, el consumidor.- Por tanto, también por aplicación de los artículos 30 y 31 de la Ley 17.250 corresponde amparar la pretensión y declarar su nulidad con integración en la forma antedicha en el Considerando precedente.- IV- Cumplimiento Tardío o Incumplimiento Temporal.- Multa o Cláusula Penal por Retardo en el Cumplimiento (Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal (a)) .- 4.1- Que como se adelantó en el Considerando II ut-supra, la parte actora manifestó optar por el cumplimiento del contrato y formuló pretensión de condena contra Madobul SA al pago de la multa estipulada en la Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal a) de los contratos mixtos que las vinculó, en virtud de la no entrega de las unidades de propiedad horizontal dentro del plazo máximo establecido en la Cláusula Cuarto, literal (a) vencido el 31/XII/2011.- Pactada la mora automática en la Cláusula Décimo Tercera, invocó la incursión por la accionada en incumplimiento temporal de esta obligación principal.- Avaluaron el monto reclamado por concepto de esta multa en U$S 6.000 (dólares seis mil) para cada uno de los co-actores Sres. Juan Gepp y Carlos Milnitsky y en U$S 6.000 (dólares seis mil) para los co-actores Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez.- Madobul SA controvirtió lo pretendido por entender que no incurrió en mora al haberse prorrogado el plazo máximo con vencimiento fijado para el día 31/XII/2011 por configuración de las causales para su prórroga estipuladas en la Cláusula Cuarto, literal b).- 4.2- Que efectivamente, de la Cláusula Cuarto, literal (b) de los contratos en cuestión (fs. 5, 18 y 29), fueron estipuladas varias causales de prórroga del plazo máximo con vencimiento el día 31/XII/2011 para la entrega a los promitentes compradores-actora de las respectivas unidades de propiedad horizontal en condiciones de habitabilidad normal.- Con la acotación derivada del Considerando III consistente en el amparo de la pretensión declarativa deducida y consecuente nulidad parcial de las causal establecida en dicha Cláusula in fine y su integración en el sentido de que por cada día de paro o huelga total o parcial en la construcción o en la empresa; y controvertida por la accionada su caída en mora el día 1/I/2012; recayó sobre aquélla la carga de probar la verificación de algunas o de todas de dichas causales de prórroga del plazo máximo de entrega establecido primigeniamente para el día 31/XII/2011.- 4.3- Que de los medios probatorios ofrecidos por las partes a fin de cumplir con esta carga, resultó conducente la prueba por informes.- Ésta estuvo constituida por: (1) la repuesta al oficio nro. 797 del 14/X/2015 librado a la UCUDAL agregada de fs. 171 a fs. 175; (2) la respuesta al oficio nro. 799 del 14/X/2015 librado al Instituto Uruguayo de Meteorología (INUMET) agregada de fs. 140 a fs. 145; (3) la respuesta al oficio nro. 800 del 14/X/2015 librado a la Asociación de Promotores Privados de la Construcción del Uruguay (APPCU) agregada de fs. 146 a fs. 153; (4) la respuesta al oficio nro. 803 del 14/X/2015 librado a SACCEM agregada de fs. 156 a fs. 159; y (5) la respuesta al oficio nro. 801 del 14/X/2015 librado al Sindicato Único de la Construcción (SUNCA) agregada de fs. 160 a fs. 169.- Apreciadas éstas en forma conjunta se aprecia que: (a) según información prestada por INUMET resultó probado que desde las fechas de celebración de los contratos involucrados - 25/VI/2009, 5/VIII/2009 y 5/XI/2009 – hasta el día de vencimiento del plazo máximo para la entrega de las unidades el día 31/XII/2011 acaecieron lluvias en varios días, habiéndose de computar como invalidantes de actividad en la construcción aquéllas cuya cantidad superen el milímetro por jornada de trabajo y el no cómputo de los días con lluvia correspondientes al período de licencia en la construcción; y (b) según información prestada por UCUDAL, APPCU, SACCEM y SUNCA durante igual período (desde la fecha de celebración de los contratos hasta el 31/XII/2011) y a pesar de algunas divergencias, se efectivizaron medidas gremiales de paro en la construcción.