Sentencia Definitiva N° 353/2015

VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia, estos autos caratulados: “ AA. BB. Un delito de Contrabando . ”. IUE: 327 - 426 /201 0 , venidos a conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor P rivado de la encausada BB, Dr. Ruben Darío Rosano , del Sr. Defensor Privado del encausado AA, Dr. Ramón Ferraro , y con adhesión a la apelación de la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Rivera de 2º Turno, Dra. Stella Da Silva Tessadri, contra la Sentencia de finitiva de primera instancia Nº 72 de fecha 24 de setiembre de 201 2 , dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Rivera de 1 º Turno, Dr. Marcos Seijas . - RESULTANDO: I ) Aceptan do y dando por reproducida la relaci ó n de antecedentes procesales de la apelada, pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó a l os encausado s BB y AA como autores penalmente responsables de un delito de Contrabando, a la pena de veinte (20) meses de prisión para el primero de ellos y de quince (15) meses de prisión para la segunda, ambos con descuento de las preventivas cumplidas. También por la misma se condenó a CC quien no recurrió la Sentencia de primera instancia, a cuyo respecto la misma pasó en autoridad de cosa juzgada formal y material. II) Se alzó la Defensa de BB agraviada (fs. 172 y 177 a 178 vto. ), expresando en primer lugar que no existe plena prueba para condenar a la encausada. También afirmó que no existe adecuación típica a la figura imputada, la enjuiciada actuó dentro del marco jurídico previsto que ampara su conducta en la adquisición de mercaderías. Expresó que se trata de una ciudadana brasileña que vive en Brasil, por lo que el decreto Nº 367/95 la ampara para adquirir mercaderías en free shop, que no hubo pérdida de renta fiscal ni peligro concreto, la mercadería estuvo en un depósito y se presentó la documentación correspondiente. III) Se alzó la Defensa de AA (fs.173 y 180 a 200 ) agraviada por entender que no existe delito de contrabando pues toda la mercadería estaba documentada y ésta se hallaba en el lugar donde se practicó el allanamiento junto a la mercadería. La misma no iba a ingresar al comercio nacional, ésto no surge acreditado sino que por el contrario iba a ser transportada hacia Brasil. Por otra parte señaló que no existe peligro concreto de pérdida de la renta fiscal, y también se agravió por la confiscación de los bienes incautados por entender que no existe en el caso instrumento o efecto del delito. I V ) E l Ministerio Público abogó por mantener la impugnada y adhirió a la apelación deducida respecto al segundo agravio de la Defensa de AlA ésto es la confiscación de los bienes incautados (fs. 202 a 204 vto. ) . En tal sentido, expresó que la confiscación de los bienes y mercaderías (comiso primario), así como los transportes o vehículos (comiso secundario), escapan a la regulación penal, y ésto debe ser resuelto donde se tramita la infracción aduanera. V) Las Defensas de BB y AA no evacuaron el traslado que se le confirió oportunamente de la adhesión fiscal a la apelación deducida. V I ) Se franqueó la alzada. En ésta Sede citadas las partes, pasaron los autos a estudio y se acordó Sentencia en forma legal. CONSIDERANDO: I) La Sala con la unánime voluntad de sus miembros naturales revocará la Sentencia , ya que los agravios de l a s Defensa s logran conmover la decisión adoptada, recibiéndose en consecuencia la s apelaci ones interpuesta s contra la misma, en mérito a las consideraciones que seguidamente se expon drán .- II) En primer término y en uso de sus facultades el Tribunal ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. En lo referente al primer aspecto señalado, el trámite tuvo una duración lenta, contando las partes con todas las garantías del debido proceso. Sin embargo no se cumplió con la Acordada Nº 252/65 de la Suprema Corte de Justicia. Sustancialmente la Sala comparte los agravios deducidos por las Defensas, ya que se trata de mercadería de free shop, adquirida por ciudadanos extranjeros, que la habían depositado en un local arrendado para tal fin y que iba a ser trasladada a la República Federativa de Brasil. No se probó que la referida mercadería hubiera sido comprada para su comercialización y distribución en el territorio de nuestro país, por lo que corresponde concluír que se hallaba en tránsito. I II) En efecto, los días 14 y 15 de diciembre de 2010, AA (italiano) adquirió aproximadamente 800.000 cds y dvds a la empresa “Rivera Free Shop”, por un monto de U$S 82.680. Las boletas que le entregaron pertenecen a la firma “Usina Digital Free Shop”, que tiene una dirección que corresponde a otro comercio “Rivera Tecno Free Shop”. Fue entonces que AA acordó con CC (quien no recurrió la sentencia), depositar en un galpón particular, sito en la calle Misiones 000, que el último de los nombrados había arrendado, la mercadería adquirida, por lo cual abonaría la suma de $ 20.000. En el referido depósito se almacenaron los cds y dvds referidos y también cajas con botellas de whisky (120 botellas Jhonnie Walker etiqueta negra y 1080 botellas de etiqueta roja). Las autoridades policiales al ingresar al local incautaron las boletas correspondientes a los discos, no de las botellas de whisky, las que luego fueron presentadas en el Juzgado por BB (ciudadana brasileña), las que tienen como fecha 18 de diciembre de 2010.- La referida encausada declaró que el whisky lo adquirió en “Barao Free Shop” y su destino era Porto Alegre. El procedimiento se hizo efectivo en momentos en que la mercadería estaba siendo cargada en un camión para su traslado, habiendo declarado su conductor DD (fs.80 a 84), que la mercadería iba a ser cubierta con chatarra. IV) E n lo que hace al delito de contrabando, la doctrina ha expresado que el artículo 253 de la Ley 13.318, “...prevé el contrabando y establece que es aplicable a éste hecho el art.257 del Código Penal...sólo rigen para el juicio aduanero y no tienen importancia penal : a) en cuanto a la tipicidad... las presunciones simples en virtud de las cuales se podrá iniciar el procedimiento (aduanero) por contrabando entre otros casos (art.253 incs.1º al 10)...Tipicidad, los hechos constitutivos de éste delito consisten alternativamente A) en la acción de hacer entrar o salir o transitar los mencionados objetos, respectivamente por las fronteras de la aduana hacia el interior; para el exterior; o su movilización dentro del territorio nacional...sin la documentación correspondiente...y B) en un resultado que pude ser : a) estar destinadas a traducirse en una pérdida de renta fiscal b) la valoración de los requisitos esenciales para la importación o exportación de determinados artículos....” (Camaño Rosa, Tratado de los Delitos, página 308 vto.-311 vto.). También se ha señalado por la doctrina que “el contrabando sensu strictu aparece legislado en el proemio del art.253 de la Ley 13.318 cuyos elementos estructurales son: entrada o salida, importación o exportación de mercaderías o efectos...tránsito de mercaderías o efectos...tránsito en una aceptación estricta, es el depósito móvil, y con ello se alude a la introducción de productos al país para ciertas operaciones, reputándose que siguen dentro de la jurisdicción aduanera. En una aceptación amplia tránsito es la circulación de mercaderías o efectos que se determina, dentro de ciertas zonas de seguridad aduanera.....- En lo que refiere a la documentación, la misma está regida por el principio de que toda operación aduanera importa una declaración previa y la ley habla de-documentación correspondiente- por lo que las formas de las declaraciones varían según la naturaleza de cada operación...- En la hipótesis del contrabando sensus strictu o propio, el delito se consuma en el momento de la entrada o salida de la mercadería, en forma clandestina, violenta o sin la documentación correspondiente....los principios consagrados en el artículo 281 de la Ley 13.318 (actos preparatorios y tentativa), sólo tienen vigencia para el campo del derecho aduanero...para el delito de contrabando rigen en materia penal las disposiciones del Código Penal sobre actos preparatorios y tentativa....no hay ninguna integración expresa de la ley penal, con la conceptualización que respecto de la actividad preparatoria y tentativa suministra la ley aduanera...en materia de culpabilidad penal son completamente desechables los principios de corte formalístico acogidos por la Ley 13.318, los cuales no tienen más vigencia que la fiscal, ni más campo de acción que el aduanero...” (Bayardo Bengoa, Derecho Penal Uruguayo, Tomo VI, Volumen III, páginas 222 y siguientes). V) A su vez la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 1092/2012 del 30 de abril de 2012, en una causa relativa al régimen de Free Shop en que empresas de zona franca proveyeron a otra empresa para su free shop, de mercaderías excentas del pago de tributos, por haber sido ingresadas en tránsito, resolvió que “...no configura el delito de contrabando la simple carencia de documentación o la permanencia irregular de una mercadería en tránsito, posición también sustentada por la Corporación en Sentencia Nº 251/2004...”, precisando al respecto que “...se trata de un supuesto de mercadería en tránsito, no destinada a ingresar ilegalmente al territorio aduanero nacional, lo que conlleva la inexistencia de pérdida o probabilidad de pérdida de la renta fiscal...”, y citando un informe pericial producido en dicha causa expresó que “...la maniobra realizada podría estar indicando la desnaturalización del régimen de tiendas de frontera, con la consiguiente pérdida de los beneficios fiscales inherentes a dicho régimen, pero de ser ello así en todo caso dicha situación debió ser evaluada por la DGI y no por la Dirección Nacional de Aduanas.En definitiva, podría llegar a entenderse que se pudo haber hecho un mal uso de la habilitación que tenían y en consecuencia perder los beneficios fiscales que se les concedía, pero la eventual infracción cometida no fue en territorio nacional, sino en tránsito, lo que descarta la posibilidad de la calificación delictual de contrabando...”. VI) Por otra parte Adela Reta en su trabajo “Acerca del llamado Contrabando de Tránsito”, expresó :”...el actual art.253 de la ley 13.318 contiene una enumeración de hipótesis en la que corresponde iniciar el procedimiento por contrabando que la doctrina y la jurisprudencia nacionales consideran en forma unánime meras presunciones....no cabe hablar de contrabando de tránsito, sino de contrabando cometido en la oportunidad de una operación de tránsito...Por tránsito se entiende la operación aduanera consistente en la introducción de una mercadería al territorio nacional con destino a otro país, a ésta operación se la denomina tránsito internacional, el tránsito nacional consiste en el arribo de la mercadería a un puerto nacional, pero con destino a otro puerto nacional o zona franca...El texto sigue al pro emio del art. 253 de la Ley 13.318, confirma plenamente la inexistencia de un contrabando de tránsito... la ley dice que pueden iniciarse los procedimientos, sin que ello signifique que se haya consumado el delito de contrabando...en el ámbito fiscal se castigan los actos preparatorios y la tentativa, con la misma sanción de la que corresponde a la infracción consumada, lo que no ocurre en materia penal...el Derecho Penal no castiga los actos preparatorios...entre las llamadas presunciones de contrabando figura precisamente el tráfico irregular...La simple carencia de documentación o permanencia irregular, de una mercadería en tránsito en el territorio nacional, no configuran el delito de contrabando, y sólo autorizan a iniciar un procedimiento destinado a comprobar el alcance de la irregularidad, y su posible trascendencia fiscal o penal...”. - También señala que “...El delito de Contrabando es en consecuencia un delito de peligro concreto, cuya estructura requiere la entrada o salida de mercaderías...lo que interesa es la entrada o salida aduanera y no la física, en esa oportunidad en que se liquidan los derechos aduaneros que se procuran eludir...mercaderías que no estaban destinadas a ingresar aduaneramente a nuestro país, conforme las declaraciones correspondientes, se introduzcan violenta o clandestinamente...es entonces justificado iniciar procedimientos destinados a investigar el alcance de esa irregularidad...”