Sentencia Definitiva N° SEF 0013-000129/2015

SENTENCIA DEFINITIVA DFA 0013-000181/2015 SEF 0013-000129/2015 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR: DRA. RAQUEL LANDEIRA LÓPEZ MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTROS DISCORDES: DRA. NANCI CORRALES GARCÍA, DR. LUIS TOSI BOERI Montevideo, 30 de julio de 2015. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “DE LEON LOPIEGO, ALFREDO C/ NELSURY S.A. – PROCESO LABORAL ORDINARIO- LEY 18.572 - RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” IUE 0002-030248/2014, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 77/2014, dictada por el Sr. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 11° Turno, Dr. Hugo Morales. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 77/2014 de 15 de diciembre de 2014, se hizo lugar parcialmente a la demanda y en su merito se condenó a la parte demandada a pagar al actor la suma de $ 145.834, más un 10% por daños y perjuicios, más un 10% por multa legal, más reajustes e intereses hasta la fecha de su efectivo pago, sin especial condenación(fs. 481 a 488). 3) La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva agraviándose por la condenatoria al pago de la compensación por señalización de maniobras calculada sobre la totalidad de las horas trabajadas por el actor más sus incidencias en licencia, salario vacacional y aguinaldo, daños y perjuicios preceptivos y multa legal, conforme los argumentos expresados a fs.491 a 513 vta. Solicitó se revoque la apelada y se desestime la demanda en todos sus términos o, en subsidio se ampare la liquidación efectuada por su parte. Por decreto N° 32/2015 de 5 de febrero de 2015, se confirió traslado del recurso interpuesto (fs.515) que fue evacuado por la contraria a fs.512 a 525, abogando por su rechazo. 4) Por resolución N° 163/2015 de 5 de marzo de 2015, se franqueó la alzada (fs. 526). 5) Recibidos los autos en este Tribunal, se dispuso el pase a estudio, fijándose fecha de Acuerdo para cualquier día hábil finalizado el estudio (fs. 532). CONSIDERANDO: I) Que se irá a confirmar la sentencia definitiva de primera instancia, de acuerdo con las siguientes consideraciones. II) La apelante se ha agraviado por la interpretación de la normativa del Convenio Colectivo. La claúsula X del Convenio Colectivo del sector, que sustenta el reclamo del accionante expresa: ”Señalización de maniobras: lo acordado en el presente instrumento no afectará la facultad de las empresas de asignar las funciones de señalización de maniobras a quien estime conveniente, mediante el pago de una compensación de un 15% sobre el valor hora, mientras efectúe la tarea y comenzará a regir a partir de la publicación y registro del presente convenio”. Se comparte con la apelante que la interpretación de dicha clausula, tanto aplicando un criterio literal como histórico y lógico sistemático (arts.17 a 20 C.Civil) teniendo en cuenta la historia de las negociaciones previas implica que la compensación debe abonarse por el tiempo dedicado a la señalización de maniobras. El Convenio no estableció una categoría especial sino una compensación especial a cualquier trabajador mientras efectúa esa tarea que es adicional a las propias de la categoría. La redacción de dicha norma se fundó en que la tarea de señalización se adjudicaba a la categoría Gango que no se laudó más en el Consejo de Salarios porque era innecesario un solo trabajador afectado a tareas de señalización, lo cual también ha sido sostenido por el actor. Entonces, el pago de la compensación solo correspondería por el tiempo de realización de dicha tarea dentro del total de horas efectivamente trabajadas en una jornada. III) La Dra. Rita Patrón considera que la interpretación de la apelada respecto de la referida clausula del Convenio es correcta y el apuntador de a bordo debe realizar tareas de señalización de maniobras, que antes eran desplegadas por una categoría concreta (“gango”) que fue suprimida y mientras no se designe a nadie la realizan estos trabajadores. Y se compensa con el 15% el plus que significa para el apuntador cumplir con la mentada tarea de señalizar las maniobras “mientras” desempeña su función. Por tanto, probado que efectivamente el apuntador debe realizar tareas de señalización de maniobras incumbía a la demandada acreditar su pago para liberarse de la obligación contraída. IV) Asimismo, la apelante se agravia respecto del tiempo que se ha considerado en la apelada que insume la tarea de señalización de maniobras para los apuntadores de a bordo y de la liquidación asumida en la apelada. Como se señala en la apelada, en autos no ha sido controvertido que el accionante se desempeñaba como apuntador de a bordo desde el 1/12/2007 para la demandada, se le asegura una retribución correspondiente a 144 horas mensuales, independientemente del desempeño efectivo de tareas e incluso de que se complete la jornada y la empresa no ha efectuado designación a un trabajador específico para realizar las tareas de señalización. Se comparte con la apelante que, en el caso, no corresponde tener en consideración las conclusiones del informe del MTSS en el expediente 02508/2012 citado en la apelada, porque refiere únicamente a la actividad del apuntador de tierra y no aplica a este proceso. De la prueba testimonial recabada en autos, es dable concluir en que los apuntadores de a bordo efectúan tareas de señalización si bien no hay una definición de señalización, ésta se produce cuando hay una comunicación por gesto o voz con el operador de la grúa. Los testigos de la parte actora refieren que el actor efectuaba tareas de señalización y si bien reúnen circunstancias de sospechabilidad por ser compañeros del actor o tener juicio contra la demandada (arts. 157 y 158 C.G.P.) (Alvez a fs.425, Trevisak a fs. 434 vta.) lo cierto es que los testigos de la demandada como el gerente de operaciones a fs. 437 a 438 vta., el planificador de operaciones a fs.440 a 441, el encargado de la citación de personal a fs. 441 y vta. expresaron que las tareas del apuntador de a bordo incluyen seguir la secuencia de carga, indicar la posición de los contenedores a la carga y descarga y aspectos de la seguridad y que realiza tareas de señalización solamente cuando el gruísta no ve, en puntos ciegos, depende del barco, en general por radio y no lo hace durante toda su jornada efectiva. En algunos casos se puede hacer la operativa sin señalización y además cuando se utilizan grúas pórtico se disminuye la necesidad de señalización. La demandada ha agregado el informe técnico del Capitán Gustavo Zimmer, del cual emerge la realización de tareas de señalización de los apuntadores de a bordo en algunos casos y una cuantificación de dichas tareas efectuada en una jornada laboral. En dicho informe, se coincide en que en determinados casos es necesaria la señalización fundamentalmente cuando hay puntos ciegos y el operador de grúa no tiene visibilidad y se hace una estimación del tiempo que el trabajador insumiría en esta tarea. Como es sabido, dicho informe no puede valorarse como medio de prueba, no constituye un dictamen pericial porque en la designación y la práctica de la prueba no se cumplen los principios de publicidad, inmediación y bilateralidad propios de dicho acto. Es un verdadero acto de proposición, integrando la alegación de la parte a quien asesora (cf.: Vescovi y colaboradores “Código General del proceso …” T.5 págs. 360-361). Conforme los elementos probatorios relevados, es dable concluir que el actor como apuntador de a bordo realiza tareas de señalización como tarea adicional a las propias de su categoría, en algunos casos y no todo el tiempo efectivamente trabajado. Ahora bien, en cuanto a la cuantificación y liquidación de la compensación, el sentenciante de primer grado, liquidó el 15 % de compensación por tareas de señalización a partir de las horas efectivamente trabajadas y no hizo lugar a la liquidación del actor que tomaba como base todas las computadas. Pero, descartó la posibilidad de tomar como base la estimación del tiempo concreto dentro de las horas efectivamente trabajadas dedicado exclusivamente a tareas de señalización, como pretendía la demandada en base al informe técnico. Conforme se ha expresado, la interpretación razonable de la clausula del convenio es la de que la compensación del 15% debe abonarse mientras se efectúa la tarea de señalización y se trata de una actividad adicional a las propias de la categoría. Por ello se requiere de información probatoria que permita reproducirla en el proceso para su cuantificación y esta solo la puede aportar el empleador al organizar y administrar las tareas. La demandada solamente estimó mediante el informe técnico referido, los tiempos que habrían insumido estas tareas en cada jornada pero no aportó elementos probatorios que acrediten en forma fehaciente el tiempo trabajado en estas tareas. Además, en su contestación la demandada no efectuó la liquidación que a su juicio correspondería sino que cuestionó su método o su resultado, sin efectuar los cálculos con los montos y cifras totales por lo que, no puede considerarse que haya cumplido en forma con la carga que la gravaba (arts.8, 9 ley 18.572). Tampoco lo hizo al apelar reiterando la estimación y las bases sobre las que debería hacerse la liquidación y por tanto, se considera que no ha cumplido con esa alegación en forma (art.253.1 C.G.P.)(cf: sentencia de la Sala SEF- 0013 000138 /2013, entre otras). En consecuencia, corresponde confirmar la liquidación efectuada en la apelada. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en las normas legales citadas, el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA. COSTAS DEL GRADO DE CARGO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. Dra. Raquel Landeira López Ministra Dra. Rita Patrón Betancor Ministra Dra. Sylvia De Camilli Hermida Ministra DISCORDIA DRA. NANCI CORRALES GARCIA Y DR. LUIS TOSI BOERI. El actor reclama en su demanda el cobro de una compensación por señalización contra la demandada. Básicamente afirma que es apuntador, (aún cuando en la demanda y en la sentencia se hace referencia a los actores cuando el actor es uno solo). A fs.55 vlto hace referencia a que ya tuvieron la gran mayoría de los apuntadores una sentencia que se tramitó en el Juzgado Letrado de Trabajo de 11 Turno y fue confirmada por Tribunal de Apelaciones de 1er Turno favorable al pago de esta compensación. Pero de la situación particular del actor la demanda no dice nada. Recién en la liquidación a fs. 56 hace referencia a la fecha que comenzó el actor a ser apuntador y que hasta el presente no se le abono la compensación por lo que entiende que corresponde se le aplique el 15% a los 20 meses transcurridos a la fecha de la demanda. Promedia los días que no se surge claro de dónde surge, algunos feriados y algunos días de descanso sin más detalle. La demandada procede a evacuar el traslado y la contestación es más una defensa de la sentencia del proceso anterior que una controversia a la demanda en particular. Controvierte que le corresponda el pago de lo reclamado. Y le manifiesta al Sr juez a-quo sobre los errores que cometió en el otro juicio, ya que fue dictada por el mismo magistrado. Por lo expresado y estando a la demanda de autos se considera coincidiendo con lo manifestado por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3 Turno. “Como ha sostenido la sala anteriormente, la demanda que adolece de serios defectos de las condiciones esenciales de exactitud, claridad y precisión (art. 117 num. 4 CGP) permite concluir liminalmente en la improponibilidad de las pretensiones deducidas por el promotor. Barrios de Angelis habla de la carencia inmediatamente perceptible de elementos (subjetiva u objetiva), que hacen prácticamente inconcebible el éxito de esta (El Proceso Civil Pág.131). Como se expresara en sentencia del Tribunal Nº 72/95 -con cita de Gallinal- la demanda es la base fundamental sobre la que debe levantarse y concluirse el juicio. Una vez interpuesta y contestada, no admite alteraciones ni enmiendas, ni agregaciones en lo sustancial de las acciones o de los hechos, por mas que eso contribuyese a aclararla o favorecerla (Estudios Sobre el Código de Procedimiento Civil. Comentarios de los arts. 283 a 326, año 1924, pág. 71).” “En sentencia de la Sala de Primer Turno publicada en LJU, t. 79, nro 9024, convocando la opinión de Guasp se agrega que forma del contenido de la demanda no solamente la pretensión procesal sino también los datos que han de servir para compararla con el derecho objetivo y citando a Goldscmidt, que la interposición de la demanda determina el objeto litigioso sobre el que se ha de valorar el proceso. Se debe advertir que el actor ha incumplido con la carga de la afirmación, en su lacónica demanda. No hay duda que el actor ha incumplido con la carga de la debida afirmación que el impone el art. 117 del C.G.P., en virtud de la remisión que al mismo hace el art. 8 de la Ley N° 18.752. Dicha norma optó por la teoría de la sustanciación, que establece que: "el objeto de la pretensión y del proceso estar constituido no solo por la relación jurídica, sino también por los fundamentos de hecho y de derecho que determinaron la deducción de dicha pretensión y el petitorio al juzgador" (cfr. "Código General del Proceso - Anotado, comentado y concordado", tomo 3, pág. 95). La necesidad de expresar claramente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se funda la pretensión, que emerge del art. 117 del C.G.P., debe exigirse al momento de sentenciar, puesto a través de ello se da cumplimiento al principio de la buena fe y lealtad procesal recogido por el art. 5 del C.G.P. Klett y Pereira Campos establecen que existe un estándar del buen litigante que “impone a las partes deber de adecuar su comportamiento procesal al modelo establecido por el legislador”, señalando que en los actos de alegación inicial, los hechos deben ser precisados de forma categórica, explícita y claro “a fin de que el relato no constituya una emboscada para el adversario” (cfr. “Valor de conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el C.G.P. en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” pags. 49 y ss). “No existe motivo para que en el proceso laboral este principio pueda dejarse de lado, salvo que se trate de hechos que no puedan llegar a conocimiento del trabajador, en base a su condición, no así con relación a todo aquello que sustente su pretensión, como sucede en este caso. Si la ambigüedad, evasión o reticencia en la contestación de la demanda, es descalificada legalmente al implicar inobservancia de la carga de la respuesta categórica, meritando la consecuencia gravosa de la admisión, por similares razones (aquí el principio de igualdad juega sin retaceo) debe merecer el disfavor legal la conducta procesal del actor que, en desconocimiento del deber de veracidad concretado en el relato integral de los hechos fundamentales involucrados en el objeto litigioso, oculta circunstancias de hecho decisivas, deforma la verdad, o retiene información útil a los efectos de la justa decisión de la controversia (cfr. "La teoría de las cargas dinámicas en el derecho procesal uruguayo" en "La Justicia Uruguaya", tomo CXI fojas 447 y ss.). Cabría aun cuestionarse si la omisión o reticencia en la fundamentación fáctica de la demanda y en el correlativo aporte probatorio, que contraría los deberes de colaboración y de moralidad puede valorarse como indicio contrario a la fundabilidad de la pretensión que constituye el objeto del proceso" (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1996-1997, sent. N° 7 de fecha 21.3.1997 del J.L.T. 8°, Dra. Rosina Rossi, c. 489- Por lo antes expuesto la demanda de autos no puede prosperar. Sin perjuicios de entenderse que se corresponde ir sobre el fondo se comparten los fundamentos de la apelación de fs. 492 en adelante, en cuanto a las resultancias de autos sobre la pericia, y prueba testimonial, así como la interpretación de la cláusula y el tema de la interpretación del convenio. En caso de hacer lugar a la compensación por las horas trabajadas, habría que estar a lo que liquida el demandado porque sin duda no surge de la demanda elemento para estar a su liquidación. El actor al evacuar el traslado de la apelación no tiene otro argumento que la sentencia dictada en el proceso anterior para otros trabajadores Se comparte que lo que surge del convenio es lo sostenido por la empresa, el convenio dice 15% sobre el valor hora, mientras efectúe la tarea, se está refiriendo a la tarea de señalización. Con el criterio sostenido por el actor por el solo hecho de ser apuntador se cobra un 15% porque hacen en alguna oportunidad la señalización, no tiene sentido que se aclare en el convenio “mientras se efectué la tarea” como si fuera diversa de la de ellos, que en realidad es lo que se quiere decir. La sentencia evalúa los dichos parcialmente e ignora por completo la prueba de la demandada y el informe técnico. Sigo insistiendo del caso particular del actor ni una palabra. Los que dificulta realizar el análisis de autos sin terminar opinando sobre lo resuelto en otro proceso, donde no se duda se habrá cumplido con los requisitos de una demanda en forma y de otro diligenciamiento de prueba que no surge de este. Sin perjuicio no se consideró que la inversión de la carga de la prueba y el principio de realidad puedan llevar como afirma el actor a compartir lo resuelto en Primera Instancia. Reiterando que no se analiza lo que prevé la norma y el texto del artículo del pago de la compensación es claro, cuando se les encargue la señalización y por el tiempo que la hagan. En autos el actor en la demanda ni siquiera dice cuando se le encargaba esta tarea, ni fundamenta la procedencia de lo que reclama en su caso. No tiene la demandada que probar tiempo que el propio actor, conocedor se supone, de su situación no pudo individualizar. En consecuencia de todo lo expresado, y porque no corresponde analizar la situación y lo resuelto en otro proceso. Se entiende que corresponde: Revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda. Dra. Nanci Corrales García Ministro Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Esc. Raquel Gatti Rodríguez Secretaria