- A efectos de la determinación de los días a computar a los efectos de la prórroga del plazo de entrega, se comparte la postura del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno en Sentencia nro. 9-107/2014 del 4/VI/2014, en el sentido de estimar que “el informe del SUNCA brinda convicción suficiente en lo relativo a la información de medidas gremiales”.- Consecuentemente, reparando lo anterior así como la incidencia de lo afirmado por la accionada de que los obreros debieron laborar los domingos y feriados (segundo párrafo in fine a fs. 98), el plazo de entrega de las unidades de propiedad horizontal se prorrogó por: (a) paro total o parcial: (a.1) respecto Sr. Juan José Gepp-Madobul SA: 0 día durante año 2009, 17 días durante año 2010 y 13 días año 2011.- Total: 30 días ; (a.2) respecto del Sr. Carlos Miltnisky-Madobul SA: 3 días durante el año 2009, 17 días durante el año 2010 y 13 días durante el año 2011.- Total: 33 días ; y (a.3) respecto de los Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez-Madobul SA: 5 días durante el año 2009, 17 días durante el año 2010 y 13 días durante el año 2011.- Total: 35 días ; y (b) lluvias en días laborales: (b.1) respecto del Sr. Juan José Gepp: 157 días por lluvias (deben restarse: 5 días lluvias licencia 2010 y 5 días lluvias licencia 2011.- Total: 147 días ; (b.2) respecto del Sr. Carlos Miltnisky: 162 días por lluvias (deben restarse 10 días por lluvia en licencia 2010 y 2011).- Total: 152 días ; y (c.3) respeto de los Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez: 178 días por lluvias (deben restarse 10 días por lluvias en licencia de años 2010 y 2011).- Total: 168 días .- Por esto, el plazo máximo de entrega con vencimiento el día 31/XII/2011 se prorrogó: (1) en el caso del co-actor Sr. Juan José Gepp un total de 177 días; (2) en el caso del co-actor Sr. Carlos Miltniksy un total de 185 días; y (3) en el caso de los co-actores Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez: 203 días.- Y por esto, Madobul SA no incurrió en mora automática el día 1/I/2012 como afirmó la parte actora.- La parte demandada a través de prueba documental constituida por los telegramas colacionados agregados de fs. 91 a fs. 96, no impugnados por la parte actora a través de los mecanismos reglados por los artículos 170 a 172 del Código General del Proceso, probó que el 9/VII/2015 dio aviso a los co-actores de que las respectivas unidades se encuentran disponibles para su entrega y ocupación; consecuentemente, simultáneamente probó que con anterioridad al 9/VII/2015 las unidades no estaban terminadas en condiciones de habitabilidad normal disponibles para su entrega a los co-actores.- De esta forma, resulta: (1) en el caso del co-actor Sr. Juan Gepp la prórroga de 177 días del plazo de entrega hubo de vencer a fines de la primer quincena del mes de julio del año 2012.- A su vez, durante este período de prórroga hubieron 44 días de lluvia y 5 días de paro, por lo que el mismo se prorrogó por 49 días.- En esta prórroga llovió 14 días y hubieron 5 días de paro, por lo que se prorrogó 19 días durante los cuales llovió 5 días y no hubo paros, por lo que finalmente se prorrogó cinco días que descontado los llovidos, habría vencido la prórroga del plazo máximo a fines de la primera quincena del mes de octubre de 2012; (2) en el caso del co-actor Sr. Carlos Miltnisky, la prórroga de 185 días del plazo de entrega hubo de vencer hacia el 19/VII/2012.- A su vez, durante este período de prórroga llovieron 44 días de lluvia y 6 días de paro, por lo que el mismo se prorrogó por 50 días durante los cuales hubieron 16 días de lluvia y 4 días de paro.- Durante esta prórroga de 20 días hubieron 3 días de lluvia y sin paros, por lo que la prórroga del plazo máximo de entrega hubo de vencer hacia el 3/X/2012; y (3) en el caso de los co-actores Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez, la prórroga de 203 días del plazo de entrega hubo de vencer el 6/VIII/2012.- A su vez, durante este período de prórroga hubieron 47 días de lluvia y 6 días de paro, por lo que el mismo se prorrogó por 53 días durante los cuales hubieron 16 días de lluvia y 4 días de paro, por lo que se prorrogó por 20 días, durante los cuales hubo 8 días de lluvia y dos paros, prorrogándose por 10 días.