Sentencia Definitiva N° SEF-0013-000089/2015

SENTENCIA DEFINITIVA DFA 0013-000110/2015 SEF 0013-000089/2015 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR:DRA.RAQUEL LANDEIRA LOPEZ MINISTROS FIRMANTES:DRA.NANCI CORRALES GARCIA, DR.LUIS TOSI BOERI,DRA.RAQUEL LANDEIRA LOPEZ Montevideo, 13 de mayo de 2015. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “SILVA ALBORNOZ, BEATRIZ MONICA C/ DELETRAIN PAVON, JUSTINA; FLORES MELLO, IVONNE CORINA Y ORELLANA INZUNZA, MACARENA – DEMANDA LABORAL LEY 18.572, RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” IUE 0317-000454/2014, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 207/2014 de 21 de octubre de 2014, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Fray Bentos de 2º Turno, Dr. Marcelo Malvar. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 207/2014, dictada con fecha 21 de octubre de 2014, se condenó a Ivonne Corina Flores Mello, Macarena Orellana Inzunza y Daniel Enrique Delgado Deletrain a abonar a la actora Beatriz Monica Silva Albornoz por los ribros detallados en el Considerando numero doce, la suma total de $ 915.398 con más el reajuste e interés legal hasta su cancelación efectiva y sin especial condena(fs. 95 a 110). 3) La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en los siguientes puntos: a) desestimatoria de la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas Orella y Flores, b) por el amparo de las diferencias salariales, el inicio de la relación de trabajo y categoría laboral, c)por la condena al pago de horas extras, descansos intermedios e indemnización por despido. Solicito se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos(fs. 113 a 127). 4) Por decreto Nº 6754/2014 de 6 de noviembre de 2014 se confirió traslado (fs.128), el que no fue evacuado por la parte actora. 5) Por resolución Nº 7335/2014 de fecha 2 de diciembre de 2014 se franqueó la alzada (fs. 131). 6) Recibidos los autos en este Tribunal, se dispuso el pase a estudio fijándose fecha de Acuerdo para cualquier día hábil, finalizado el estudio (fs. 140). CONSIDERANDO: I) Que se confirmará parcialmente la sentencia definitiva impugnada, en mérito a las siguientes consideraciones. II) Los agravios referidos a la desestimatoria de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de las codemandadas Flores y Orellana, no resultan de recibo. La Sala comparte la valoración de la prueba efectuada en la apelada que se adecua a las reglas de la sana crítica y a la carga que gravaba a cada una de las partes (arts.139 y 140 C.G.P.). En efecto, la actora expresó que trabajaba como cocinera en el local La Feria Gigante que era de propiedad de las demandadas. Como se señala en la apelada, las demandadas no controvirtieron este último extremo y resulta de la prueba testimonial recabada en autos que la propietaria era la señora Justina Deletrain quien, como surge del acordonado, fue declarada incapaz el 8/3/2013 y falleció el 6/6/2014. Asimismo, resulta de la prueba testimonial que la señora Flores, nuera de la señora Deletrain, y la señora Orellana, nuera de la señora Flores eran quienes actuaban como dueños y empleadoras en el mencionado local. Se comparte con el sentenciante de primer grado que, es necesario precisar que la actora reclamó por haber trabajado para el local comercial en la cocina que se encontraba en la casa de la señora Deletrain y no está a la vista del público. Sin perjuicio de que además trabajara como empleada domestica de la señora Deletrain y los testimonios citados por las apelantes corroboran su trabajo como doméstica de la señora Deletrain. III) Los agravios referidos al inicio de la relación laboral y categoría laboral que revestía la accionante, no resultan de recibo. Como se ha señalado en nuestra jurisprudencia, la categoría laboral se determina considerando el cúmulo de tareas que en los hechos se cumplen, debiendo distinguir entre las principales y otras que pudieran ser accesorias ya que la función principal es la que define la categoría y de esa manera generar el derecho al pago del salario correspondiente a la categoría superior por la que se le retribuye (cf: sentencia SCJ N° 23/2002 y de la Sala 212/2002). En la especie, la accionante reclamó diferencias salariales afirmando que era cocinera del local comercial y por su parte las demandadas expresaron que la actora era empleada domestica de la señora Deletrain que estaba incapacitada. De la prueba producida en estos obrados, puede tenerse por acreditado que la actora tuviera la categoría que invoca (cf.: testimonios de Moyano a fs.72 y 73, de Machado a fs.75, de Collazo a fs.78). Y como se indica en la recurrida los testigos ofrecidos por las demandadas no son contradictorios sino que los confirman y calaran que la cocina del local estaba en la casa de la señora Deletrain y si se necesitaban insumos para cocinar se iba a buscarlos al local, donde se vendía comida fresca (cf. Nobelasco a fs.76, Morfín a fs.82). En el mismo sentido, el testimonio de Cándido Gomez a fs. 80 y 81, respecto de quien las demandadas han invocado circunstancias de sospechabilidad por ser el esposo de una ex cocinera del local que tendría juicio contra las demandadas, lo cual no fue acreditado. Pero, se trata de un testigo directo y necesario, que tenía acceso a la casa y al comercio quien es amigo del codemandado Delgado y respecto de quien las demandadas afirmaron que ingresaba normalmente a la casa, sin que se hayan aportado otros elementos probatorios que desvirtúen su eficacia convictiva. En cuanto a la fecha de ingreso deberá estarse a la invocada en la demanda porque ello se desprende los testimonios ofrecidos y porque las demandadas carecían de documentación, no hay recibos, ni planilla de trabajo ni afiliación por este trabajo. Por ello, corresponde confirmar la recurrida en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral y a la categoría laboral que se reclamara. IV)En cambio, los agravios por la condena al pago de horas extras y descansos intermedios, resultan de recibo. En cuanto a las horas extras, tanto en doctrina como en jurisprudencia se sostiene que la realización de horas extras y del número de las mismas debe ser probada por quien las alega (art. 139 C.G.P.) y esa prueba debe ser plena, cabal, segura y eficaz, que no deje lugar a duda razonable (cf.: Pérez del Castillo, S. “Manual Práctico de Normas Laborales“,págs.94 y ss., sentencias Nº 312/2000, 1/2001,51/2001, 141/2001 y 245/2001 de la Sala entre otras). En la especie, en su demanda la actora expresó que siempre realizaba horas extras y su horario era de 8 a 18 hs., sin descanso intermedio de lunes a sábado y los sabados además 6 horas diarias. La parte demandada controvirtió su procedencia y como es sabido, ante la negativa de la demandada correspondía a la parte actora probar su realización, lo que no ha logrado cumplir, máxime teniendo en cuenta que la accionante tenía demás el trabajo con la señora Deletrain. De la prueba testimonial ofrecida por la actora no puede considerarse acreditado el horario invocado, algunos de sus testigos lo desconocían, otros la ubicaban solo de tarde. Además, en su declaración de parte, admitió que hacía limpiezas los miércoles de 15 a 16 hs en otra casa (fs.77) lo cual no había expresado en su demanda. Por tanto, se revocará la apelada en cuanto a la condena efectuada por este rubro. En relación a los descansos intermedios, se comparte con el sentenciante de primer grado que la trabajadora generaba descansos intermedios. Pero, corresponde recordar que conforme lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, es el actor quien debe probar que efectivamente trabajó durante la jornada de labor en forma ininterrumpida, en forma plena cabal, segura y eficaz, sin que deje lugar a dudas razonables (cf.: sentencia N° 48/99 S.C.J.). En la especie, la accionante no ha cumplido con la carga que la gravaba de acreditar el cumplimiento continuado sin el descanso intermedio correspondiente y el solitario testimonio de Ferreyra invocado en la apelada no es suficiente, a criterio de la Sala, para tener por acreditado dicho extremo. Por tanto, se revocará la condena por este rubro. V) Los agravios referidos a la condena a la indemnización por despido, no son de recibo. En efecto, en su demanda bien que en forma muy escueta la accionante afirmó la existencia de despido indirecto y las demandadas invocaron abandono voluntario. Como es sabido para el caso de abandono voluntario debe acreditarse la voluntad inequívoca del trabajador. Plá Rodríguez expresa que debe buscarse asegurar que la voluntad del trabajador es la de querer terminar el contrato de trabajo existente (“Curso…”, cit., página 246). De la prueba producida no surge acreditado el abandono invocado por la parte demandada incumpliendo la carga que la gravaba. Los demandados expresaron que le intimaron el reintegro mediante telegrama colacionado pero, de la constancia de entrega del telegrama que agregaron a fs.25 no surge cual fue el texto que le enviaron y no se puede inferir como lo hacen las apelantes que su texto fuera intimarle el reintegro, pues podía tratarse de otra comunicación (vgr.:despido, poner liquidación a disposición, etc.). VI) Se dispondrán las costas del grado de cargo de la demandada, no existiendo mérito para la imposición de costos (arts. 56 C.G.P., 337 ley 16.226 y 688 C.Civil). Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en las normas legales citadas y lo dispuesto en los artículos 195 a 198 del Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO A LA CONDENA AL PAGO DE HORAS EXTRAS Y DESCANSOS INTERMEDIOS EN LO QUE SE REVOCA, ABSOLVIENDOSE A LA PARTE DEMANDADA. COSTAS DEL GRADO DE CARGO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y, DEVUÉLVASE. Dr. Luis Tosi Boeri Presidente Dra. Nanci Corrales García Ministro Dra. Raquel Landeira López Ministro Esc. Raquel Gatti Rodríguez Secretaria