Sentencia Definitiva N° 97/2010

Montevideo, siete de mayo de dos mil diez VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MIGUEZ, GABINO C/ NELORI S.A. Y OTROS - CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, COBRO DE PENA Y DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION”, Ficha 2-28256/2006; venidos a conocimiento de esta Corporación, por mérito al recurso de casación interpuesto por la co-demandada Agencia Nacional de Vivienda, y Banco Hipotecario del Uruguay, contra la Sentencia No. 149/09 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno. RESULTANDO: 1o.) Que por la referida decisión se revocó parcialmente la sentencia apelada y, en su mérito, condenó al B.H.U. a finalizar las obras de la torre “E” del Programa “Arsenal”, 3a. etapa, del que forma parte la unidad 601 y a pagar al actor la suma de U$S15.340 (quince mil trescientos cuarenta dólares) en concepto de multa. Sin especial condenación procesal (fs. 115 a 119). Por su parte, el pronunciamiento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3o. Turno, resolvió acoger la demanda respecto de la co-demandada Nelori S.A. y en su mérito, condenándola a la terminación de las obras de construcción de la unidad del actor y al pago de la multa estipulada y de los daños y perjuicios, cuya estimación se difiere a la etapa de liquidación. Desestimando la demanda respecto de la co-demandada B.H.U. por falta de legitimación pasiva. Costas y costos en el orden causado (fs. 87 a 98). 2o.) Que la representante de la Agencia Nacional de Vivienda, y del Banco Hipotecario del Uruguay interpone recurso de casación, expresando en síntesis: - La sentencia cuestionada comete errores de derecho al no corresponder la aplicación de los arts. 35, 36 y 37 del Decreto-Ley No. 14.261 y por calificar la situación como incumplimiento de la promesa por parte del B.H.U. - La Sala concluye que toda falla del sistema de contralor y fiscalización es atribuible al Banco Hipotecario del Uruguay y en consecuencia éste es responsable frente a los promitentes compradores cuando el promotor privado incumple, dado que tiene por el Decreto-Ley No. 14.261, potestades amplias de fiscalización de la construcción que garantiza los préstamos que otorga. - Una intervención administrativa de un Programa de Viviendas, construido al amparo del capítulo III del Decreto-Ley No. 14.261, no es el presupuesto de la norma del literal B del art. 37 del Decreto-Ley No. 14.261. - Dicho artículo, lo que establece son una serie de facultades otorgadas por el B.H.U. en caso de incumplimiento por parte del deudor de los préstamos concedidos al amparo del referido capítulo III: El B.H.U., no tenía la obligación de hacer lo previsto en los literales del artículo mencionado sino que está facultado a hacerlo para el caso que considere oportuno y conveniente. - La intervención del Programa a que refiere el presente caso, no se resolvió por parte del B.H.U. a los efectos de utilizar la potestad que le brinda el lit. b) del art. 37, de haber querido ello, se hubiera llevado adelante con lo establecido en el literal a) o sea la ejecución extrajudicial del inmueble, cosa que posteriormente resolviera el B.H.U. administrativamente, pero sin llevarla adelante en los hechos, recién lo hace cuatro años después. - Los derechos tutelados por el último inciso del art. 37 refieren a los derechos de promitentes compradores de unidades pertenecientes a programas ejecutados por el Banco, que no era el caso. Tal es así que el citado artículo reza que dichos derechos deberán hacerse constar en los edictos y bienes que les corresponda. En consecuencia la hipótesis de intervención administrativa de un programa por parte del B.H.U. no está prevista en el art. 37 de la Ley No. 14.261. - El cometido de dicha intervención administrativa, dispuesta por el Banco, como surge de los antecedentes, fue el de buscar soluciones que permitieran finalizar las obras del Programa Arsenal. - Por lo que no puede concluirse válidamente que la intervención administrativa del programa en marzo de 2003, cuando la empresa paralizó las obras sea responsabilidad del B.H.U., siendo entonces, por tal hecho, responsable ante el promitente comprador por el incumplimiento de la promesa. - Tampoco puede concluirse válidamente, que la voluntad del Banco de ejecutar el Programa en julio de 2003, lo haya llevado a intervenirlo, dado que con sólo analizar los antecedentes se desprende lo contrario. La intervención fue dispuesta en octubre de 2003 y la ejecución del programa recién se aprueba por resolución de Directorio, en mayo de 2006 y a la misma se llega como consecuencia de las múltiples tratativas infructuosas que se realizan con el promotor. - No se configuraron en la especie los presupuestos de aplicación de los arts. 35, 36 y 37 del Decreto–Ley No. 14.261 lo que descarta la hipótesis de