Sentencia Definitiva N° 3/2016

Montevideo, 11 de Febrero de 2016.- SENTENCIA Nº 03 / 2016.- VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia, estos autos caratulados, “CARABALLO GARCIA, FEDERICO C/ ROYAL & SUN ALLINACE SEGUROS”.- Cobro de Pesos. -APELACION.- Nº Expediente 2-47374/2014 proveniente del Juzgado de Paz Departamental de 10 Turno, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación deducido por la parte actora y adhesión de la demandada contra la Sentencia Definitiva Nº 17 de fecha 215-6-2015 el Sr. Juez Dr. Esc. Marcos M. García Farina. RESULTANDO: 1.- Que la sentencia impugnada, a cuya relación de antecedentes procesales la suscripta se remite, fallo no haciendo lugar a la demanda instaurada por el actor sin condenas especiales en el grado. 2.- Dentro del plazo legal el actor dedujo recurso de apelación y si bien se compartió las consideraciones del fallo vinculada a su buena fe contractual como asegurado, se agravio por cuanto el fallo entendió que el grado de alcohol en sangre que llevaba al momento del accidente superaba al legalmente permitido y que ese extremo, no resulto acreditado por la demandada. Sostuvo que no comparte los fundamentos de la sentencia por cuanto su parte acredito los elementos constitutivos de la pretensión y tal como surge de la espirometria realizada que se individualizo como documento B, la concentración del alcohol en sangre estaba dentro del margen permitido, esto es la concentración en sangre era de 0,21 g/l cuando el máximo era 0.3 g/l. Por lo tanto postula que no le era obligatorio a su parte acreditar mediante prueba pericial tendiente a acreditar el grado de alcohol en sangre sino el incumplimiento contractual y que no asistía razón alguna a la empresa aseguradora demandada, cuando excluyo de la cobertura el siniestro ocurrido al actor. Que la pericia privada agregada por la demandada, es de contenido especulativo y pone en evidencia lo inútil de la misma para desvirtuar las consecuencias probatorias del documento público otorgado por la autoridad competente en el lugar del hecho, mediante los procedimientos técnicos cuyo empleo nadie discute y no se hace en este juicio. Que se trata de una prueba que la demandada ha llamado TEORIA medica, en el sentido que si se hace un cálculo retrógrado desde el momento del examen (hora 10:20) a la hora del accidente (hora 8:29) 2 horas aproximadamente, la concentración de alcohol en sangre seria 0.5 gr/lt mayor a lo permitido (que a la fecha del accidente era de 0.3 gr/lt). Por otra parte, el informe del médico - testigo a fs. 131 y 133 y como ella misma lo dice no deja de ser una “mera estimación” de la misma médica de acuerdo a la Teoría de WIDMARK. Pero es necesario precisar –sostiene- conocer el momento de la meseta esto es, el instante en que el alcohol ingerido ha sido totalmente metabolizado, por lo que es recién entonces, que comienza su eliminación y por tanto solo cabe esperar, a partir de ese momento, que los guarismos que responden a su medición mediante la espirometria comienzan a bajar y ello que es esencial al método empleado por la médica –testigo, no se conoce. Y además el tiempo según la teoría para llegar a la meseta o sea al final de la metabolización y poder aplicar la teoría es decir el cálculo retrógrado es 0.1g/l por hora es de tres horas es decir que después de la tres horas de la última ingesta de alcohol se puede iniciar el cálculo retrógrado y tampoco se conoce ese dato solo que la espirometria se efectuó a las 10.20 Hs y el llamado a la compañía de seguros es a la hora 08.28 según documento de fs. 32. Habían transcurrido entonces dos horas. Por tanto se agravia que se haya desestimado la demanda porque se entendió que el nivel del alcohol en sangre a la hora del accidente suponiendo que fue a la hora cercana del llamado a la compañía de seguros, estaba por encima de los niveles de alcohol en sangre legalmente permitidos o autorizados. En definitiva se impetró se revocara la sentencia recurrida, sostuvo que si RSA quería acogerse a la causa de exclusión debió probar las razones para apartarse del resultado de la espirometria y por tanto debió solicitar un informe pericial objetivo y no un informe de parte elaborado por una médica contratada desde hace más de 20 años por la compañía cuando además el informe y declaración es intencionalmente desordenado con el objetivo de provocar confusión cuando refiere a tres métodos utilizados y en todos se llega a la conclusión de que el actor, al momento del accidente, tenía una concentración en sangre mayor a la permitida y del informe surge solo dos. En definitiva y en cuanto a los daños los mismos deben ampararse de acuerdo a lo pretendido en la demanda, lo que abonó al taller por la reparación del vehículo y el valor de los AIRBAGS y las costas y costos. 