- En este hubieron cuatro días de lluvia, venciendo finalmente la prórroga del plazo máximo de entrega en la primera semana de noviembre de 2012.- En definitiva , las sucesivas prórrogas del plazo máximo de entrega prístinamente fijado para el día 31/XII/2011 a propósito de los distintos ‘promitentes compradores’ co-actores en este juicio vencieron hacia los primeros días de octubre de 2012 y primeros días de noviembre de 2012, respectivamente.- Siendo pues argüido por la propia Madobul SA y probado con los telegramas colacionados aludidos obrantes de fs. 91 a fs. 96 que la misma avisó a los agonistas recién hacia el mes de julio de 2015 que las unidades 108, 122 y 123 de la Torre D del Edificio Diamantis Plaza se encontraban disponibles para su entrega y ocupación; se concluye que la accionada incurrió en mora automática y, por consiguiente, en incumplimiento temporal de su obligación principal.- Simultáneamente, emerge acreditado que dicho incumplimiento temporal pervivió más allá de 120 días.- 4.4- Que superada la cuestión relativa a la no entrega de las unidades de propiedad horizontal de marras dentro de las prórrogas del plazo máximo de entrega estipulado en las cláusulas de los contratos agregados así como tampoco dentro del plazo de 120 días inmediatos posteriores a su vencimiento; corresponde analizar, específicamente, la pretensión de condena al pago de la multa estipulada en la Cláusula Décimo Segunda, numeral I), literal a) (fs. 9, 22 y 34).- En esta cláusula se prevé: “CUMPLIMIENTO TARDIO.- Si la parte promitente vendedora no entregare la unidad una vez vencido el plazo establecido en la cláusula CUARTA, computado en la forma prevista en la misma, comenzará a devengarse una multa diaria de U$S 50 (cincuenta dólares USA), por cada día de atraso.- Dicha multa se generará hasta el día en que la promitente vendedora le notifique que la unidad se encuentra en condiciones de ser ocupada.- Este período de cumplimiento tardío se extenderá como máximo por un lapso de 120 días computados a partir de la fecha de entrega , computados ambos, el plazo de entrega y el plazo de cumplimiento tardío, en la forma prevista en la cláusula CUARTA”.- Pues bien, como señala Gamarra, el incumplimiento contractual es calificado en dos especies excluyentes entre sí (aunque pueden configurarse respecto de un mismo deudor en forma sucesiva), que son: (a) el incumplimiento temporal supone la inobservancia de la modalidad temporal de la obligación asumida, siendo aún viable la prestación aún fuera del plazo y de la mora automática; y (b) el incumplimiento definitivo se configura cuando el cumplimiento de la obligación asumida ya no es viable.- En función de esta clasificación, la cláusula penal puede asumir dos formas, que son: a) la cláusula penal por retardo en el cumplimiento (incumplimiento temporal) , en cuyo caso la sanción se impone al deudor que demora en la ejecución de su obligación; y b) la cláusula penal por falta de cumplimiento (incumplimiento definitivo), en cuyo caso la sanción corresponde al deudor que nunca cumple su prestación.- A propósito de la cláusula penal por retardo en el cumplimiento o incumplimiento temporal, la doctrina es concordante en que “… no es necesario pactar expresamente este cúmulo entre la cláusula penal por retardo y el cumplimiento, por lo que aquí resulta inaplicable la regla del artículo 1367 inciso 2º, que prohíbe el mencionado concurso.- …” Gamarra, Jorge en “Responsabilidad Contractual”, Tomo I, FCU, 2004, págs. 310-316.- Precisamente, la cláusula en consideración, constituye una cláusula penal por retardo en el cumplimiento, de forma que habiendo expresamente manifestado los co-actores su voluntad de mantener la pervivencia de los contratos celebrados con Mandobul SA, siendo viable el cúmulo cumplimiento de contrato-pago de multa por retardo y verificado el incumplimiento temporal por parte de esta última de su obligación de entregar dentro del plazo máximo estipulado para ello y de sus sucesivas prórrogas; se configuraron sus presupuestos.- Por ende, corresponde amparar la pretensión de condena al pago de la multa estipulada por la suma de U$S 6.000 (dólares seis mil) respecto de los Sres. Juan Gepp, Carlos Miltnisky y los Sres. Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez; resultante de U$S 50 (dólares cincuenta) por cada día de atraso por un máximo de 120 días, período durante el cual – como se aludió en el Considerando anterior – aquél continuó en el tiempo luego de incurrida en mora automática.- V- Inexistencia de Incumplimiento Definitivo.- Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal (b): Liquidación Anticipada de Daños y Perjuicios .- Lucro Cesante: Rentas por Arrendamiento No Percibidas .- 5.1- Que la parte actora formuló, además, pretensiones de condena contra Madobul SA al pago: (a) de lo que calificó como ‘multa’ prevista por Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal (b) por monto equivalente al 5% del precio, por una suma total de U$S 16.467 (dólares dieciséis mil cuatrocientos sesenta y siete); y (b) de lo que indicó como lucro cesante por las rentas por concepto de alquiler no percibidas durante el período de incumplimiento por la accionada de su obligación de entregar las unidades en condiciones de habitabilidad normal, por un importe a la fecha de la reclamación de U$S 34.200 (dólares treinta y cuatro mil doscientos) respecto de cada uno de los co-actores y sin perjuicio de las pérdidas de utilidad que por este concepto continúen generándose.- Madobul SA controvirtió ambas pretensiones de condena en cuanto no incumplió sus obligaciones por encontrarse el plazo fijado para ello aún pendiente, no incurrió en mora y, por tanto, no se verificaron los presupuestos previstos para la aplicación de las multas ni para verificarse daños y perjuicios.- Agregó que la indemnización de daños y perjuicios está incluida en la Cláusula Décimo Segunda numeral I), literal (b) en cuanto la misma prevé una liquidación anticipada de los daños y perjuicios, sin perjuicio, además, que la parte actora no probó su existencia.- 5.2- Que en la citada cláusula se prevé: “INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO.- Si la prometiente vendedora no entregare la unidad una vez vencido el plazo de cumplimiento tardío previsto en el inciso precedente, se configurará su incumplimiento.- En tal situación, la parte prometiente compradora podrá optar entre la rescisión del contrato o su cumplimiento forzoso, y en ambos casos, exigir en forma acumulativa el pago de una multa equivalente al 5% del precio previsto en la cláusula TERCERA, en concepto de liquidación anticipada de daños y perjuicios”.- En principio, corresponde destacar que la calificación de las categorías incluidas en la cláusulas contractuales carece de relevancia en la medidas que aparezcan enervadas por sus propios términos.- De ahí que se impone realizar un análisis sustancial de la misma, con abstracción de los ‘nombres’ utilizados (cfe. “Anales de Jurisprudencia Uruguaya-Fallos de Primera Instancia en lo Civil”, Tomo II, Vol. II, pág. 74).- Es así que si bien el título de este literal de la Cláusula Décimo Segundo, es “Incumplimiento Definitivo” lo que condujo a los pretensores a argüir que Madobul SA incurrió en incumplimiento definitivo de su obligación principal de entregar las unidades de propiedad horizontal; en realidad, la previsión contractual no prevé el pago de suma de dinero para el caso de configurarse un incumplimiento definitivo de aquélla.- En efecto, como ya se señaló en el Considerando IV) anterior, “El incumplimiento es definitivo cuando se ha tornado imposible el cumplimiento; lo decisivo es la certeza de que la prestación no va a tener lugar, es seguro que el deudor no ejecutará su obligación” (Gamarra, Jorge en obra citada, Tomo I, pág. 64).- Malgrado, en la propia cláusula se prevé la opción que se le confiere a los promitentes compradores de optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento forzoso, ergo, el importe a pagar por Madobul SA indicado en la misma procede aún en caso de cumplimiento.- Previendo entonces esta posibilidad, es decir, de la obligación de pagar el 5% del precio en el caso de aún ser viable el cumplimiento de la obligación; obvio es que la previsión de la Cláusula Décimo Segundo, numeral I), literal b) refiere también al caso de incumplimiento temporal.- Y es lo que acontece en la sub-causa, ya que la obligación de entregar a los agonistas las unidades 108, 122 y 123 de la Torre D de Diamantis Plaza en condiciones de habitabilidad normal asumida por Madobul SA a la fecha aún es susceptible de cumplimiento, habiéndose incluso comunicado por ésta a los actores que las mismas se encuentran en condiciones de entregar y ocuparse con fecha 9/VII/2015 y habiendo manifestado expresamente los promotores su interés en obtener el cumplimiento de la prestación especifica por parte de Madobul SA.- La particularidad estaría dada en que la obligación de pagar el 5% por parte de la ‘promitente vendedora’ no es acumulativa con la multa estipulada en el literal (a) de igual numeral I) de la Cláusula Décimo Segunda sino que le es sucesiva : es aplicable cuando perviva el incumplimiento una vez vencido el plazo de 120 días computado una vez incurrida Madobul SA en mora automática.- 5.3- Que realizada esta precisión, corresponde analizar la naturaleza jurídica de la previsión del pago “como multa” del 5% del precio total “en concepto de liquidación anticipada de daños y perjuicios”.- Como señala Gamarra, “… Campea en la práctica una completa anarquía y confusión que hace difícil la tarea de establecer a qué instituto han querido referirse las partes.- …”.- Afirmó que como indicadores de la cláusula penal es la utilización del vocablo “pena” o “multa”, que la multa no se calcula sobre el perjuicio; mientras que la utilización del término “indemnización” denota la presencia de una liquidación convencional de daños y perjuicios; pero se dificulta la calificación en el caso de utilización combinada de dichos términos (en “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XVIII, FCU, 1980, págs. 154-155; ADCU, Tomo XL, caso 110).- Y precisamente, tal es lo que acontece en la cláusula en consideración.- Sin embargo, en la cláusula de marras fue estipulado el pago de un monto equivalente al 5% del precio expresamente por concepto de ‘liquidación anticipada de daños y perjuicios’.- Reparando en esta previsión expresa y en fijación del importe a pagar sobre el precio pacto, lo que no es usual en caso de estipulación de multa; pasando entonces el sustantivo ‘multa’ a ser utilizado en forma inadecuada.- 5.4- Que calificado el instituto previsto como liquidación anticipada por daños y perjuicios, corresponde estar a su esencia.- Precisamente, como señala la doctrina “… Por acuerdo de partes es posible limitar los montos o los presupuestos de responsabilidad en forma anticipada.- Como bien advierte Pinto Monteiro, se diferencias estas cláusulas de la cláusula penal en dos planos: en cuanto a la finalidad y en relación al funcionamiento.- La cláusula penal busca compeler al deudor a cumplir, las cláusulas de liquidación de daños limitan aspectos cuantitativos y estructurales de la responsabilidad.- Por principio, la cláusula penal aumenta el respaldo del acreedor respecto de las consecuencias del incumplimiento.- Las cláusulas limitativas de responsabilidad , como el término lo dice, limitan este respaldo.- Cuando se pacta una cláusula penal no es necesario probar la existencia del daño.- Si se acordó la liquidación anticipada de daños y perjuicios, debe probarse su existencia liberándose el acreedor de probar el “quantum”.- …, no obstante el incumplimiento, es posible acreditar la existencia de justas causas (caso fortuito y fuerza mayor) que eximan al deudor del pago de la deuda.- … los daños y perjuicios deben pagarse al que sufrió el daño y no se resarcen si éste no existe.- … ” en cuanto tiene una función básicamente resarcitoria (Ordoqui, Gustavo en “Estudios de Derecho Jurisprudencial nro. 8 – La Cláusula Penal y otros Medios Compulsivos”, edit. Del Foro, 2000, págs. 82-83; artículo 1345 del Código Civil).- Aplicando estos conceptos a las pretensiones en consideración, asiste razón a la parte demandada, en cuanto a que los actores están gravados por la carga de probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización reclaman los co-actores – en la especie, lucro cesante – y estando su monto indemnizatorio prefijado (5% del total del precio previsto en la Cláusula Tercero), en caso de ser probada su existencia.- Y por esto mismo, no es viable sustancialmente la acumulación como pretensiones de condena autónomas efectuada por la parte actora según planteamiento que se relacionó en el párrafo primero del Considerando 5.1 anterior.- 5.5- Que los Sres. Juan José Gepp, Carlos Milnitsky, Andrés Meerhoff y Marta Rodríguez a fin de satisfacer esta carga de la prueba que les gravó conforme, además, con el artículo 139 del Código General del Proceso, ofrecieron prueba testimonial.- La misma estuvo constituida por: (a) la declaración del testigo Dr. Esc. Fernando José Etcheverry Ferber, quien dijo ser cuñado del co-actor Sr. Juan José Gepp Ferri y conocerlo desde hace 35 años.- A fs. 178 y 179 afirmó que es también cliente de su estudio, haberlo asistido a propósito de esta “promesa de compraventa” y aseguró que su cuñado es un empresario conocido que adquiría este inmueble como inversión inmobiliaria para obtener una renta ya que tiene solvencia económica y se domicilia en vivienda de su propiedad.- Agregó que por comentario, sabe que recibió comunicación para la entrega; (b) la declaración de la testigo Dra. Laura Mabel Olivera Bairo, quien dijo ser amiga del co-actor Sr. Carlos Daniel Miltnisky López desde hace veinte años y ser ambos compañeros de trabajo.- A fs. 179 vto. y 189 expresó que este co-actor es soltero y se domicilia con su madre que es una persona mayor en vivienda de cuya propiedad no tiene certeza si es titular este co-actor o su madre, y que ya le había informado hace cuatro años que el loft lo adquiría como inversión para obtener renta; y (c) la declaración de la testigo Arq. Fiorella Isabel Pesce Porley, quien dijo ser amiga del co-actor Sr. Andrés Meerhoff Scaffo desde hace aproximadamente veinte años y conocer por su intermedio a la cónyuge de éste, la co-actora Sra. Marta Rodríguez Monfort.- De fs. 181 vto. a fs. 182 afirmó que hace unos meses les fue entregada la unidad la que fue a ver junto a aquéllos y que cuando celebraron el contrato en cuestión ambos ya tenían su vivienda familiar constituida por tres dormitorios, categoría 4, en calle Scosería que la habían comprado cuando ya tenían a su hija mayor en la que junto a su segunda hija, los cuatro habitan.- Aseguró que el destino a darle a la unidad 108, Torre D era el arriendo principalmente a turistas extranjeros ya que el apartamento lo vendían amueblado con muebles de ‘Champagne’ y se trata de un loft y no un apartamento destinado al domicilio de una familia.- Conforme artículo 140 del Código General del Proceso los medios de prueba diligenciados deben ser apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.- En el caso, si bien es cierto que los tres deponentes revisten la calidad de testigo sospechosos al amparo del artículo 157 de igual cuerpo normativo, en razón del denunciado vínculo de amistad que desde hace décadas detentan con el co-actor oferente de su testimonio; asimismo, revisten la calidad de testigos necesarios en tanto es precisamente en razón del vínculo de amistad que mantienen con uno de los co-actores que pudieron acceder a este tipo de información relativamente reservada como es, el destino a conferirle a un bien inmueble adquirido; lo que también justifica la razón de sus dichos.- Por esto, y reparando las características y comodidades de las unidades (lofts), en la integración del grupo familiar de los co-actores, en que éstos tienen satisfecha su necesidad de vivienda y en sus propias manifestaciones dadas a sus amigos, e entiende que existen elementos probatorios suficientes de que efectivamente los actores prometieron comprar estas unidades como inversión y para destinarlas arriendo a terceros.- De esta forma, la no entrega de las unidades 108, 122 y 123 a los respectivos promitentes compradores por parte de Madobul SA dentro del plazo de entrega máximo estipulado ni tampoco dentro de su prórroga; notoriamente debió causarles un perjuicio derivado precisamente de la pérdida de probabilidad cierta de arriendo durante ese período en que la accionada demoró la entrega.- Dicho comportamiento de la parte demandada (no entrega temporánea de la unidad de propiedad horizontal) causó a los actores un perjuicio cierto al extinguirles la probabilidad de ventajas o ganancias derivadas del arriendo de las mismas.- Si bien la parte actora calificó su reclamo como lucro cesante, la dicente considera que la reclamación es susceptible de ser calificada como ‘pérdida de chance’ (cfe. Gamarra, Jorge en “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, Tomo XXIV, págs. 115-119; ADCU, Tomo LXV, caso 469).- A pesar de esta diversidad en la calificación, se comparte la posición de la jurisprudencia que admite la procedencia del amparo de la reclamación (principio iura novit curia).- Probada entonces la existencia del daño, a posta de su cuantía se impone estar a la liquidación convencional anticipada de la Cláusula Décimo Segunda, numeral I), literal b) de los contratos de marras.- Por consiguiente, se habrá de amparar la pretensión de condena al pago de la liquidación anticipada equivalente al 5% del precio total pactado por las partes en la Cláusula Tercero y se desestimará la pretensión de condena al pago de U$S 102.600 (dólares ciento dos mil seiscientos) relacionada en el literal D) a fs. 56 y 57 e incluida en petitorio 3) a fs. 62.- VI- No Pretensión de Condena al Pago de Intereses Legales .- Que sabido es que la jurisprudencia es conteste en señalar que no corresponde la condena al pago de intereses si no existió pedimento de la parte: “Al condenar el Tribunal de Apelaciones al pago de intereses que no fueron reclamados en la demanda, se extralimita en sus facultades, determinando ello una violación del principio de congruencia (artículo 198 del CGP) por error de derecho que debe ser subsanado” (cfe. ADCU: Tomo XXVI, casos 416 a 418; Tomo XXVIII, casos 465, 466; Tomo XXIX, casos 411, 412).- En la sub-causa, la parte actora no formuló petitorio de condena al pago de intereses, por lo que ello obsta su imposición.- VII- Condenas Causídicas .- Que de conformidad con los artículos 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso, la conducta de las partes no merece la imposición de sanciones procesales.- Por los fundamentos antes expuestos y de conformidad con los artículos 7, 12, 18, 72, 332 de la Constitución; artículos 688, 1291, 1341, 1342, 1345, 1346, 1367 del Código Civil; artículos 1 a 4, 28 a 31 de la Ley 17.250; artículos 24, 117, 130.2, 139 a 141, 157, 170 a 172, 198 del Código General del Proceso; y disposiciones concordantes y complementarias; FALLO : Declárase la nulidad parcial de la Cláusula Cuarto b) in fine de los contratos de fs. 3 a fs. 16, de fs. 17 a fs. 29 y de fs. 27 a fs. 40 y, en su mérito, intégrase con la prórroga del plazo máximo de entrega con vencimiento hasta el día 31/XII/2011 de un día por cada día de paro o huelga total o parcial en la industria de la construcción o en la empresa.- Acógese parcialmente la demanda y, en su mérito, condénase a Madobul SA a pagar: (1) al Sr. Juan José Gepp Ferri la suma de U$S 6.000, al Sr. Carlos Miltnisky López la suma de U$S 6.000 y a los Sres. Andrés Meerhoff Scaffo y Marta Rodríguez Monfort la suma de U$S 6.000 por concepto de cláusula penal por retardo en el cumplimiento o incumplimiento temporal establecida en la Cláusula Décimo Segunda, numeral I), literal A); y (b) a los Sres. Juan José Gepp Ferri, Carlos Daniel Miltnisky López y a los Sres. Andrés Meerhoff Scaffo y Marta Rodríguez Monfort la liquidación anticipada de daños y perjuicios estipulada en la Cláusula Décimo Segunda, numeral I), literal B) equivalente al 5% del precio total previsto en la Cláusula Tercera de los respectivos contratos.- Desestimanse la pretensión de condena al pago de $ 102.600 (dólares ciento dos mil seiscientos) y la pretensión de condena de futuro relacionadas en literales C) y D) a fs. 56 y 57 e incluidas en petitorio 3) a fs. 62.- Las costas y costos por su orden.- Honorarios fictos cuatro Bases de Prestación y Contribución para cada parte.- Consentida o ejecutoriada, previa reposición de la vicésima que correspondiere; archívese.- Patricia Hernández Juez Letrado.-