responsabilidad del B.H.U. en los hechos de autos dado que quien incumplió fue el promotor. - La intervención administrativa dispuesta por el B.H.U., se debió al incumplimiento de la empresa Nelori S.A. quien le había incumplido al actor, y también lo había hecho con el Banco. - De acuerdo al art. 87 de la carta Orgánica del B.H.U., la prioridad de la primera hipoteca a favor del Banco, le acuerda un poder-deber de recuperar el crédito concedido. El Banco actúa ejerciendo un derecho anterior al de los promitentes compradores antes de llegar a la etapa de la ejecución. Los promitentes compradores luego de la ejecución conservan las acciones personales que el ordenamiento jurídico les confiere para actuar. - El Banco es un tercero ajeno a la relación obligacional que emerge de las promesas de compraventa que celebra el promotor con los adquirentes no siendo responsable de las obligaciones asumidas por el promotor. - La comisión interventora designada por el B.H.U. tuvo como finalidad como surge de autos, buscar acuerdos con la empresa constructora para la culminación de las obras. Por tanto la culminación de las obras dice relación con una decisión administrativa y no con el cumplimiento de una obligación de origen legal o contractual. Ninguna Ley ha asignado al Banco ni el cometido, ni la obligación de culminar las obras que el promotor ha dejado inconclusas. - Por el art. 37 de la Ley No. 14.261, en caso de ejecución del programa, lo que aún no había ocurrido, ante el incumplimiento del promotor se faculta al B.H.U. a disponer la realización de las obras y trabajos necesarios para su terminación. La única obligación que el Banco tiene a su cargo es la de recuperar la suma dada en préstamo. - Surge de autos que las negociaciones se vieron frustradas por causa imputable a Nelori S.A. lo que derivó en la ejecución del programa por parte del B.H.U. en el año 2006, por tanto, la intervención dispuesta no determinó la suspensión de las obras sino que por el contrario la paralización de las obras por el promotor fue lo que determinó la intervención. - No menos importante resulta destacar el nuevo marco de competencia que desde el dictado de la Ley No. 17.596 de 24 de diciembre de 2002 rige para el B.H.U. por la cual se excluye de sus cometidos la actividad de la construcción. - En razón de lo expuesto, existirían dos tipos de razones para no admitir la aplicación en el caso concreto de lo dispuesto por los arts. 35, 36 y 37 del Decreto-Ley No. 14.261, una cuestión procesal consistente en el contenido de la sentencia de primera instancia, por no haber sido objeto de apelación y sustancialmente porque con la intervención administrativa dispuesta por el B.H.U. no se habría configurado su responsabilidad, sino el ejercicio de un incuestionable derecho y obligación de recuperar lo prestado. - Por tanto si no existe responsabilidad del B.H.U. no puede existir una obligación a cargo de éste consistente en finalizar la obra de la Torre E del Programa Arsenal 3era. etapa y pagar la multa pactada. - Solicita se case la sentencia recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos. 3o.) Que la parte actora al evacuar el traslado del recurso solicita su rechazo por improcedente y para el caso de acoger el recurso y darle trámite, se confirme íntegramente la recurrida, con costas y costos (fs. 148 vto.). 4o.) Que previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal (fs. 152 vto. y ss.). CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, anulará parcialmente la recurrida exclusivamente en cuanto condena al B.H.U. al pago de la suma de U$S15.340 en concepto de multa y, en su lugar, desestima la condena por dicho concepto. II) Con carácter previo, manteniendo la posición adoptada en otras oportunidades por la Corporación, corresponde pronunciarse por la admisibilidad del recurso de casación interpuesto. En primer lugar, cabe puntualizar que en el subexamine no procede la aplicación del art. 268 del C.G.P. en la redacción dada por el art. 342 de la Ley No. 18.172. Ello por cuanto, no obstante ser cierto que uno de los co-demandados es una persona estatal, el supuesto de aplicación de la referida norma sólo procede en casos de sentencias confirmatorias y no, como en el caso de autos que existió revocatoria. Sin perjuicio de lo expuesto, la cuantía de la causa asciende a 6.109,79 U.R. superando, en consecuencia el monto mínimo habilitante para promover el recurso de casación. En la demanda, capítulo petitorio numeral 4o. solicita que se condene a Nelori S.A. y B.H.U. a finalizar las obras de la Torre E, del Programa Arsenal, 3era. etapa, del que forma parte la unidad 601, fijándose plazo de 3 meses para verificarlo, con la imposición de 100 U.R. de astreintes diarios, por cada día de atraso. Peticionando que asimismo se condene a Nelori S.A. y B.H.U. a abonar al actor la pena pactada de U$S15.340, más los daños y perjuicios que se liquidarán por el art. 378 del C.G.P. (fs. 23 vto.). Por tratarse de una acción personal, en aplicación de los arts. 36 y 37 de la Ley No. 15.750 corresponde estar a la documentación adjuntada con la demanda, de la que surge que el monto del asunto –atento al contenido de la pretensión compleja ya señalada- asciende al precio del compromiso de compraventa U$S 58.500 más la cláusula penal establecida en U$S15.340, que, como se señalara anteriormente, convertida al valor de la U.R. al momento de promover la demanda cumple con el requisito de admisibilidad requerido leglamente. Resulta oportuno convocar lo resuelto en Sent. No. 933/08, por tratarse de una situación similar a la planteada en el subexamine y en la cual la Corporación se pronunció por la admisibilidad de la recurrencia. En tal sentido se expresó: “No obstante ser cierto que el art. 117 nal. 6o. del C.G.P. requiere que la demanda contenga el valor de la causa, indicando que deberá ser determinado precisamente en el libelo introductorio, no puede soslayarse que la Ley No. 15.750, a la que remite el C.G.P. respecto a la competencia de los tribunales (art. 17) señala como regla principal para determinar la competencia según la importancia del asunto en el art. 36 que: ‘Si el demandante acompañase documentos que sirvan de apoyo a su acción, y en ellos apareciere determinado el valor de la cosa disputada, se estará, para fijar la competencia, a lo que conste de dichos documentos...’. Y sólo como regla subsidiaria de su falta en el art. 37 en supuestos de acciones personales como la que se sustancia en autos indica: ‘Si el demandante no acompañase documentos o si de ellos no apareciere determinado el valor de la cosa, y la acción entablada fuese personal, se determinará la cuantía de la materia por la apreciación que el actor hiciese en su demanda’. Por lo que se entiende no puede imputarse al promotor incumplimiento del art. 117 nal. 6o. del C.G.P. si de la armonización entre el fundamento de la pretensión ejercitada con los documentos acompañados con la demanda surge claramente la cuantía de la acción entablada”. Indicando más adelante: “Debe tenerse en cuenta que si la Ley No. 15.750 en su art. 43 especialmente establece: ‘Si en una misma demanda se entablasen a la vez varias acciones...se determinará la cuantía del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas’...Partiendo de la base de tal presupuesto, y a la luz de lo establecido por la Ley No. 15.750 art. 36 surge acreditado en autos que el valor de la causa supera el monto mínimo habilitante para interponer el recurso de casación”. Por lo que cabe concluir, como en el pronunciamiento citado que el actor ha satisfecho debidamente el requerimiento del legislador, superando en consecuencia la cuantía de las acciones entabladas el requisito exigido por el legislador para la procedencia de la casación. III) En cuanto al mérito del asunto, el único punto objeto de casación versa sobre la responsabilidad atribuida al Banco Hipotecario del Uruguay frente al promitente comprador. La Sala revocó parcial-mente la sentencia de primera instancia postulando “... desde que el B.H.U. financió a la empresa constructora para la construcción del programa ‘Arsenal’ y resolvió intervenir administrativamente dicho programa cuando aquélla, en marzo de 2003, paralizó las obras correspondientes a su tercera etapa, es responsable ante el promitente comprador por el incumplimiento de la promesa”, continuando: “Cuando el B.H.U. acepta un promotor privado, debe estudiar la viabilidad económica de la operación proyectada y exigir las garantías pertinentes que le aseguren el rescate y la recuperación de su préstamo”. “Además, el Banco tiene, por Decreto-Ley No. 14.261, potestades amplias de fiscalización de la construcción que garantiza los préstamos que otorga. Toda falla del sistema de contralor y fiscalización es atribuible al B.H.U. y, en consecuencia, éste es responsable frente a los promitentes compradores cuando el promotor privado incumple”. Gamarra, respecto del alcance del art. 37 inc. 3o. del Decreto-Ley No. 14.261 afirma: “... las potestades otorgadas en la norma al B.H.U. armonizan coherentemente con la actividad del Banco como órgano rector de la industria de la construcción y la vivienda, al tiempo de jerarquizarlo en su rol de responsable del funcionamiento del sistema. En igual sentido, el T.A.C. 5o. recalca que es de relevante interés público y social la tutela de los derechos de quienes adquieren su vivienda a largo plazo, en un régimen que apunta a la solución del problema habitacional del país, brindándoles la seguridad de que su inversión permanecerá a salvo de los avatares de la cuestión económico-financiera del promotor privado”. Concluyendo: “En suma: ese y no otro es el alcance que hay que darle a la norma en estudio, que por su carácter excepcional debe ser considerada como una disposición especial que se regula por reglas propias” (“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. IV, pág. 185). Igual posición a la seguida por la Sala, fue sostenida por parte del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4o. Turno, para un caso similar al presente en Sent. No. 34/1997, en la que se expresara: “El tema objeto de estos procedimientos tiene desarrollo doctrinario (M. Wonsiak y T. Gnazzo “Derechos del promitente comprador frente al Banco Hipotecario del Uruguay”, en A.D.C.U. Tomo XXIII págs. 592 y ss.; R. Molla, “Comercialización de departamentos en construcción” en Anuario..., Tomos XXIII c. 884, XXIV c. 922, XXV c. 723; LJU c. 12.385 y 12.405; Sentencia de la S.C.J. No. 965 de 2 de diciembre de 1994)”. “Y cualquiera sea el instituto jurídico que se aplique, todos los desarrollos son coincidentes, en cuanto a que el art. 37 del Decreto-Ley No. 14.261 crea un régimen especial que modifica el estatuto de la Ley No. 8.733, extendiendo el amparo a todos los promitentes compradores, incluso a los titulares de promesas no inscriptas, y confiriendo derechos a los adquirentes posteriores a la inscripción de la hipoteca, estableciendo una inequívoca excepción al principio de prioridad de las inscripciones y a lo dispuesto en el art. 87 de la Carta Orgánica del B.H.U.”. Por lo que cabe concluir que el B.H.U. es responsable ante el promitente comprador por el incumplimiento de la promesa, en virtud de lo dispuesto por el art. 37 de la Ley No. 14.261. La defensa ensayada por el B.H.U. en el sentido de que la intervención administrativa realizada en el programa de viviendas no es el presupuesto del literal B del art. 37 del Decreto-Ley No. 14.261, no resulta de recibo en tanto admite en su propia recurrencia el incumplimiento del promotor. Por lo que resulta ajustada a derecho la decisión de la Sala cuando afirma que en la medida que el Banco tiene por aplicación del Decreto-Ley No. 14.261 potestades amplias de fiscalización de la construcción que garantiza los préstamos que otorga, toda falla del sistema de contralor le es atribuible, y es responsable frente a los promitentes compradores cuando el promotor privado incumple. Debe señalarse además que el B.H.U. no obstante argumentar en un primer momento que la intervención del programa de viviendas no se resolvió a efectos de utilizar la potestad que le brinda el lit. b) del art. 37, a renglón seguido afirma que posteriormente resolvió la ejecución extrajudicial del inmueble al amparo de la misma. Como se encarga de precisarlo la Sala a fs. 118: “En la especie, el B.H.U. admitió que el 30 de mayo de 2006, en cumplimiento de la Resolución del Directorio del 28 de marzo de 2006, se hizo efectiva la ejecución extrajudicial, en bloque, del programa ‘Arsenal’ que incluyó, entre otras, la unidad 601 del padrón No. 25.618/E, y que, con fecha 11 de agosto de 2006, había iniciado la acción judicial de adjudicación del inmueble ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10o. Turno, proceso que se encuentra en trámite (fs. 31 v./32)”. Siendo relevante, como indica la Sala la voluntad del Banco de que se le adjudique el edificio para terminar las obras inconclusas, lo que llevó a la referida Institución bancaria a intervenir el Programa “Arsenal” en octubre/2002. IV) Si bien se comparte la decisión de la Sala en cuanto a la responsabilidad del B.H.U. frente al promitente comprador, procede revocar parcialmente el fallo en cuanto lo condena al pago de la multa establecida en el contrato. Ello por cuanto no obstante ser cierto que el art. 37 de la Ley No. 14.261 permite que el promitente comprador haga valer sus derechos frente al Banco que se hizo propietario por adjudicación de inmueble, no corresponde imponerle al co-demandado B.H.U. la multa pactada para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la promitente vendedora. Como se expresara por parte del T.A.C. 5o. Turno (LJU, c. 12.385), el art. 37 de la Ley No. 14.261 no impone la cesión legal del contrato, sino la inoponibilidad de la enajenación y en razón de ello la posibilidad que el promitente comprador haga valer sus derechos frente al Banco, acreedor anterior y de naturaleza hipotecaria, que se hizo propietario por adjudicación del inmueble por lo que no puede imponerse a la demandada la multa pactada para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la promitente vendedora (cfme. Sentencia No. 34/1997). V) Las costas se deberán abonar en el orden causado. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia FALLA: ANULASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CUANTO CONDENA AL B.H.U. AL PAGO DE LA SUMA DE U$S15.340 EN CONCEPTO DE MULTA Y, EN SU LUGAR, DESESTIMASE LA CONDENA POR DICHO CONCEPTO. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL.