Sentencia Definitiva N° 6/2016

Montevideo, 22 de Febrero de 2016.- SENTENCIA Nº 6 / 2016.- VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia, estos autos caratulados “ARIMON ACOSTA, MIGUEL C/ CLAY SOCIEDAD ANONIMA”.- Responsabilidad Contractual.- IUE 0002-030975/2014.- RESULTANDOS: 1.- El actor dedujo demandada de responsabilidad contractual alegando un incumplimiento en el pago de sus honorarios profesionales por los trabajos encomendados y efectuados a la empresa frigorífica demandada CLAY SA además de las modificaciones que se realizaron en el periodo transcurrido entre el mes de agosto de 2010 y el mes de agosto de 2012. 2.- Sostuvo que fue citado a la empresa por su presidente el Sr. PIERRE HARINORDOQUY quien le encomendó que efectuara estudios preliminares para reformas y ampliaciones en la planta de faena e industrialización de vacunos y equinos del Frigorífico. A partir de allí se elaboraron proyectos para las obras y reformas que afectaron distintas secciones, tal como Desosada, Cámaras, Depósitos Refrigerados, Servicios de Vapor y agua caliente, distribución eléctrica toda lo cual fue objeto de aprobación por el MGAP. Se efectuaron los estudios necesarios, los asesoramientos, informes y elaboración de varios anteproyectos que se fueron solicitando tanto por el Sr. HARINORDOQUY, como por las autoridades del MGAP, tales como ampliaciones en Salas de Maduración, Sala de Máquinas de Refrigeración y para lo cual el actor presentó un presupuesto el día 30-9-2010 de Honorarios por un total de U$S 57.909,75 más IVA que fue aprobado el día 08/10/2010 en una reunión mantenida en la fábrica. Luego de esa fecha, se hicieron ampliaciones en el alcance de las obras tales como nuevas Cámaras de Maduración, Sala de Máquinas de Refrigeración y se presentó para eso un Nuevo Anteproyecto el día 03-11-2010 el segundo presupuesto del honorarios titulados “Nuevas Cámaras y Sala de Máquinas” por la suma de U$S 32.469 más IVA que le fue aceptado. Posteriormente a requerimiento de la parte demandada se adicionaron otros trabajos nuevos para preparar y enfriar grasa de Faena, instalaciones para procesara y congelar huesos de patas y tendones lo que implicó analizar y ajustar el diseño solucionando la sincronización de inspecciones de faenas, circulación, coleta de residuos y detalles varios en Faena, Menudencia, Mondonguería y Tripería todo lo cual se presentó con fecha 26-11-2010 y fue aprobado. Luego existió un nuevo requerimiento es decir una sexta cámara adicional a las 5 ya previstas para la maduración de medias reses y dado las exigencias de las autoridades nacionales se debieron elaborar documentos técnicos no previstos en los presupuestos anteriores. Luego otros requerimientos del cliente (salazón de triperos vacunos y equinos) se hizo por tanto nuevas modificaciones y se entregaron los planos completos en la Versión Nº 5 ajustada que se analizó en Francia. Luego se requirió un Depósito de Congelados y se incorporó al Anteproyecto (Versión 6) pero ello implicó revisar los cálculos de dimensionamiento de la nueva Sala de Máquinas y de las Tuberías de distribución de refrigerantes, y todos estos trabajos no estaban incluidos en el presupuesto de honorarios original. Sostuvo que durante el mes de febrero de 2011 se trabajo en la re-formulación del Anteproyecto ahora dividido o en 3 Etapas principales de realización. Los nuevos requerimientos supusieron modificaciones tales como nuevos túneles de congelación de producto desosado, cámara adicional para triplas saladas que determinó su incorporación en lo cálculos para la nueva sala de máquinas de refrigeración así como el trazado y dimensionamiento de las tuberías refrigerantes que no estaban tampoco incluidos en el presupuesto original de honorarios y así se llegó a efectuar la Versión Nº 7 con la cual se presentó aL MGAP y al BROU ( a éste por un préstamo). Con fecha 10-05-11 se presentaron las Facturas Nº 1138 y 1139 que al no ser abonados y además se le dijo por el Sr. Harinordoquy que no se abonaría, se procedió a anularlas. Con fecha 9-9-2011 la División Industrial Animal de MGAP aprobó la totalidad del Anteproyecto constituido en el Plan Director, en todas sus etapas, avalando ello el trabajo cumplido por su parte. 3.- Manifestó que los nuevos trabajos indicados le insumieron un tiempo desde el 29-3-2012 al 09-08 -2012 y durante esa etapa se entregaron los planos, las especificaciones para la adquisición de los equipos e instalaciones correspondientes adaptando el anteproyecto ahora a la versión Nº 10. 4.- Sostuvo que con fecha 9-8-2012 el Sr. Harinordoquy le comunicó que no abonaría la Factura 1170 y desconoció la promesa de cancelar los saldos pendientes de pago del año 2011 y por ello debió anular dicha factura pare evitar el pago de los impuestos y a partir de allí- alega- han sido infructuosas las gestiones de cobro de sus honorarios por lo que intentó la conciliación judicial y dedujo la presente demanda por un alegado incumplimiento definitivo y voluntario de la empresa demandada derivado de la falta de pago de los honorarios concertados y la ilegitimidad en la negativa de abonar los mismos. 5.- En definitiva reclama el pago de los honorarios devengados por los trabajos efectivamente realizados facturados y no abonados así como el resarcimiento por el cobro de los honorarios (utilidad esperada) que se hubieran devengado por la finalización del proyecto y el cumplimiento efectivo de las obligaciones a su cargo que se vio frustrado por la negativa de la demandada de continuar abonando los honorarios devengados. Formula la liquidación de los mismos en la suma total de U$S 75.187,97 más IVA. Funda el derecho en los Art. 1291, 1342 y 1459 concordantes y siguientes del Código Civil, ofrece prueba (documental, testimonial, pericial y por Oficios) a fs. 121 a 122 vto y solicita el amparo de la demanda. 6.- Por auto Nº 2093/2014 de fecha 4-8-2014 a fs. 124 se confirió el traslado de la demanda y notificada la misma en legal forma fue contestada a fs. 169 a 180. 7.- La parte demandado controvierte la demanda en todos sus términos por que sostiene que no existió incumplimiento contractual sin embargo reconoce que el actor fue contratado por el Frigorífico CLAY SA para la elaboración de un Proyecto y Supervisión de las obras de reformas y ampliaciones en distintas secciones del frigorífico. Sostuvo que el actor presupuestó originalmente la suma de de U$S 57.000 más IVA el día 30-9-2010 que se identificó como Proyecto 1 y como luego se anexaron otras obras de común acuerdo, se efectuó el Proyecto II que el actor presupuestó el día 3-11-2011 por la suma de U$S 32.469 más IVA que fueron aceptados por ambas partes. El objeto del contrato comprendía los trabajos ya realizados así como también el Proyecto y Dirección de Obras y manifiesta que las modificaciones que se realizaron en el Proyecto refieren a cambios que se discuten en un trabajo conjunto con el actor y la empresa y por tanto no son apéndices separados que se cotizan y cobran en forma independiente. Esas modificaciones nunca fueron planteadas al Directorio de la empresa y nunca fueron presupuestadas como era la costumbre y forma de trabajo que se venía implementando hasta entonces. Sostiene que como nunca se presentó el presupuesto en forma previa, no se emitió un consentimiento para el inicio de los trabajos por eso no se abonaron las facturas presentadas que se corresponde a lo que el actor cataloga como “adicionales”. Que en el caso de autos no se llegó a confeccionarse el contrato referido por el actor y vinculado a los “adicionales” sino que sería un nuevo contrato de obra y no un adicional al contrato que efectivamente se le encomendó al actor. En definitiva la demandada no controvierte el Proyecto I y II ni la cuantía de lo que se convino, pero sí se controvierte la existencia de un contrato por adicionales porque no existió consentimiento por parte del Frigorífico CLAY SA de ninguna ampliación o pedido alguno de realizar trabajos adicionales, sino que existió mala fe del actor al pretender cobrar trabajos que no fueron presupuestados, ni aceptados ni requeridos por la parte demandada. En lo que refiere al Proyecto I y II sostiene que el proceso de ejecución de los mismos fue desordenado, impreciso y que a medida que se iba avanzando se iba facturando servicios por el actor y se pagaba la correspondiente factura y que no se siguió la secuencia de lo pactado. Luego sostiene que el actor no cumplió con sus obligaciones profesionales de acuerdo a lo pactado en cuanto no confeccionó el plano de área de desosado y no cumplió con la entrega del “plano definitivo de cañerías de agua y de vapor para la sala de máquinas” y ello determinó una demora y perjuicios en la Obra de la Planta Industrial que será cuantificada. Sostuvo que la Supervisión de Obra fue pactada, presupuestada y no se realizó por la desvinculación en el año 2012 dejando el actor al Frigorífico en una situación de precariedad profesional atento a que debía estar presente supervisando la ejecución de la obra en la planta y ello no ocurrió. Alegó que el actor no terminó de ejecutar ambos proyectos contratados I y II, lo que la obligó a la demandada a contratar otro profesional para la Dirección de Obra además de asumir demoras en las construcciones mientras se suplantaba al actor. En consecuencia sostiene que quien ha incumplido ha sido el actor y además cobró la suma de U$S 79.062,02 más IVA que representan el 87,5% de lo presupuestado y efectivamente convenido por los Proyectos I y II que totalizan la suma de U$S 90.378,75. Por lo que se reconoce adeudar la suma de 11.316,73. Manifiesta la demanda que las facturas Nº 1132, 1135, 1152 y 116 se abonaron y pese a que el actor lo identificó como adicionales se abonaron porque ese monto a pagar aún se encontraba por debajo de los montos totales correspondientes a los presupuestos I y II. Sostiene que el actor nunca presentó un presupuesto por adicionales y en el momento de la negociación entre las partes CLAY ofreció al actor que su cotización de honorarios estuviera directamente ligado al volumen de obra, lo que no fue aceptado por lo cual no existió arrendamiento de servicios sino un arrendamiento de obra en dos etapas que no fue cumplido por el actor como lo demostrará que se trató de un trabajo incompleto y plagado de errores que perjudicaron directamente al Proyecto por desconocer la legislación vigente a setiembre de 2010 y por tanto las modificaciones que se debieron realizar fueron de exclusiva responsabilidad del actor. Que reconoce sí como trabajo adicional las modificaciones en la zona de la calderas pero no lo cotizó y tampoco lo efectivizó. Manifiesta que no existió incumplimiento de la empresa demandada porque no ha existido ni ampliación, ni modificación contractual que fuera aceptada por CLAY SA, y no puede existir incumplimiento de una obligación inexistente. Refiere luego a las facturas abonados por un total de U$S 101.775 y expresa que existe una diferencia a su favor de U$S 1.260,33 y concluye que no existieron modificaciones acordadas entre las partes que hayan variado el presupuesto original aceptado y convenido entre las partes. Sostiene que el actor violo la buena fe contractual al intentar cobrar trabajos no encomendados – fs- 173vto- lo que generó la ruptura del vínculo intempestivamente, pues abandonó el proyecto sin terminar lo que obligó a la demandada buscar otro técnico. Termina afirmando que el Ing. ARIMON en ningún momento presentó un presupuesto de Honorarios por “supuestos adicionales” como forma de comunicación de los mismos a CLAY SA y que solo se presupuestó una obra en dos etapas las cuales no fueron cumplidas satisfactoriamente ni en su totalidad por lo que concluye que el actor realizó un trabajo incompleto y con errores que le perjudicaron a la empresa en tanto la normativa del MGAYP que exigía determinadas cosas es de fecha 29-9-2010 y los presupuestos enviados y aprobados fueron en fecha posterior a la misma. Por tanto las modificaciones que se debieron hacer fue por exclusiva omisión del actor y los pagos de los adicionales se deben a ello. En definitiva se aprobó el diseño pero nunca el coso adicional. Sostiene que gran parte de las modificaciones que el Ing. ARIMON alega en su demanda fueron observaciones establecidas por las autoridades nacionales (INAC/MGAP), por lo que no se puede señalar que el actor realizó un bien trabajo”. Ofrece prueba a fs. 179/180 y solicita se desestime la demanda con costas y costos. 8.- Conferido el traslado a fs. 181 del excepcionamiento, fue contestado a fs. 183/188 y por auto Nº 2978/2015 de fecha 7-10-2014 a fs. 189 se convocó a las partes a la audiencia preliminar que se llevó a cabo el día 3-12-2014 donde se solicitó una prórroga y por auto Nº 194/2015 de fecha 18-2-2015 se fijó nueva fecha y se efectuó la audiencia el día 16-4-2015 como surge de fs. 1196 a 198, donde se delimitó el Objeto del Proceso y de la Prueba, se ordenaron los medios de prueba a diligenciarse. 9.- Diligenciada la prueba (documental de la parte actora de fs. 2 a 110, de la demandada de fs. 126 a 168, se libraron los Oficios con el Nº 284/2015 al BROU, con el Nº 285/2015 al Instituto Nacional de Carnes contestado a fs. 237 a 239; se depositaron los honorarios periciales a fs. 206 /2010 y se expidió el Perito designado y su informe consta de fs. 244 a 249, las aclaraciones periciales a fs. 292 a 294 y la prueba testimonial de fs. A fs.) por auto Nº 3200/2015 de fecha 23 de Noviembre de 2015 se convocó a las partes a la audiencia de alegaciones que se llevaron a cabo el día 14 de diciembre de 2015 ( fs. 279 a 288 y 289 a 290. 10.- Por auto Nº 3435/2015 de fecha 14-12-2015 se tuvo por conclusa la causa y se convocó para la lectura de sentencia para el día 17-02-2016 la que se prorrogó por contar con plazo para ello para el día de hoy según acta de fs. 300. CONSIDERANDO: I.- Que teniendo en cuenta la pretensión deducida por el actor y la controversia efectuada por la empresa demandada y según lo actuado audiencia preliminar de fs. 194 a 198 el Objeto del Proceso consiste en “determinar si corresponde o no el cobro solicitado por un alegado incumplimiento del contrato de servicios que vinculó a las partes y de corresponder, en función de la controversia por falta de consentimiento alegado por la demandada a una parte del reclamo, determinar el monto. Asimismo comprende al objeto del proceso si corresponde o no el reclamo por los daños y perjuicios derivados según se alega por la parte del proyecto que no se pudo ejecutar”. En función de ello, el Objeto de la Prueba consiste “en verificar las tareas efectuadas por el actor mencionadas en su demandas a fs. 112 Vto., los puntos en que existió acuerdo por el trabajo realizado y los alegados adicionales, así como la existencia del incumplimiento y la existencia de los daños reclamados.”. II.- Marco Jurídico: Arrendamiento de Servicio-Obra. Las relaciones de las partes que se analizan se rigen según los términos de la demanda y aun de la contestación en el ámbito de responsabilidad contractual y en las normas del arrendamiento de obras y/o servicios regulada por el Código Civil según lo dispuesto por los Art.1831, 1833 y 1834 del Código Civil. Para el caso de verificarse el incumplimiento que se alegó por ambas partes y se controvirtió, se analizara la prueba sobre los hechos controvertidos por cada parte y la existencia de los daños y perjuicios de acuerdo a los Art. 1341 y 1342 del CC. El actor en su calidad profesional de Ingeniero Industrial- extremo no controvertido- alego que el 20-8-2010 la empresa demandada CLAY Sociedad Anónima que es un Frigorífico y como tal gira en el ramo de faena e industrialización de ganado equino, exporta carnes congeladas y enfriadas, le encomendó realizar los estudios preliminares, reformas y ampliaciones con la finalidad de habilitar la Planta para la faena e industrialización de vacunos, además de las operaciones con el ganado equino. Los trabajos fueron encargados y presupuestados y consintieron en la elaboración de proyecto, supervisión de obras de reformas y ampliaciones que afectaban las siguientes secciones: Desosada, Cámaras y Depósitos refrigerados y la relativa a los servicios tales como generación de vapor y agua caliente, distribución eléctrica y todo ello fue sometido a la aprobación de las autoridades competentes a nivel nacional como lo son el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca y el Instituto Nacional de Carnes. El actor expresó que con fecha 09-08-2012 se dio fin a su labor profesional por decisión unilateral de la parte demanda representada por el Sr. Pierre Harinordoquy que negó a pagar honorarios pendientes de pago desde el año 2011 y otros generados en el año 2012. De la contestación de la demanda surge que se reconoce que el actor fue contratado por el Frigorífico CLAY SA para la elaboración de un Proyecto y Supervisión de las obras de reformas y ampliaciones en distintas secciones del frigorífico pero se controvirtió la existencia de adicionales, al sostenerse que no fueron ni presupuestados, ni aceptados, que no se confeccionó el plano de área de desosado y no cumplió con la entrega del “plano definitivo de cañerías de agua y de vapor para la sala de máquinas” si bien reconoce que la Supervisión de Obra fue pactada, presupuestada y no se realizó por la desvinculación en el año 2012. Se alegó que el actor no terminó de ejecutar ambos proyectos contratados I y II, lo que la obligó a la demandada a contratar otro profesional para la Dirección de Obra además de asumir demoras en las construcciones mientras se suplantaba al actor. En consecuencia sostiene que quien ha incumplido ha sido el actor. III.- La carga de la prueba incumbe a quien alega y a quien controvierte conforma los claros textos de los Art. 137 y 139 del CGP. En consecuencia y de acuerdo a la prueba documental incorporada, testimonial que se indicara, pericial, se concluirá en que efectivamente existe un incumplimiento contractual imputable a la empresa demanda que amerita el amparo de la demanda. En primer lugar de los propios términos de la defensa surge un reconocimiento de una deuda de una suma de dinero respecto de lo convenido, presupuestados y aceptado por los Proyectos I y II que tenían un valor de U$S 90.378,75y se deben a la fecha de hoy la suma de U$S 11.316,73. Se reconoce haberse abonado las facturas Nº 1132, 1135, 1152 y 1160 que refieren a los adicionales controvertidos y la razón esgrimida a fs. 175 no es de recibo. La demandada que alego que los trabajos del actor eran incompletos y plagados de errores no logró demostrarlo, sino que por el contrario surge de la contestación del Oficio a INAC que obra a fs. 237 y 239 que la empresa demandada presento un anteproyecto de adecuación a la Planta Industrial el día 22-11-2011 y que se identificó con el N° As INAC 2011/0068 el proyecto y fue definitivamente aprobado el día 20-6-2011 con el N| 11/075. Ese trabajo aprobado comprende la faena, la maduración, el cuarteo, el desosado; la congelación de cortes, cortes equino, cortes vacunos, enfriamiento de cortes Cámara 20; vacunos y equinos, depósito de productos enfriados y congelados. El informe refiere que solo se solicitaron aclaraciones sobre tres puntos que fueron explicitados ampliamente por el Testigo Gregorio Oscar Dassatti Razabone a fs. 211 a 217 que refiere al Complejo Sanitario Antemorten, Playa de Faena y Secciones a las Faenas y no se realizaron observaciones en los puntos específicos a la Ingeniería. Es de destacar que según ese mismo informe, se demuestra que con fecha a 12-5-2011 el Proyectista – actor- contesto la referida nota adjuntando las respuestas y recaudos gráficos correspondientes que fueron satisfactorios y de esa Forma los Técnicos de Ingeniería y Arquitectura emitieron en el memorándum N°| 11.143 sugiriendo la aprobación del anteproyecto presentado el día 20-6-2011. Por lo tanto el argumento de la demanda no puede más que entenderse de total falta de razón, pues los pagos pendientes y no satisfechos fue la causa del incumplimiento que recién se produjo el día que se negó el pago es decir el día 09-08-2012 y si la parte reconoce un adeudo como lo hizo no caben dudas del incumplimiento y que el mismo es enteramente imputable a la demandada. IV.- Comprobación de adicionales: El principal punto de controversia son los adicionales que refiere la demanda, fueron controvertidos y que comprendió el objeto de la prueba (fs. 195). Para ello nada más trascendente que la prueba pericial, que fuera solicitada por ambas partes a fs. 122 Vto. y 180, dispuesta a fs. 198 y efectuada como surge de fs.244 a 259 con las aclaraciones que surgen de fs. 292 a 294 en audiencia. Los adicionales fueron solicitados expresamente al actor por la demandada, y esa fue la forma de cómo se relacionaron durante el tiempo que insumió la relación contractual y que luego se interrumpe por la falta de pago de los trabajos encomendados. Así surge de la declaración del Arq. Torriglia empleado de demanda que admitió la existencia de modificaciones hasta la fecha y que las mismas fueron a solicitud del Sr. Pierre y que no fueron por escrito y no fueron presupuestas esas modificaciones. Nótese que este testigo a la fecha de su declaración –18-6-2016- continuaba siendo empleado de la demandada- y sostuvo que se está trabajando en la obra proyectada por el actor. Se dijo claramente por este testigo que comenzó con una reforma de la playa de faena y se transformó en un Plan Director para la Proyección Definitiva de la Obra, pero en esta etapa focalizada a toda la parte de faena de Vacunos. Es destacable lo expresado a fs. 230 el Proyecto lo terminó ARIMON y se aprobó frente al MGAP a pesar de las repreguntas efectuadas en el sentido – fs. 231- que las obras se empezaron desde el año 2011 sin tener el proyecto aprobado, ello no es responsabilidad del actor, porque el Proyecto se aprobó en el año 2011 más precisamente el día 20-6-2011. El Sr. Pierre siguió a la fecha de la audiencia complementaria – junio de 2015- solicitando modificaciones que no se solicitaron por escrito, lo que demuestra que la parte demanda ha litigado sin razón, cuando sus propios testigos afirman que las modificaciones son siempre a solicitud del Sr. Pierre y nunca por el Directorio, que como lo afirma la testigo de la empresa Claudia Mabel Cammarano Camejo a fs. 224 y 225 que el Sr. Pierre dueño del Proyecto dl dijo “que no iban a pagar más porque llevaba pagado casi el 80% del proyecto y no estaba conforme porque no se había hecho todo lo que él quería. El testigo Radames Pedro Mutarelli a fs. 226 a 229 refiere también a las ampliaciones producidas en los trabajos técnicos del actor desde el primer proyecto a último por que el contratante de ARIMON el Sr. Pierre le solicitaba ampliaciones y como no le terminaron de pagar se desvinculo de la empresa. La incidencia de las modificaciones del proyecto es del orden del 150 % a lo que se había acordado inicialmente y las modificaciones no fueron debido a las exigencias del Ministerio del MGAP sino del Frigorífico. La intervención del MGAP ye l NAC es a los efectos de la aprobación pero interviene también en el proceso para evacuar dudas. V.- Los adicionales: La Prueba Pericial: Los adicionales existieron y prueba de ello además de la documental y testimonial, es la pericia dispuesta en autos y que obra a fs. 244 a 249 y las aclaraciones periciales el perito Ingeniero Industrial EDUARDO DEI BABIO ROGLIA que obra a fs.292/294. Por otra parte en la contestación de la demanda se reconoce un adicional en la zona de las calderas. No puede sostenerse que la falta de aceptación impide el pago de los trabajos desde que los mismos existieron, se aprobaron y hoy se está ejecutando la obra de acuerdo al Proyecto del actor lo que es un beneficio de la demandada. El perito aclaro en audiencia cómo se comenzó una área en metros cuadrados, que luego se fue ampliando a otros sectores que no estaban en el presupuesto inicial a los solos efectos de patentizar el trabajo que se reclama en tanto se comenzó con 740 hectáreas y luego se amplió a partir de una zona de faenas y fue variando de 50 a 300 o 400. Se partió de una Sala de faenas de 50 m2 luego se pasó en una primera etapa a una de 120 m2 y al final quedo una sala de 300 y pico. Del informe surge que las variaciones al Proyecto original no pueden considerarse normales porque fue un diseño y un rediseño y el diseño de las ampliaciones fueron: -En la parte del sector del PROCESO, CAMARAS DE OREO Y MADURACION, TUNELES DE CONGELADO, CAMARAS DE CONSERVACION, PLANTA DE DESOSADO EMPAUES DE CORTES; -Y en el del sector de la parte de REFRIGERACION, CONTROLES; AGUA CALIENTE, AGUA FRIA, la PANELERIA, PUERTAS E IMPORTANTES MODIFICACIONES EN LA SALA DE MAQUINAS; INCLUIDO EL REDISEÑO POR CAMBIO REFRIGERANTE. En lo que dice relación a la consideración de la prueba pericial, si bien las partes pueden tomar la iniciativa para promover la peritación, es requisito esencial para su existencia jurídica, que El juez la ordene o decrete. CARNELUTTI advierte el doble aspecto de la función que desempeña el perito en el proceso, cuando al referirse al perito lo califica de instrumento de percepción de hechos o para el conocimiento de la regla de la experiencia que el juez ignora y para integrar su capacidad, y al mismo tiempo reconoce el carácter de instrumento para la deducción cuando la aplicación de las reglas de la experiencia exigen cierta aptitud o preparación técnica que el juez no tiene, por lo menos para que se haga con seguridad y sin esfuerzo anormal. Sin embargo, concluye diciendo que “en ambos casos el perito aparece no como una fuente de prueba, sino como un medio de integración de la actividad del Juez”. JAIME GUASP (Derecho Procesal Civil ED.1962, pág.394/398) se refiere al perito como “instrumento productor de la convicción del Juez” acerca de la “existencia o inexistencia de un acto procesal determinado”. VALENTIN SILVA MELENDO hace notar la doble función del dictamen pericial, cuando por una parte habla de “ llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podrá conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión” y por otra parte se refiere al “ concepto de pericia como constatación de hechos” elemento que considera prevalerte sin que en ocasiones se trata de constataciones objetivas, que pueden estar más o menos relacionadas con los hechos fundamentales y en el proceso penal pueden ser independientes de la persona del inculpado” en las cuales entra naturalmente una valoración y agrega que “ el mismo dictamen en el que se formula el parecer o la opinión, cabe reconducirlo al momento de la constatación, en cuanto el contenido del mismo se difunde precisamente en ella. La peritación tiene un carácter inminentemente instrumental como actividad que ha de determinar en el juez la presunción en torno a la existencia o inexistencia de la veracidad o no de los hechos.”. Para HERNANDO DEVIS ECHANDIA “teoría general de la prueba judicial” Tomo 2 señala: La peritación cumple una doble función o mejor dicho su función tiene indispensablemente un doble aspecto: Verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del Juez y de las gentes, sus causas y sus efectos y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que entienda mejor y pueda apreciarlo correctamente. La discusión no es simplemente teórica, porque de la conclusión que sobre el punto de adopte, depende de que se acepte o rechace el carácter de medio de prueba.” La prueba pericial es necesaria por la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de hechos que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación por el juez de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso (según sea contencioso o voluntario), que impide su adecuada comprensión por éste, si auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que adopte”. La peritación tiene por objeto exclusivamente, cuestiones concretas de hechos, la investigación, verificación y calificación técnica, artísticas o científica de hechos que por sus características exijan para su adecuada percepción y valoración, especiales conocimientos de la misma naturaleza. Dice DEVIS “consideramos la equivocada la tesis que le niega a la peritación el carácter de prueba, porque equivale a olvidar que el perito generalmente verifica hechos y le suministra al Juez el conocimiento de estos, bien sea con su sólo concepto o en concurrencia con otras pruebas, como lo vimos al explicar la función procesal que desempeña y las diversas clases de peritaciones. Además, así como el carácter auxiliar de la justicia y del juez, que tiene los testigos y los funcionarios administrativos que suministran certificaciones e informes, de indudable valor probatorio, la pericia es un medio de prueba. El fundamento del mérito probatorio de la pericia radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia en la que forma parte el hecho sobre el cual dictamina , que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del proceso con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplicada para esos fines, en forma aplicada, motivada y convincente. La credibilidad que al juez le merezca depende de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, sumada a la fundamentación de su dictamen En todo caso, el juez le corresponde apreciar cual es el mérito de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúne los requisitos para que su validez y eficacia. La existencia jurídica de la Pericia requiere extremos tales como: 1.- debe ser un acto procesal: que forme parte del proceso. 2.- debe ser consecuencia de un encargo judicial mediante providencia dictada y notificada en legal forma. 3.- debe ser u dictamen personal. 4.- debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de derecho. 5.-deber ser u dictamen de un tercero. Por todo ello en tanto no se impugno el dictamen, la ordenación de la prueba fue en forma legal y tiene una validez jurídica muy relevante junto a otras pruebas analizadas. La prueba es además de válida, eficaz no hubo objeción en tiempo al dictamen y el mismo es debidamente fundado. La relación directa que existe entre la fundamentación del dictamen y el mérito probatorio es más clara en los sistemas procesales que dejan al juez la libertad de valorarlo, de acuerdo con la sana crítica de su contenido. El valor probatorio es de dos maneras: a.- sujetándolo a una tarifa legal que hace plena prueba y b.- otorgándole al juez libertad para apreciarlo con las reglas de la sana crítica como lo hace nuestra ley procesal (Código Gral. Del Proceso anotado Tomo 4 Pág. 155 y SS.) Art. 174 CGP, 140, 139.2, 184 “serán apreciados por el Tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 140) debiendo consignar en el fallo los motivos que tenga para apartarse de ellos cuando así lo haga”. En conclusión además de la prueba testimonial analizada la pericia es contundente en cuanto a que el actor trabajo en varios adicionales y que ha acreditado su trabajo en demasía de lo primeramente acordado, que ameritan el amparo de la demanda. VI.- Inexistencia de incumplimientos de parte del actor en tanto se le aprobó el Proyecto según surge de la contestación del oficio a fs. 237 239 y además ausencia de mala fe como se pretendió inútilmente imputar al profesional, todo lo cual amerita la conducta en costos y costos por entender que el parte demandada no se ha comportado de acuerdo a los estándar del buen litigante, porque ha controvertido extremos que sus propios testigos lo rebatieron, luego pretende agregar una prueba fuera de plazo alegando un hecho nuevo que fue objeto del dictado de la Resolución de fs. 276/ 278 que no fue impugnada; pide una prueba pericial, luego que se le intima a que aclare si lo que formula es una solicitud de aclaración o impugnación a la pericia que se le notifica electrónicamente a fs. 274 y no comparece a colaborar con la tramitación de la prueba, todo lo cual indica que la defensa no se condice con la dignidad ni de la contraparte ni de la sede. VII.- La conducta de la parte demandada amerita la condenación en los gastos del proceso, por su conducta no es acorde a la de un buen litigante. VIII.- Por los fundamentos expuestos y normas legales del código citadas y del CGP citadas, Art. 56.1 y 190 y ss del CGP y Decreto Ley 14.500. FALLO: 1.- Ampárase la demanda y en mérito a ello condénase a la CLAY S.A. a indemnizar al Ingeniero Industrial MIGUEL ARIMON ACOSTA en la suma de U$S 66.093, 70 (dólares sesenta y seis mil noventa y tres con setenta centavos) por incumplimiento de contrato, en concepto de honorarios no percibidos más daños y perjuicios por no poder concluir su trabajo, más intereses legales desde la demanda, con costas y costos. 2.- Regulase los HPF en la suma de $ 90.000 a los solos efectos fiscales para cada parte. 3.- Ejecutoriada, cúmplase, cancélese la vicésima, expídase testimonio si se solicitare y oportunamente archívese. Dra. Estela Jubette. Jueza Letrado