3.- Conferido el traslado de estilo (fs. 174), lo evacuó la demandada en los términos de fs. 177 -198, adhiriendo a la apelación por entender que si bien la sentencia les resultó favorable deduce agravio eventual en caso de que la sentencia siendo apelada por la parte perdidos no ha recoja sus fundamentos como los fueron la alegada actuación de mala fe del actor, actuar con dolo o fraude y la circunstancia de la hora del accidente, de la hora de la noticia del accidente a la empresa aseguradora todo ello recogido en el Considerando III y IV de la sentencia impugnada que refiere a los hechos no controvertidos numeral a) a h) de fs154 Vto a 158. Sostuvo en síntesis que los hechos expuestos por la contraria – actor- no se condicen con los que surgen del cotejo del relevamiento fotográfico y de la comparación entre las dos versiones del siniestro una por escrito y otra por teléfono, de circunstancias llamativas – que no define- además de la constatación de alcohol en sangre a dos horas del accidente muy cercanas al límite máximo permitido, lo que lleva a considerar que al momento del siniestro sus niveles de alcohol en sangre estaban muy por encima de los parámetros legales autorizados. Concluye que fue la mala fe del asegurado lo que hizo negar la cobertura del seguro, conforme a las causales previstas en la Póliza respectiva porque en la llamada telefónica dijo que se había dormido y al Fiscal de la compañía le dijo otra cosa y que se constató que se había movido el vehículo. Sostiene que su representada la RSA no asumió el riesgo si el conductor ingirió alcohol o no estaba apto para la conducción. En otras palabras y ahora en sede de evacuación de agravios la RSA refiere a otra causal de exclusión no antes puesta de manifiesto: la reticencia ante la aseguradora. Sostuvo que el proceder de la parte actora constituyó un incumplimiento adicional de las obligaciones estatuidas en la póliza correspondiendo de acuerdo al Art. 9 de las Condiciones Generales de Contratación un motivo que implica la perdida de los derechos al asegurado, así como las incongruencias de tiempo en los hechos relatados que concluyen en la reticencia y la mala fe inmersa en el actuar del asegurado con fraude y dolo al demorar artificialmente el llamado al auxilio de la aseguradora y al mentir sobre las circunstancias del accidente. Solicita que se confirme la sentencia con costas y costos por litigar el actor con malicia temeraria. 4.- Conferido el traslado de la adhesión (fs.199), se evacuó en los términos que da cuenta la actuación de fs. 201 a 205 de donde surge que nunca fue negada por el actor la ingesta de alcohol y que como surge de autos la espirometria practicada demostró que había ingerido alcohol, por lo que, es verdaderamente relevante decidir si al ocurrir el accidente conducía o no con niveles de alcohol en sangre superior o lo permitido. Sostuvo que el hecho presentado por la parte demandada como “evidente” no es tal pues la forma de como disminuye el alcohol del cuerpo a medida que pasa el tiempo es objeto de estimaciones por parte de las distintas teorías y cada cuerpo metaboliza de forma distinta la ingesta de alcohol además confluyen una cantidad de factores y tipo de alimentos ingeridos entre otros extremos. Por otra parte la declaración de la Dra. Rey no es una pericia como lo pretende consignar la demandada sino que es un informe de parte y como tal producto de una actividad extraprocesal y por tanto no constituye un medio probatorio sino como una alegación de parte y cita al TAC de Quinto Turno en Sentencia N° 46/2012.- Si bien la espirometria de autos no fue cuestionada como tal, la retrogradación alcohólica lejos de ser irrefutable, sobre ella existen varias teorías y formas de cálculo y ninguna de ellas es aceptada en forma unánime como lo ha sostenido la SCJ. Por tanto es altamente discutible y la prueba en que se basa la sentencia es presentada por una médica contratada por la compañía de seguros demandada, que fue cuestionado por la parte actora por ser parcializado, inexacto y además solo se trata de una estimación efectuada. Por ello se solicitó se ampare en forma íntegra su apelación y en consecuencia la demanda en todos sus términos. 5.- Franqueados los correspondientes recursos (fs. 140) y comprendiendo su conocimiento a esta Sede, se asumió competencia y se cumplió con las etapas posteriores de rigor (fs. 148). Que atento la presente sentencia se dicta en régimen de decisión anticipada. CONSIDERANDO: I.- Que comprende el objeto de la apelación, no sólo los agravios deducidos contra la sentencia definitiva por la parte actora sino que abarca además el análisis de la adhesión de la parte demandada. II.- El Art. 257 del CGP establece las facultades y limitaciones del órgano de alzada frente a los agravios del apelante. El agravio tal como lo define COUTURE (Vocabulario Jurídico Pág. 83 Ediciones Depalma) es el “perjuicio o gravamen, material o moral que una resolución judicial causa a un litigante”. Como surge de los artículos 248, 253, y 257 del CGP, la expresión de agravios que es la crítica de la sentencia de primera instancia e implica a la vez, la medida de la apelación. La doctrina y la jurisprudencia son contestes en sostener que “…la expresión de agravios debe consistir en un análisis de la sentencia señalando sus defectos y aquellas decisiones que produce el perjuicio. III.- Desde este contexto, se aprecia fácilmente que en el análisis de la alzada se comprende tanto los agravios de la parte actora como los agravios eventuales de la Compañía de Seguros en lo que refiere a las conclusiones de la fundamentación de la sentencia impugnada en cuanto a la buena fe de la parte actora en el desarrollo y secuencia de la actividad desplegada en forma inmediata a la ocurrencia del accidente. Es decir el llamado a la compañía de seguros, lo expresado por el asegurado, el llamado a otra empresa para el guinche del vehículo y en general cada uno de los extremos considerados en el Considerando III y IV de la sentencia. En primer término y por razones de lógico rigor se precisará que se comparte el análisis que efectuara el distinguido magistrado de primera instancia en los respectivos considerandos citados, es decir respecto a los hechos no controvertidos y la relación existente entre el actor y la demandada, es decir el contrato de seguros de automóvil, su vigencia a la fecha de los hechos y el pago de la prima en forma correcta, así como el riesgo que asumió la demandada en caso de producirse como ocurrió: un siniestro y en especial a la inexistencia de la mala fe contractual del actor La inexistencia de un comportamiento del asegurado que viole el principio general de derecho de la buena fe contractual. En ese sentido, no se admitirá el agravio de la compañía de seguros. IV.- Tal siniestro dio mérito al nacimiento de la obligación, es decir el pago de la indemnización de los daños ocasionados en el siniestro (reparación del vehículo y gastos de los AIRBAGS) y para lo cual es necesario analizar los agravios de la parte actora, en tanto la sentencia impugnada concluyó que no existiría responsabilidad de la RSA en el entendido que admitiendo el informe técnico de parte y declaración de la Dra. María Alejandra – médico neumóloga e internista y docente de la UDELAR en las dos especialidades - testigo contratada por la demandada en su condición de médica y profesora de Grado en la Facultad de Medicina desde hace 20 años efectuó un informe técnico de fecha 24-11-2014 que obra a fs. 34 y 35 por el cual se consigna que el actor el día y hora del accidente de tránsito (17-4-2014 a la hora 8:29) conducía el vehículo asegurado con grado de alcohol en sangre que superaba la tasa permitida para conductores (0,3 gramos por litro de sangre), es decir con alcoholemia positiva de acuerdo al Decreto Nº 556/008. Como consecuencia de ello, la demandada le negó la cobertura y le comunicó 1º con fecha 22-4-2014 que el siniestro no estaba cubierto atento al resultado del espirometria la cual “determinaba que al momento del siniestro el conductor del vehículo lo hacía con un nivel de alcohol en sangre superior al legalmente permitido” Ver fs. 8. Posteriormente con fecha 29-4-2014 el Departamento de Siniestros de la RSA hace una nueva comunicación explicando que el siniestro no está cubierto porque del resultado de la espirometria determina que al momento del siniestro el conductor del vehículo asegurado lo hacía con un nivel de alcohol en sangre superior al legalmente permitido, Luego se consigna “ para llegar a esta conclusión, nos remitimos a la cronología de los hechos que son, llamada de denuncia a las 08:29 AM y acta de espirometria de hora 10.20 arrojando un resultado de 0.21 g/l . Tal resolución se funda en las Condiciones Generales de la Póliza Sección Exclusiones literal F que trascribe y que remite a la concentración de alcohol superior a la admitida por la norma. Ahora bien la norma vigente a esa fecha del siniestro era el Art. 45 de la Ley 18.191 de Transito y Circulación Vial y el Decreto Reglamentario N| 556/008 fijaba como graduación del alcohol en sangre para inhabilitar a conducir vehículos cuando era superior a los 0.3 decigramos de alcohol por litro de sangre o su equivalente en térmicos de espirometria. Refiere a esa medición al momento de conducir el vehículo y en el caso a estudio si bien existió una espirometria ella no refleja la concentración del alcohol a la hora del accidente en tanto se procedió a efectuarse en forma posterior y en ese sentido lo que se documentó a fs. 7 por la Policía de Montevideo.