.- VII) En el caso de autos los recurrentes son ciudadanos extranjeros, por ende habilitados para comprar mercaderías en régimen de free shop. Ellos adquirieron los cds, dvds y botellas de whisky, con la documentación correspondiente, por lo que retiraron la mercadería y la trasladaron a un depósito particular de la ciudad de Rivera. Conforme sus manifestaciones la mercadería iba a ser llevada a Brasil, pero cuando se iba a proceder a su acondicionamento en un camión para su traslado, tuvo lugar el procedimiento aduanero. No se acreditó en forma alguna que dicha mercadería estuviera destinada al territorio de la República. De acuerdo a la plataforma fáctica reseñada , y atendiendo a la normativa vigente la Sala entiende que no se configura la hipótesis legal de Contrabando, en el caso en examen . En efecto, no existe plena prueba, por cuanto la temporalidad con que se efectuó la incautación de la mercadería, impidió que se plasmara la ulterior secuencia de decisiones, que eventualmente adoptaron los involucrados, con relación al destino de dicha mercadería, de que se fueran a configurar en la hipótesis fácticas precedentemente referidas. VIII) Debe tenerse presente que el Decreto-Ley Nº 15.659, facultó al Poder Ejecutivo a autorizar la instalación de “free shops”, para lo cual, entre sus disposiciones estableció que las mercaderías extranjeras a ser comercializadas en dichos negocios, ingresarán “...en el régimen de mercadería en tránsito...” (art.4º), y que las ventas de mercaderías “...se considerarán exportaciones a los efectos del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Específico Interno...” (art.5º), todo ello en concordancia con el régimen regulado en el Decreto Nº 424/984, de 3 de Octubre de 1984, relativo a mercaderías en tránsito, en que se precisaba el marco territorial y temporal de aplicación, así como las exoneraciones tributarias (arts.4º y 5º, respectivamente), entre otras disposiciones reglamentarias. Por su parte, la venta de dicha mercadería a ciudadanos extranjeros como ocurrió en el caso de autos , no está ni legal, ni reglamentariamente prohibida, atento a que el adquiriente integraba el elenco legal de quienes “...salen del país, los que se hallan en tránsito, o los que ingresan al país...”, (art.1º del Decreto-Ley Nº15.659), y que no existe un límite establecido legalmente, ni administrativamente, para la compra de bienes en “free shops”, ni en cuanto a la cantidad que se pueda adquirir, ni en lo atinente al valor económico de los mismos. IX) S in perjuicio de lo expuesto, en cuanto a la imputaci ón delictiva que se revoca, la Sala reitera que en el plano del derecho aduanero, las conductas desarrolladas respecto de las mercaderías en tránsito, podrían ser sancionables al haberse configurado la violación de lo establecido en el art.18 inciso segundo del Decreto Nº 367/995, aplicable concretamente en el caso de autos, que prohibe expresamente el traslado de bienes “...entre los depósitos fiscales únicos de Rivera y Chuy, o desde éstos a cualquier otro destino que no sea el comercio habilitado...”, con las sanciones expresamente establecidas en dicha norma, por las infracciones que se configuren. Sin perjuicio, además, de las sanciones previstas en la Ley 13.318, atento al principio ya examinado edictado en el art.281 de la misma, en que se asimila el acto preparatorio, y la tentativa, a la infracción consumada, a efectos de las sanciones aduaneras pertinentes. Todo lo cual se debe sustanciar en la causa aduanera correspondiente. P or lo s fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas el TRIBUNAL: FALLA: REVÓCASE LA SENTENCIA APELADA, DEJÁNDOSE SIN EFECTO LAS IMPUTACIONES DELICTIVAS ALLÍ FORMULADAS, CLAUSURÁNDOSE LA CAUSA A SU RESPECTO. DECLÁRASE DEFINITIVA LA LIBERTAD PROVISIONAL DE AA y BB , EJECUTORIADA QUE SEA LA PRESENTE. COMUNÍQUESE EN LEGAL FORMA, COMETIÉNDOSE. O PORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN .-