Sentencia Definitiva N° 3/2016

Montevideo, 5 de febrero de 2016.- SENTENCIA Nº 3/2016 .- VISTOS : Para sentencia definitiva de primera instancia, estos autos caratulados: “AA c/ SMI y otros – Daños y perjuicios”; individualizados con IUE 2-20922/2011, que se tramitan ante esta Sede Letrada de Primera Instancia en lo Civil de Septimo Turno.- RESULTANDO : 1.- A Fs. 155 compareció AA, promoviendo juicio por daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad contractual contra Servicio Médico Integral (SMI) y con fundamento en la responsabilidad extracontractutal conra los Dres. BB y CC. Manifestó en síntesis que: el 9 de mayo de 2010, ingresó al SMI trasladado por la UCM, en virtud de haber injerido un exceso de pastillas, teniendo además una molestia perseverante en su pie izquierdo, que presentaba inflamación. En esa oportunidad solo se le hizo una radiografía del pie, siendo trasladado a Villa Carmen, donde permaneció por una semana para el tratamiento de su padecimiento siquiátrico. El 11 de mayo se le realizó un ecodoppler en la pierna afectada que arrojó trombosis oclusiva total de sector distal y trombosis de venas musculares del gemelo interno, safena interna trombosada en dos tramos proximales al muslo y en pierna. El 19 de mayo se le realizó nuevo ecodoppler que delata hipertrofia severa del ventrículo izquierdo a expensas del septurm. Fue dado de alta en Villa Carmen pero a raíz de la actuación de su siquiatra, Dr. DD, que le detectó una importante arritmia y consideró relevante el dolor en su pie, fue nuevamente ingresado al SMI, realizándole el 2 de junio de 2010, el Dr. CC, un bypass fémoro popíteo con vena safena invertida, considerando el mismo buena la evolución, sin embargo el Dr. DD ante la persistencia de dolor le indicó un nuevo eco doppler que determinó que el bypass se encontraba obstruido, realizando el Dr. CC un nuevo bypass. El Dr. EE detectó que el bypass continuaba sin irrigar, realizando este junto con el Dr. CC una tercera operación, amputándole el primer dedo del pie. El día 7 de julio volvió a sentir dolor, siendo controlado por los Dres CC y BB, los que le dieron de alta. Cuando su hermana vino a buscarlo el 10 de julio detectó un gran bulto en la pierna intervenida, el que a pesar de haberlo señalado nadie habiaa tomado cuenta. El Dr. EE indicó una tomografía, que detectó una importante septicemia debiendo ser intervenido nuevamente, ya que corría riesgo de vida, amputándole el miembro inferior izquierdo hasta alrededor de 20 cm. sobre la rodilla. Dos días después sufrió una importante hemorragia por la herida amputada, que determinó su ingreso a CTI por alrededor de un mes, con permanente riesgo de vida. Sufrió de incontinencia, no podía hablar ni leer, permaneciendo postrado en una silla de ruedas. La demandada fue omisa en la indicación de exámenes, habiendo menospreciado la entidad del problema que presentada en el pie, y luego errática en la solución a adoptar, no controlando debidamente la evolución de la pierna afectada, luego de la angioplastia, lo que condujo a una infección, siendo su responsabilidad contractual y por el hecho de sus dependientes. La responsabilidad del Dr. CC surge en la etapa previa a la angioplastia, siendo tardío en solucionar la obstrucción de la pierna, no controlando adecuadamente la evolución en todas las intervenciones, insistiendo en un segundo bypass que también fracasó. El Dr. BB era el encargado de supervisar su evolución, no detectando la infección contraída en el sanatorio, surgiendo del examen de la medico residente ya el 8 de julio que seguía con dolor, y suspendiendo el antibiótico. La institución y los médicos también cometieron error en la reanudación del suministro de Clexane, anticoagulante, tan solo 4 días después de haber sido amputada la pierna, siendo un paciente hipertenso, lo que condujo al posterior sangrado y complicaciones, cometiendo también error en no equilibrar la descompensación de su diabetes. Reclama por concepto de daño moral, lucro cesante y daño emergente, teniendo en cuenta que se trata de un hombre de 60 años de edad, que se desempeño como senador, periodista, director de FF, y comerciante, teniendo varios proyectos, al que se le provocó la perdida del miembro inferior izquierdo, la permanencia por varios días en CTI, riesgo de vida, imposibilidad de leer, hablar, desplazarse, retener orina, padecimientos y secuelas que permanecen, no pudiendo valerse por si mismo, ni realizar ninguna actividad lucrativa. Ofreció prueba documental, por oficios, testimonial, pericial, declaración de parte; fundó su derecho y solicitó en definitiva se condene a los demandados a abonar la suma reclamada, reajustes e intereses legales. 2.- Por auto 1324/2013 se confirió traslado de la demanda. A fs. 170 comparecieron los Dres. CC y BB contestando la demanda. Expresaron en síntesis que el Dr. BB nunca le brindó asistencia al actor ni fue su médico tratante, siendo su presencia diaria de cortesía, en su calidad de Director Técnico de la Institución, pero sin seguir ni conocer la evolución de cada paciente, siendo la infección intra hospitalaria que alega el actor en su caso imputable a la institución y no a su director técnico. El Dr. CC vio por primera vez al actor el 30 de mayo de 2010, internado en Impasa, presentado el mismo mal estado general, fumador crónico, alcoholista, hipertensión no controlada, fibrilación articular cuyo tratamiento había abandonado, con una cardiopatía hipertensiva severa, con broncoespasmo crónico, trombosis venosa profunda, anticoagulación y antiagregación crónica, un trastorno bipolar severo, una depresión mayor en curso y un intento de autoeliminación 15 días antes. Consultaba por una isquemia grave de todo el miembro inferior izquierdo, con lesiones ya irreversibles en el primer dedo del pie, siendo una situación grave, con riesgo de pérdida del miembro e incluso riesgo de vida. Se le indicó en forma urgente una arteriografía para definir el grado de lesión y planificar el tipo de bypass. La arteriografía arrojó que de las cuatro arterias mas importantes, tres de ellas estaban ocluídas y la restante presentaba lesiones en un 70%, explicándosele a los familiares y paciente la gravedad de la situación y riesgos posibles incluso la amputación, firmando el consentimiento informado. La operación se realizó el 2.6.2010, cursando las primeras horas de postoperatorio sin inconvenientes, controlándolo diariamente. Recién el 5.6.2010 el paciente relata dolor, por lo que se le indicó ecodoppler que informo que el bypass estaba ocluido, por lo que lo reintervino de urgencia el 6.6.2010, realizándole un nuevo bpass. Evolucionó bien los días 7 y 8 de junio de 2010, en la noche del 8 repitió un dolor intenso, realizándole un nuevo ecodoppler que informó trombosis distal. Lo reintervino el Dr. CC el 8.6.2010, junto con el Dr. EE, realizando una tromboectomía, con buen resultado. Controló al paciente los días 10,11,12, 14, 15, 17 y 18.6.2010 comprobando que la situación vascular era estable y el problema de irrigación se había solucionado, realizándole el 23.6.2010 una resección de la punta del dedo, con buena cicatrización. EL 29.6.2010 se le otorgó el alta vascular, permaneciendo el paciente internado por sus restantes patologías. El día 10.7.2010 al momento del alta se constata una tumoración de muslo, de 18 por 10, confirmándose el 11 de julio un seudoaneurisma anastomótico, siendo intervenido el 12.7.2010 por el Dr. EE quien realizó amputación de muslo y estudio bacteriológico que informó infección, indicándole antibiótico, pasando a sala el 13.7.2010. El 18.7.2010 presentó un sangrado abundante del muñón, siendo intervenido de urgencia por el Dr. EE, realizándole hemostasis quirúrgica e ingresándolo a CTI, hasta el 12.8.2010. Consecuentemente el Dr. CC actuó acorde a la lex artis, ponderando los antecedentes personales del actor y adoptando las decisiones acordes a su estado de salud. Controvirtieron los daños, en su procedencia y cuantificación, ofrecieron prueba testimonial, pericial e intimación, fundaron su derecho y solicitaron en definitiva se rechace la demanda en todos sus términos con costas y costos. 3.- A fs. 372 comparecieron los Dres. Hector Cereta y José Vera, en representación de SMI, según testimonio de poder para pleitos glosado a fs. 181 y ss, contestando la demanda y citando en garantía a los Dres CC y EE. Expresaron en síntesis, que tanto la actuación del Dr. CC como de la institución fue diligente, sin limitar recurso material o humano alguno, siendo la situación previa del paciente especialmente compleja, realizándose un adecuado seguimiento del paciente, siendo el seudoaneurisma que se instala el diez de julio, consecuencia de la grave patología que presentaba el paciente, adoptándose todas las medidas preventivas y profilácticas apropiadas. En este paciente la indicación de Clexane fue adecuada y en nada afectó en forma negativa su situación. El actor llegó a la emergencia el 9 de mayo en mal estado general, de abandono, con síndrome depresivo mayor, intento de autoeliminación y posible traumatismo en pierna. No existió hecho ilícito por SMI o sus dependientes, no hay nexo causal, ni daño jurídicamente resarcible, realizando una profusa actividad preventiva de infecciones intrahospitalarias. Controvierte los daños reclamados en su procedencia y monto, solicita la citación en garantía de los Dres. CC y EE, a los efectos de ser reembolsada la Institución ante una eventual condena, ofrecieron prueba documental, testimonial, pericial y declaración de parte, y solicitaron en definitiva se rechace la demanda, y en la hipótesis de condena a su representada se condene a los citados al reembolso de la suma. 4.- Por auto 3057/2013 se hizo lugar a la citación en garantía peticionada, compareciendo a fs. 412 el Dr. EE y a fs. el Dr. CC evacuando el traslado conferido. 5.- A fs. 422 y ss se registró la audiencia preliminar, se fijó el objeto del proceso en determinar si corresponde hacer lugar a la demanda y en su mérito condenar a los demandados al pago de la suma reclamada por configurarse los elementos constitutivos de la responsabilidad invocada, así como si corresponde amparar la acción promovida por el demandado SMI contra los doctores CC y EE. Se dispuso la agregación de la prueba documental aportada por las partes, el diligenciamiento de la prueba testimonial, por oficios, intimación, así como pericial solicitada. 6.- Registradas a fs. 457/466, 467/475, 476/483, 487/493, 510/515, 498504 se llevaron a cabo las audiencias complementarias, recabándose las declaraciones testimoniales y de parte, agregándose a fs. 522/541 y 568/570 informe pericial de médico cirujano cardiovascular, quien compareció a la audiencia prevista por el art. 183 del CGP, en los términos de fs. 479/492. Alegaron las partes, en los términos de fs. 505/546 y se convocó a las mismas por auto 92/2016 a oír fallo y fundamentos para el día de hoy. CONSIDERANDO 1.- Acorde a la pretensión deducida y defensas opuestas, conforme a lo actuado en audiencia preliminar, corresponde determinar si como afirma el actor la demandada SMI fue omisa en la indicación de exámenes, menospreciando la entidad del problema que presentada en el pie, y luego errática en la solución a adoptar, no controlando debidamente la evolución de la pierna afectada, luego de la angioplastia, lo que condujo a una infección, siendo su responsabilidad contractual y por el hecho de sus dependientes. Y en relación al demandado Dr. CC si en la etapa previa a la angioplastia, fue tardío en solucionar la obstrucción de la pierna, no controlando adecuadamente la evolución en todas las intervenciones, insistiendo en un segundo bypass que también fracasó. Y respecto al Dr. BB, si existió omisión en el control de la evolución del paciente así como en detectar la infección contraída en el sanatorio. Y en relación a la institución y los médicos si cometieron error en la reanudación del suministro de Clexane, 4 días después de haber sido amputada la pierna, así como en no equilibrar la descompensación de su diabetes. 2.- Es un hecho admitido que el actor era afiliado de la mutualista SMI, así como su ingreso el 9 de mayo de 2010 a la emergencia de la misma, a raíz de una descompensación siquiátrica severa con intento de autoeliminación, presentando dolor en su pie izquierdo, con frialdad, ausencia de pulsos y homans positivo en dicho miembro, como consta a fs. 639, anotaciones en la emergencia de SMI, planteándose ya en esta primera consulta la posibilidad de una oclusión arterial profunda, por parte de la Dra. GG. En la emergencia se le indicó, en relación al padecimiento de la pierna solo radiografía de pierna, no realizando ningún otro examen a efectos de valorar la situación circulatoria, aunque sospechando ya en dicha instancia el médico interviniente la posibilidad de existencia de una oclusión arterial, como se refirió. Surge admitido asimismo la patología siquiátrica que padecía el paciente, respecto de cuyo tratamiento no se ha formulado observación alguna por la parte actora, y probado asimismo que se trataba de un paciente con una severa afectación de su salud general, caracterizada por hipertensión arterial, ex fumador, broncoespasmo, patología siquiátrica crónica con trastorno bipolar, fibrilación auricular crónica, cardiopatía severa, y anticoagulado con warfina, como lo indica el Sr. Perito en su informe a fs. 522. El diagnóstico de la oclusión arterial profunda es confirmado el 25 de mayo de 2010. Como expresa el Sr. perito es altamente probable que la oclusión arterial ya estuviera presente al 9 de mayo y de hecho fue uno de los planteos realizados en ese momento. El 24 de mayo se diagnostica clínicamente la isquemia arterial, el 27 de mayo se realiza ecodoppler arterial y el 30 de mayo se concreta consulta con cirujano vascular. Estos plazos extendidos en el tiempo, sumado al hecho de que probablemente la isquemia arterial estuviera presente en el 9 de mayo, sugieren que la isquemia arterial al llegar al cirujano cardiovascular, estuviera evolucionada, lo cual es un factor negativo en el pronóstico funcional del miembro, afectando negativamente la revascularización. El Dr. DD, siquiatra tratante del actor, llamado por la hermana del mismo, en su declaración a fs. 469 y ss expresa que cuando ve al actor a los dos días de estar internado en Villa Carmen, éste presentaba un dolor agudo en su pierna, con impotencia funcional, no tenía nada visible, le costaba mover la pierna, por lo que solicitó consulta con cirujano vascular y lo trasladaron a un centro de SMI. Al palparle el pulso de la pierna en Villa Carmen no lo encontró Según expresa el Sr. Perito, el diagnóstico de la isquemia arterial del miembro inferior fue tardía, lo que retrasó la consulta con cirujano vascular, agregando otro factor negativo al pronóstico. Una vez diagnosticada la oclusión arterial, el Dr. CC actuó rápidamente y decidió una técnica que se puede considerar adecuada. Le indicó arteriografía, que se realiza el 2 de junio y rápidamente realiza la primer cirugía. La directiva establecida por el cirujano fue una opción correcta, teniendo en cuenta el estado general del paciente. El 5 de junio, visto por el Dr. EE, ante los síntomas del paciente, duda de la efectividad del bypass y sugiere ecodoppler, señalando como elemento importante la presencia de una estenosis en la arteria Tibial anterior, a su juicio significativa, confirmando el ecodoppler realizado ese mismo día que el by pass estaba ocluido. El 6 de junio el paciente es reintervenido por el Dr. CC, realizándole idéntico bypass, sin referir ninguna estenosis tibial anterior, por lo que no se realizó ningún procedimiento sobre ella. Ante la nueva oclusión del bypass, el 9 de junio, el paciente es intervenido por tercera vez, por los Dres. CC y EE, realizándole tromboectomía, y angioplastia con balón del origen de la arteria tibial anterior. En días sucesivos la evolución es satisfactoria, realizándole el día 23 de junio amputación del dedo necrótico con buena evolución, indicándole alta vascular el 1 de julio el Dr. CC, fs. 464 y 458, permaneciendo internado por sus restantes patologías. Del 1 al 10 de julio no se consigna en la historia clínica, control de la evolución del miembro inferior. El 10 de julio se registra por otro médico, infección del área quirúrgica, siendo visto el mismo día por el Dr. EE, detectándose a través de la tomografía una tumoración correspondiente a un seudoaneurisma, realizándole ecodoppler que lo confirma, siendo reintervenido el paciente el 12 de julio por Dr. EE, procediendo a la amputación en el muslo, pasando a cuidados intensivos y luego a sala el 13 de julio. El 17 de julio el Dr. EE observa sangrado en el muñon, practicando el 18 de julio intervención de urgencia con resección de tejidos necróticos y hemostasis, ingresando a cuidados intensivos en situación crítica, que se vincula a un cuadro séptico de partes blandas, donde permanece desde el 18 de julio al 12 de agosto de 2010, con evolución favorable, retornando el 13 de agosto a internación general, siendo dado de alta médica ese mismo día y el 26 de agosto es dado de alta quirúrgica, en las condiciones que surgen de fs. 498. EL 18 de noviembre es reintervenido para regularización del muñón, siendo trasladado al domicilio el 22 de noviembre, iniciando su etapa de rehabilitación. Agrega el Sr. perito a fs. 537 que la infección en este tipo de cirugía es una de las complicaciones mas temidas, en tanto las reintervenciones agregan mas facilidad a la colonización bacteriana, no presentado en gran cantidad de casos la infección pus, fiebre u otra manifestación habitual, sino que se expresa debilitando las suturas arteriales, favoreciendo a la ruptura de las mismas con aparición de hematomas y seudoaneurismas, como en este caso. A partir de la amputación el paciente sufre una serie de complicaciones producto del estado general del mismo y en especial de la necesidad de mantener una anticoagulación por su patología cardíaca a efectos de prevenir una embolia. El grave sangrado del muñón motiva descompensación renal aguda y lo somete a una condición crítica que requiere tratamiento en cuidados intensivos. El perito concluye en la inexistencia de error inexcusable del Dr. CC en la elección y práctica de las intervenciones quirúrgicas decididas. A fs. 568 agrega que la decisión del Dr. CC no fue la más adecuada, subestimando probablemente la lesión de la lesión tibial anterior, siendo evidente la lesión en la arteriografía intraoperatoria, y agrega a fs. 569 que el Dr. CC realizó una interpretación incorrecta de la clínica del paciente. Sin embargo, a fs. 487, ratifica lo expresado en su informe respecto de que a su criterio la actuación del Dr.CC fue rápida y con una táctica adecuada, no siendo un error inexcusable el no haber tratado la estenosis simultáneamente. Agrega, cuanto más precoz es el diagnóstico, mayores son las posibilidades de éxito, lo cual no implica asegurar el buen resultado de la aplicación del tratamiento adecuado, la gravedad y complejidad de este tipo de patologías explica que aún con diagnósticos oportunos y tratamientos excelentes, los resultados no son buenos. Sin embargo un paciente operado con las características del actor, agrega el perito, requiere de un seguimiento estrecho y tratar de anticiparse a las complicaciones. El manejo por parte del Dr. CC del seguimiento del paciente en las demás circunstancias y frente a las complicaciones surgidas, hacen suponer, a decir del Sr. perito, que el mismo subestimó la necesidad de un estrecho control del paciente y demorado la identificación de complicaciones. Ya que en todas las circunstancias en que se diagnosticaron complicaciones de los procedimientos en que intervino como cirujano del paciente (primer y segundo bypass), el diagnostico de oclusión fue sospechado y confirmado por otros colegas en el mismo día en que había sido evaluado por el Dr. CC y sin sospechar éste, dicha complicación. Y luego de la tercera operación que realizara en conjunto con el Dr. EE, otorgó el alta quirúrgica sin dejar previsto explícitamente, los controles a realizar y sin prever futuras consultas en un paciente que no estaba aún completamente resuelto, siendo el diagnóstico de complicación, seudoaneurisma, producto de la sospecha surgida por un médico diferente. “No se encuentran anotaciones del Dr. CC, en la historia clínica referida a indicaciones referidas a las curaciones de las heridas quirúrgicas ni que se hallan retirado los puntos de las mismas, ni de la evolución del lecho de amputación del dedo, así como tampoco que hubiera programado controles como correspondería si el enfermo es dado de alta, a efectos de un adecuado seguimiento quirúrgico postoperatorio. Tampoco en evoluciones sucesivas hay mención a que se haya realizado algún control de heridas quirúrgicas y de la evolución de la amputación digital. Esto sería lo esperable en un paciente tan complejo y que requirió repetidas intervenciones y donde el resultado final de las mismas era aún incierto, suponiendo la necesidad de un seguimiento estrecho anticipándose a complicaciones como de hecho sucedieron posteriormente” (fs. 536/537 informe pericial) La participación del Dr. EE en las diferentes instancias el Sr. Perito las considera correctas. En relación a las complicaciones infecciosas, que según expresa el Sr. perito muy posiblemente fueron las causantes principales del aneurisma junto con los trastornos de la coagulación, las mismas no pueden ser imputables a falta de cuidado del equipo asistencial tratante, este tipo de pacientes frágiles y reintervenidos en varias oportunidades son propensos a infección por más cuidados que se tengan. El manejo en cuanto a antibióticos tanto profilácticos como terapéuticos fue el recomendado. 3.- Doctrina y jurisprudencia proclaman pacíficamente que quien compromete asistencia médica se ve sometido a un doble haz obligacional. Por un lado, en principio asume obligaciones de medios, relativa a la puesta del servicio a disposición del prestatario, en condiciones que posibiliten la atención técnica y cuidados que la ciencia reputa adecuados para la curación del enfermo. Pero no se compromete la obtención de la curación, porque no se la asume como resultado. Este sí se asume en otro aspecto, el referido a la llamada obligación de seguridad, que comprende el deber de evitar el agravamiento del mal por razones imputables al servicio actuante, quien ha de devolver el paciente indemne de otras enfermedades o accidentes que tengan por causa exclusiva la atención técnica brindada (Cf. ADCU, T. XX, c. 613 a 615, p. 167/168 - Salas Civiles de 1º, 2º y 6º turnos; T. XIX, c. 641 a 643, p. 336, Sala Civil de 5º turno). Respecto a la responsabilidad de los médicos demandados se comparte con el TAC 2o. que "ésta -la culpa médica- generalmente viene configurada ya sea por negligencia o por impericia. Esto resulta así por cuanto la culpa galénica consiste en prestar asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir, no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica -lex artis-, con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación. Esta falta de diligencia puede ser debida, a impericia, es decir, a la falta de esos conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En este último supuesto -el de negligencia- el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes "presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc., es decir faltando a las reglas que presiden el arte de la medicina y en su caso, también las normas deontológicas". Servirse ver: Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, p. 44 Ed. Hammurabi, Bs. As. 1991." La prestación médica debe ejecutarse con la diligencia media del buen padre de familia; no obstante, la Culpa Médica se caracteriza por ser una culpa Profesional, una culpa contra las reglas técnicas (violación del estándar consagrado por las reglas y prácticas de la medicina), de forma tal que la condena exige que previamente se acrediten cuáles son los preceptos del arte médico que han sido infringidos, lo que requiere el asesoramiento de Perito (“L.J.U.”, c. 14749). El análisis y la valoración de la prueba pericial, aun cuando puedan versar sobre cuestiones técnicas o de disciplinas que no son de la especialización del Magistrado como hombre de derecho, no escapa a la regla general de que deben evaluarse con las Reglas de la Sana Crítica del Art. 140 Código General del Proceso (LANDONI SOSA Ángel -Director- “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con Jurisprudencia”, Vol. 2A, p. 458; “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” No. 4/2001, “Anuario de Jurisprudencia” c. 938; VESCOVI Enrique -Director-, “Código General del Proceso” T. 5 Arts. 154 194, ps. 252-353). E incluso el Juez no está obligado a seguir el dictamen pericial toda vez que tenga una convicción contraria. Porque el dictamen pericial no tiene una tasación legal convictiva ni se impone al Juez, debiendo mirarse no aisladamente sino conjuntamente con el elenco de las otras pruebas también obradas en el expediente en forma global y sinóptica (Art. 140 Código General del Proceso). Para probar el incumplimiento en las obligaciones de medios es necesario probar la Culpa; ésta estaría centrada en la falta del debido cuidado, pericia o diligencia a que está obligado el deudor, la media que se requiere del buen padre de familia, o la falta de debido cuidado o diligencia (Arts. 137 y 139 Código General del Proceso; “La Justicia Uruguaya” cs. 13279, 13801 y 14158; GAMARRA Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XVII ps. 160-165; “Anuario de Derecho Civil Uruguayo” T. XXXI c. 711, T XXXII c. 680, T. XXXIII c. 573). El concepto de culpa que corresponde manejar en materia de responsabilidad médica, no difiere del que se emplea para juzgar al hombre común, con la precisión de que el "standard" o "patrón de comportamiento" cabe referirlo al Obrar Médico prudente con la diligencia normal de su arte. Impericia como falta de conocimiento técnico o la carencia de habilidad en el ejercicio de la profesión médica; imprudencia, entendida como la realización de un acto médico con ligereza, sin tomar las debidas precauciones para ejercer la profesión con moderación y cuidado; negligencia, entendida como la actitud omisiva, descuidada del facultativo. (“L.J.U.” Sumas Jurisprudenciales, c. 128022). 4.- La pericia fue encomendada en autos al Prof. Dr. Alejandro Esperón, agregando su informe pericial, a fs. 522 y ss, ampliación de fs. 568 y ss y analizado en audiencia a fs. 479 y ss. Si bien el demandado CC formuló observaciones y anunció impugnación al evacuar la vista conferida, luego tácitamente desistió, ya que consintió la continuación del proceso y conclusión de la causa sin formular petición o recurrencia alguna al respecto. No encontró la Sede motivos para apartarse de las conclusiones explicitadas supra a las que arriba el Sr. perito por lo que a ellas se estará, concluyendo que debe condenarse al SMI en virtud de la demora en el diagnóstico de la isquemia arterial del miembro inferior, lo que retrasó la consulta con cirujano vascular, agregando otro factor negativo al pronóstico, configurando la configuración de perdida de la chance de obtener un mejor resultado, pudiendo sostenerse que la chance era cierta, aunque el resultado final no lo fuera. (Cfr.Gamarra,Jorge, Responsabilidad Médica, Nº2, pág. 319). Probada la pérdida de la chance, como ha ocurrido en autos, era a la demandada a quien correspondía a su vez probar que aún actuando con diligencia y en forma tempestiva, el daño final igualmente se hubiera producido. (Cfr.Gamarra, Jorge, Responsabilidad Médica,Nº2,p.319 y 329).. Estima la suscrita compartiendo criterio expuesto por el TAC 6º. Turno, que aceptar la existencia de pérdida de chance no es incurrir en extrapetitia, en tanto se limita o reducir lo pedido; no se modifica. “La pérdida de chance está implícitamente contenida en todas las relaciones de causalidad que se fundan en un error de diagnóstico, un diagnóstico tardío, una indicación quirúrgica o terapéutica inadecuadas o tardías y el perjuicio final. Por ello, aún cuando el actor haya planteado su pretensión sin considerar la posibilidad de "pérdida de chance" para conceptualizarla, nada impide que en la sentencia así se establezca. Se trata de un "minus" respecto al 100% que corresponde a la causalidad plena en consideración al perjuicio final y, por ello, no pude considerarse lesionado el derecho de defensa de la demandada en tanto él pudo y debió ejercerse respecto a todo lo que puede ser alcanzado por el nexo causal. Tal como señala Gamarra en la citada obra, pág 329, en la función preventiva de la responsabilidad civil no debe faltar una sanción que opere con eficacia disuasiva, considerando él que a tal fin la doctrina de la pérdida de la chance influirá para imponer un control jurídico general sobre el ejercicio de la medicina. Desde otra óptica, no puede exigirse al hombre medio conocimientos médicos que le permitan inicialmente establecer diferencias en la relación de causalidad ni, por ende, concretar acertadamente su pretensión. Lo prueba la necesidad de contar en este proceso con informes periciales para determinar la existencia o no de la responsabilidad reclamada y el alcance de la misma; y el hecho cierto de que toda responsabilidad debe ser evaluada la luz de la prueba que se aporte al proceso.” 5.- En la situación de autos, estima la suscrita que el porcentaje de la chance perdida puede considerarse en base al estado general del paciente así como a las manifestaciones del Sr. perito en el sentido de considerarlo un factor negativo más y de que aún detectado a tiempo y con excelentes tratamiento puede no obtenerse buenos resultados en un 30%. 6.- Asimismo la institución debe ser condenada en virtud de la infección contraída por el actor mientras se encontraba internado, luego de la amputación, y que desencadenó un cuadro de descompensación grave, con internación en CTI por el lapso aproximado de un mes, ya que no se logró demostrar la causa exógena de la misma, desconociéndose su causa. En el punto, la responsabilidad de la Mutualista demandada en vía contractual por quien reviste calidad de socio es de naturaleza objetiva o de garantía. Si bien declararon a fs. 480 y ss el Dr. HH, y la Sra. II a fs. 489 dando cuenta de los procedimientos llevados a cabo para combatir las mismas, era a la mutualista a quien correspondía demostrar la causa de tal infección, lo que no hizo. El vínculo del afiliado con la mutualista es un complejo relacionamiento donde cabe distinguir entre una obligación de medios, por la cual la institución se compromete a aplicar toda la diligencia necesaria y las técnicas existentes para intentar sanar al paciente, pero no puede garantizar el resultado habida cuenta del álea inherente a esa finalidad, y - en supuesto de hospitalización como el instalado en la especie - otra de seguridad asumida por la institución asistencial, que es de resultado: no agregar algo nuevo o distinto a la dolencia del paciente "sea que se haya contraído en el momento de la intervención quirúrgica, o antes o después de la misma", preservándolo de infecciones o accidentes (Gamarra, Responsabilidad Civil Médica Tomo 1 pg. 237). Esta última impone al centro asistencial el deber de velar por la integridad del paciente y devolverlo indemne de enfermedades o accidentes, sin perjuicio de la exoneración por causa extraña que no le sea imputable, de tal modo que - en el caso de infección - al paciente le es suficiente probar el incumplimiento, debiendo la accionada acreditar la causa extraña para liberarse de responsabilidad, sin llegar a consagrar criterios de responsabilidad objetiva (op. cit., Tomo 1 pgs. 237/249; Tomo 2, pgs. 364/369), debiendo acreditarse en forma plena esa causal de exoneración, lo que no sucede en la especie. 7.- Respecto a la reinstalación de anticoagulante así como no control de la diabetes se desestimará la responsabilidad de la mutualista y de los médicos demandados en el punto, siendo que en relación al suministro de anticoagulantes el perito expresó su necesidad a los efectos de tratar la enfermedad crónica del actor y evitar una embolia y en relación a la descompensación alegada de la diabetes no se expidió por no ser su área, expresando la Dra. JJ a fs. 513 que la glicemia se encontraba dentro de los parámetros normales. 8.- En relación al Dr. CC se considera que ha incurrido en violación de la lex artis en lo referente al seguimiento y control del paciente. Si bien el tratamiento quirúrgico puede considerarse adecuado, ya que el perito determinó la inexistencia de error inexcusable al respecto, lo cierto, y afirmado por el perito en el punto es que el seguimiento del paciente luego de las intervenciones no fue el adecuado al estado del paciente, subestimando un estrecho control del mismo y demorando la identificación de complicaciones en los procedimientos en que intervino como cirujano, y luego de la tercera operación que realizara en conjunto con el Dr. EE, otorgó el alta quirúrgica sin dejar previsto explícitamente, los controles a realizar y sin prever futuras consultas en un paciente que no estaba aún completamente resuelto. El tema del riesgo ínsito (álea) en la prestación quirúrgica, en situaciones como la analizada, ha sido calificado por prestigiosa doctrina como obligación de medios (Cf. Gamarra “Responsabilidad civil médica” Tomo 1 pág.17 y ss.; Szafir-Silva “Error quirúrgico...”, Cuadernos ADCU Nro.11, Ed.FCU p.92).- A mayor abundamiento, cabe reproducir las enseñanzas de Gamarra.-“Riesgo es la posibilidad de que acontezca un daño. El “riesgo médico” es descripto como el factor de inseguridad inmanente en el acto médico, según los datos de la ciencia vigente; puede ser cuantificado estadísticamente y en el mejor de los casos disminuido por el progreso, pero no eliminado por completo”. “La existencia de riesgo inherente a la actividad médica incide sobre la calificación de la obligación asistencial como obligación de medios”. “Por esta soldadura entre la prestación de una actividad riesgosa o aleatoria, y la naturaleza de la obligación del deudor de la misma, es que va a explicarse una de las reglas más importantes de la responsabilidad médica: los riesgos deben ser soportados por el paciente. Ya que, siendo de medios la obligación, sólo en caso de culpa probada responderá el médico”. No obstante, puntualiza “que el médico no deba responder por el riego no significa que no deba tenerlo presente y valorar cuidadosamente su incidencia en la acción terapéutica que decide llevar a cabo, y en esta oportunidad puede incurrir en culpa cuando viola la regla de la proporcionalidad...”.- Al igual que lo concluido en relación a la mutualista, sin perjuicio de que no corresponde atribuir a la actuación del médico causalidad en relación al resultado acaecido, sí generó la misma una perdida de la chance de obtener un mejor resultado, en tanto si el médico hubiera interpretado correctamente la clínica y efectuado el correcto seguimiento del paciente, detectando precozmente las complicaciones surgidas, el resultado podría haber sido otro, aunque en relación de posibilidad no de certeza, considerándose en un porcentaje del 20% la incidencia de su actuación, como estimación del porcentaje de condena. 9.- En relación al Dr. BB no se acreditó negligencia, impericia o inobservancia, generadora de culpa en su actuar por lo que la demanda a su respecto debe ser desestimada. 10.- En relación a la citación en garantía peticionada por SMI, en tanto los hechos por los que se condena al SMI son diversos a aquellos por los que se condena al Dr. CC, no corresponde hacer lugar a la pretensión de reembolso promovida. 11.- Corresponde entonces, ingresar al análisis de los daños reclamados. El actor reclama, por concepto de daño emergente lo que tuvo que gastar en la contratación de acompañantes, honorarios médicos, gastos en residencial de adultos, fisioterapia y equipamiento necesario. En relación a la contratación de acompañantes, honorarios médicos y gastos en residencial de adultos no se acredito nexo de causalidad necesario entre el actuar de los demandados y tales daños, así como tampoco el efectivo pago de tales servicios mediante la prueba pertinente por lo que se desestimaran ambos rubros. Sí surge acreditada la realización de fisioterapia por un extenso periodo así como la adquisición de una prótesis para su pierna. En efecto de la historia clínica y el informe pericial surge la indicación de fisioterapia y declara a fs. 467 y ss la Sra. KK, expresando haber sido la fisioterapeuta del actor por el lapso de un año, ayudándolo en la rehabilitación, luego de la amputación, hasta que caminó con la pierna ortopédica, lo atendió en la casa de salud y en su casa, dos o tres veces por semana, no recuerda el costo, estimando el costo actual de la sesión en la suma de $ 600. Consecuentemente se considera razonable tener por probado el lapso de un año a razón de dos sesiones semanales, lo que arroja un monto de $ 57.600, a la fecha de declaración de la testigo, abril de 2014, suma por la que se condenará. En relación al gasto por adquisición de andador no resultó acreditado, sí la adquisición de la prótesis, declarando a fs. 488 el Sr. LL, que refiere la realización de una prótesis al actor, de tipo modular con rodilla de autobloqueo en titanio, de origen alemán, siendo su costo U$S 4.200. Reclama el actor lucro cesante en función de sus antecedentes personales, sin embargo nada acredito respecto a la cierta probabilidad de percibir los ingresos que reclama. La única prueba ofrecida al respecto consistió en la testimonial. Refiere su hermana a fs. 457 y ss que el actor fue un empresario que dio quiebra en el año 2002, pasando a residir en Brasil, donde paseaba turistas, volvió a Montevideo en 2007, se dedicó a escribir, siendo su intención volver a la política, no realizaba ninguna actividad remunerada, se mantenía con los ahorros. El testigo MM a fs. 464 y ss expresa no saber que ingresos tenia el actor al momento de su internación y el testigo, Dr. NN a fs. 487 y ss expresa que antes de estar internado el actor había escrito un libro, pero cree que no tenia ingresos por ninguna actividad, ni proyectos, dando la impresión de encontrarse deprimido. Consecuentemente se desestimará el rubro. Reclama asimismo daño moral en virtud del padecimiento sufrido durante su estadía en las instalaciones de la demandada así como al encontrarse mutilado e incapacitado, y haber estado inmovilizado y con dificultades para hablar y leer, que aun permanecen. Se considera adecuado teniendo en cuenta que el fundamento de la condena radica en la perdida de la chance, establecer el monto indemnizatorio objeto de condena por concepto de daño moral en la suma de U$S 12.500 pues, si bien no cabe duda de la situación sufrida, del dolor padecido a consecuencia de cuatro intervenciones quirúrgicas y luego derivar en la amputación de la pierna, con necesidad de implantarle prótesis, fisioterapia, perdida del habla, incontinencia urinaria, etc. no puede desconocerse que llega a ello con un cuadro general de severa afectación de su salud general, caracterizada por hipertensión arterial, ex fumador, broncoespasmo, patología siquiátrica crónica con trastorno bipolar, fibrilación auricular crónica, cardiopatía severa, y anticoagulado con warfina, como lo indica el Sr. Perito en su informe a fs. 522. En efecto, la medida del resarcimiento debe atender a la entidad del daño, a la correlación entre la gravedad del mismo y el equivalente pecuniario, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y adaptándolas a la realidad socio económica del medio, de modo de tender a la coherencia del sistema, sin provocar enriquecimientos injustos u otorgar indemnizaciones simbólicas. Consecuentemente y en atención al porcentaje establecido en relación a cada uno de los condenados, corresponde a SMI el pago por concepto de daño moral de la suma de U$S 7.500 con sus intereses desde la demanda, por daño emergente la suma de U$S 1260 con sus intereses desde la demanda y $ 17280 con sus reajustes desde abril de 2014 (valor tomado en cuenta para fijar el valor de sesión fsioterapia) e intereses desde la demanda y al Dr. CC por concepto de daño moral la suma de U$S 5.000 con sus intereses desde la interposición de la demanda, por concepto de daño emergente la suma de U$S 840 con sus intereses desde la interposición de la demanda y $ 11520 con sus reajustes desde abril de 2014 e intereses desde la interposición de la demanda. 12.- La conducta procesal de las partes, a juicio de la suscrita, ha sido correcta, no ameritando especial sanción, por lo cual se distribuirán por su orden los gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1319 y concordantes, 1555 del Código Civil, arts. 139, 140, 197, 198, 337 y ss y 343 del C.G.P., FALLO : Amparando parcialmente la demanda, condenando al SMI a abonar al actor la suma de U$S 7.500 con sus intereses desde la interposición de la demanda, por concepto de daño moral, la suma de U$S 1260 con sus intereses desde la demanda y $ 17280 con sus reajustes desde abril de 2014 e intereses desde la demanda por concepto de daño emergente. Condenando al Dr. CC a abonar al actor la suma de U$S 5.000 con sus intereses desde la interposición de la demanda por concepto de daño moral, la suma de U$S 840 con sus intereses desde la interposición de la demanda y $ 11520 con sus reajustes desde abril de 2014 e intereses desde la interposición de la demanda por concepto de daño emergente. Desestimando la demanda en lo demás. Desestimando la pretensión de regreso promovida por SMI. Sin especial condenación. A los solos efectos fiscales, fíjase fictamente en 6 BPC los honorarios profesionales.- Ejecutoriada, cúmplase, efectúense los desgloses que se solicitaren y oportunamente archívese, previo aporte de la vicésima.- Dra. Analía García Obregón Juez Letrado