- Cuerpo de Policía del Transito refiere a un espirometria menor que la legalmente establecida: 0,21 g/l. V.- Se precisará que el Art. 130, 131 y 118 del CGP imponen a las partes la carga de acompañar y ofrecer toda la prueba que respalda tanto su pretensión como la controversia deducida, requisito que también lo establece el Art. 137 del CGP en cuanto establece que “corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos “ y el Art. 139 que refiere a la carga de la prueba, tanto cuando se pretende algo como cuando se controvierte, extremo que a criterio de la alzada no cumplió la parte demandada con acreditar mediante una prueba objetiva con acreditar que el actor violo el límite de la alcoholemia positiva a la hora y el día del siniestro. Por ello no comparte la valoración efectuada por la juez a-quo respecto de la existencia de la causal de exclusión de la cobertura, en tanto la espirometria que se efectuó el día del accidente no era superior a la establecida como límite para considerar inhabilitado al conductor del vehículo siniestrado y asegurado a esa misma fecha ( 17-4-2014) . La prueba de la alcoholemia fue valorada por un médico a través de un informe de parte de la demandada y que se agregó como tal al proceso. Lo relevante al momento de la valoración de ese medio probatorio – que ha sido especialmente cuestionado- y constituye el principal agravio, es determinar si el medio de prueba considerado cumple con las exigencias legales para ser tal. La espirometria que obra a fs. 7 se trata de un medio de prueba documental que reviste el carácter de documento público, conducente y pertinente para probar el hecho contenido en el mismo. Como se señala por el Dr. Devis Etchandia y como sucede con los demás medios de prueba, los documentos pueden existir jurídicamente y ser validos en sí mismo pero pueden carecer de eficacia. Para que sea conducente para probar un hecho y pertinente por referirse a ese hecho, debe tener presumida su autenticidad como ocurre en el caso en merito a lo que prevé el art. 170del CGP. Por tanto el documento de fs. 7 consistente en el ACTA de Espirometria N° 65.395 que identifica el vehículo asegurado del actor (PEUGEOT Mat. NAX 6716 AÑO 2006) CON SEGURO DE RIESGO TOTAL BASICO, es un documento público que contiene los datos necesarios del actor, de su vehículo, de la ocurrencia del accidente de tránsito y del resultado de la prueba de espirometria por lo que se consignó los grados de alcohol /litro de sangre y de ello resulta que es de 0.21 g/l. Esta prueba no fue objeto de impugnación por parte de la demandada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir cuando se dispuso la agregación de la misma, por lo que su validez y eficacia es indiscutible. En ese sentido del acta de fs. 122 no surge impugnación de la demandada al efecto. Ahora bien, se debe de analizar si el informe efectuado por la médico contratada por la demandada, que tiene una fecha muy posterior a los hechos que ameritan la tramitación de este proceso, nótese que el accidente fue el día 17-4-2014, la primera nota de la Aseguradora negando la cobertura es de fecha 22-04-2014 y la segunda nota es de fecha 29-4-2014 y el informe médico realizado a solicitud de la aseguradora, por la Dra. María Alejandra REY es de fecha 24-12-2014, es una prueba admisible, conducente y con eficacia probatoria, capaz de desvirtuar la prueba documental analizada respecto al punto del agravio del actor. Es preciso referirse a los medios de pruebas que refiere nuestra ley procesal y ella refiere a los documentos, la declaración de parte, la de los testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y la reproducción de los hechos (Art. 146.1CGP) sin perjuicio de poder utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Par el caso a estudio si bien el informe técnico de parte puede ser admisible como medio de prueba, la eficacia probatoria del mismo, no reviste la importancia que se le asignó en la sentencia impugnada, en la medida que el informe de asesor de parte no es prueba pericial, ya que no reúne los requisitos de este medio de prueba, en tanto es producto de una actividad extra -procesal, implica el cumplimiento de un contrato privado con una de las partes, tiene por la finalidad convencer al Oficio acerca de la veracidad de los hechos invocados por quien lo contrató y no está sometido a los controles de una prueba pericial, de todo lo que se deriva que debe asimilarse al asesor técnico al asesor del letrado, pero no a una prueba del proceso con la eficacia de tal. Nótese que para dilucidar si la situación de autos, estaba o no excluida de la cobertura del seguro que esgrime la demandada, debía demostrar ello ante la sede judicial, es decir que el actor al momento del accidente tenía alcoholemia positiva superior a los 0.3 g/l. Como para ello se necesita una prueba de carácter técnico especial y la parte que se pretende exonerar de responsabilidad no la ha propuesto, no puede ni debe sustituirse por un informe de parte que no reviste la misma eficacia probatoria que la prueba documental consistente en el espirometria. La noción de objeto de la prueba responde a la pregunta: qué debería probarse En cambio la noción de tema o necesidad de la prueba plantea la pregunta: qué se debe probar en cada proceso: la noción de carga de la prueba es sobre quién tiene interés en probar determinado hecho para evitarse consecuencias desfavorables y cómo decide el Juez a falta de esa prueba (Cf. DEVIS ECHANDÍA Cáp. VI Pág. 104 “Compendio de la Prueba Judicial” Tomo I). La regla general es que en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas y debe considerarse el fin de la prueba, cual es la de producir en el Juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ella refiere y ésta etapa se denomina apreciación o valoración de la prueba que significa el valor de convicción sobre la prueba producida. En el caso de autos, la parte demandada no ha logrado acreditar mediante la prueba pertinente, conducente y admisible producida- informe médico de parte- que el siniestro Nº 3946/14 de fecha 17-4-2014 está excluido de la cobertura por una espirometria positiva al carecer de una medio de prueba conducente, pertinente y legalmente previsto para acreditar que a la hora del siniestro el asegurado tenia alcohol en sangre superior a la permitida a la fecha del accidente, por lo que se admitirá el agravio del actor. VI.- Existencia de incumplimiento: Se acreditó que al no haberse probado mediante una prueba idónea y eficazmente válida que el actor al momento del accidente se encontraba alcoholizado con valores de concentración de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos (tres decigramos) de alcohol por litro de sangre o su equivalente en términos de espirometria, el no pago de los daños en cumplimiento de la cobertura contratada. VII.- Los daños y su existencia. Se acredito mediante la factura de contado del taller que efectuó la reparación de fs. 10 que el actor abonó la suma de $ 168.165 IVA incluido. Con respeto al daño reclamado del valor de los AIRBAGS del auto, que pretende la suma de U$S 5.000 dólares americanos según petición de fs. 21 Vto. Se precisará que la prueba solicitada al respecto, Oficio a SADAR SA contestado a fs.130 solo da el precio de los AIRBAGS para el automóvil PEUGEOT 307 Chasis 5g el precio con IVA de todos los repuestos necesarios para ponerle los airbags a el vehículo, pero se refiere a todos los AIRBAGS y en el caso de autos según las fotografías de fs. 58 Sólo se utilizaron los del conductor y del acompañante de la parte de adelante y sus accesorios por la suma de $ 109.412 sin el precio de la colocación, por lo que se deberá ordenar la liquidación del costo de la colocación de los mismos por el procedimiento incidental del Art. 378 del CGP, para lo cual se deberá designar un perito en el rubro de la colocación de airbags o taller mecánico de la marca Peugeot para que informe el precio de la colocación. VIII.- Por los fundamentos expuestos y normas legales citadas, Art. 257 CGP, 634, 645, 646, el Código de Comercio y Contrato de Seguros Póliza Nº AP538229 se revocará la sentencia impugnada sin condenas especiales en la instancia atento a la admisión parcial de los agravios. F A L L O: Revocase la sentencia y en su lugar amparase parcialmente la demanda condenando a la demandada ROYAL & SUN ALLINACE SEGUROS a indemnizar al actor en concepto de incumplimiento del contrato de seguros el monto de los daños por la ocurrencia del Siniestro Nº 3946/14 en la suma de $ 168.165 IVA incluido en concepto de la reparación del vehículo marca Peugeot Mat. NAX 6716 y la suma de $ 109.442 en concepto de la reposición de los Airbags más el costo de la colocación de los airbags lo que se ordena su liquidación por el procedimiento incidental del art. 378 con las bases establecidas en el Considerando VII sin especiales condenas en la instancia. Desestimase los agravios de la demandada. Notifíquese a las partes. Fecho remítase al Juzgado ad- quo con copia para el Sr. Juez Dra. Estela Jubette Pesce. Jueza Letrada.