Sentencia Definitiva N° 131/2026

Sentencia Nro. 131/2026 - IUE: 2-48391/2023 Montevideo, 02 de septiembre de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 3° TURNO Dra. María Helena Mainard García - Ministra Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena - Ministra (r) VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados “AA c/ BB - Tenencia - Recurso de Apelación”, IUE: 2-48391/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 16/2026 de fecha 12 de febrero de 2026, dictada por la Dra. Raquel Gini, Jueza Letrada de Primera Instancia de Familia de 20° Turno. RESULTANDO: 1.- Por sentencia definitiva de primera instancia N° 16/2026 se falló: “Otorgase la tenencia de la niña CC a su padre AA. Mantienese el contacto de la niña con su madre en la modalidad o régimen que se acuerde entre los progenitores.” 2.- A fs. 342 y ss. compareció la representante de la parte demandada, la Dra. Loredana Rossi, e interpuso recurso de apelación contra la impugnada. Señaló que, desde la separación de sus padres, CC ha permanecido siempre bajo el cuidado exclusivo de su madre. En este sentido, se acreditó que la niña tiene todas sus necesidades cubiertas, así como goza de un régimen de visitas a favor de su padre, al cual ve todos los fines de semana. Al momento de solicitar la tenencia, el actor alegó hechos que no fueron acreditados, tales como que CC concurre desalineada a su casa, tiene mala higiene y pediculosis. Asimismo, de la prueba testimonial diligenciada, ninguno de los testigos del actor conoce ni a la Sra. BB ni a CC, no surgiendo de dichas declaraciones ningún elemento que refiera a los hechos a probar y son objeto del proceso y de la prueba. Por el contrario, sostuvo que los testigos ofrecidos por la compareciente sí conocen a las partes y la situación de CC. Indicó que, del informe del ITF surge que el Sr. AA indujo a su hija a mentirle a su madre, siendo esta una conducta reprochable e inaceptable. A su vez, en dicho informe se señaló que las visitas a escondidas autorizadas por el actor, sin conocimiento de la madre, exponen a la niña a situaciones de stress que pueden afectar su salud mental. Manifestó que la Sede no ha ponderado todos los elementos que surgen del expediente, especialmente las conductas del Sr. AA, quien desconoció la figura materna, obligando a su hija a mentirle a su madre y llevando a su hija a que frecuente con terceros sin conocimiento de la madre. Respecto de la voluntad de CC, afirmó que la Sede basó su decisión en la manifestación de CC, en el entendido que, a sus nueve años, tiene la madurez suficiente para discernir y decidir, pero también deben valorarse todos los elementos que se probaron. En este sentido, no surge de la sentencia valoración de los elementos señalados por la Sede, así como tampoco se realizó informe del último lugar donde vive el actor, cuyo domicilio no fue brindado a la compareciente y debió solicitarlo judicialmente. 3.- Conferido traslado del recurso de apelación por auto N° 966/2026 a fs. 346, el mismo fue evacuado por la parte actora en los términos que surgen a fs. 349, abogando por el mantenimiento de la recurrida. 4.- A fs. 352 y ss. compareció la defensa de la niña, la Dra. Andrea Méndez, a evacuar el traslado conferido. Expresó que mantuvo una entrevista personal con CC la cual en dos oportunidades le manifestó el deseo de vivir con su padre. Asimismo, de la pericia psicológica obrante a fs. 230, surge que la niña expresó que le gusta estar con su padre y que desea vivir con él. De las pericias psicológicas, los técnicos recomiendan una asistencia a un tratamiento psicológico para ambos padres y CC, realizando un control y seguimiento de abordaje psiquiátrico de la madre y planear estrategias de división del tiempo familiar que sea progresivo y paulatino por el cambio de barrio, escuela y núcleos convivientes. En definitiva, señaló que resulta claro que la opinión de CC debe ser tenida en cuenta, pues no siempre la madurez de los niños guarda relación con su edad y, en este caso, a pesar de tener nueve años, CC ha mantenido su opinión en reiteradas oportunidades y su deseo en el tiempo de querer permanecer con su progenitor. 5.- Por resolución N° 1393/2026 a fs. 356, la Jueza a quo franqueó el recurso de apelación interpuesto. 6.- Recibidos los autos en este Tribunal, por decreto N° 333/2026 se dispuso el pasaje a estudio de las Sras. Ministras por su orden. CONSIDERANDO: 1.- Este Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes naturales confirmará la sentencia definitiva dictada en primera instancia, en los términos y por los fundamentos que se pasan a exponer. 2.- Con fecha 7 de junio de 2023 el Sr. AA compareció a promover demanda de tenencia respecto de su hija CC, nacida el 28/9/2016 y contra la progenitora, Sra. BB. Afirmó que últimamente ha constatado que CC no se encuentra bien a cargo de su madre, cuando lo visita está desalineada, desprolija y con mala higiene. La niña se lleva muy bien con su familia y desde los 5 años solicita vivir con el padre. Cuando tiene que regresar a la casa de la madre después de las visitas, se le nota un dejo de tristeza. Solicitó en definitiva que se le otorgue la tenencia de su hija (fs.3 y ss.). La Sra. BB contestó la demanda a fs. 45, controvirtiendo los hechos relatados por el actor y peticionando que se desestime el accionamiento. 3.- La recurrida otorgó la tenencia de la niña CC a su progenitor y actor en los presentes. 4.- En autos se cumplió con la designación de defensa para CC, según emerge de fs.55, recayendo la misma en la Defensora Pública, Dra. Sandra Fernández, quien aceptó el cargo a fs. 57 vto., compareció a estar a derecho a fs. 58 y cumplió con entrevistarse con su defendida (fs.66), sin perjuicio de que en el transcurso del proceso fue subrogada por otras defensoras de oficio. 5.- Se coincide con la parte impugnante en cuanto a que los hechos alegados en la demanda como motivantes del accionamiento no han resultado acreditados en autos. En efecto, de la declaración de los testigos y de las pericias practicadas se desprende que ambos padres cumplen satisfactoriamente con sus deberes de cuidado y no existe ningún motivo que permita afirmar que la niña se expone a algún riesgo con alguno de sus progenitores. No obstante ello, la Sala entiende que ante el desacuerdo de los padres respecto del ejercicio de la tenencia, resulta de real importancia tener en cuenta la voluntad de la niña, que ya tiene casi 10 años de edad. La Corte IDH en el caso “DD y Niñas vs. Chile” ha dicho que el objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y además es imperioso. La Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los mismos y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. El interés superior del niño, según la Corte, se funda en la dignidad misma del ser humano. Y ello implica que al niño como sujeto de derecho que es y por ende merecedor de respeto de su dignidad, se le contemplen sus aspiraciones, sus necesidades particulares, su sentir y su voluntad expresa, de acuerdo a su autonomía progresiva. Es así que, en las decisiones que involucren a los niños en cuestiones esenciales de su vida, se deben respetar su condición de sujeto, su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta. Y una vez que se escuchó al niño, niña o adolescente y a efectos de tener en cuenta su opinión, es que deberá valorarse de acuerdo a su autonomía progresiva. “La autonomía progresiva o evolución de las facultades del niño es el eje que produce mayor cambio en las cuestiones jurídicas, sociales y culturales en relación con la niñez. Así, este eje impacta directamente sobre el ejercicio de los derechos humanos por parte de los sujetos menores de 18 años. LA CDN dispone en forma contundente que las NNA no solo resultan titulares de derechos, sino que en función de la evolución de las facultades del niño, los ejercen” (cfme, María Claudia Torrens - Autonomía progresiva-Evolución de las facultades de niñas, niños y adolescentes-Ed.ASTREA,2019). Sigue diciendo la autora que, el artículo 5 de la CDN refiere a la autonomía progresiva o evolución de las facultades del niño y que la autonomía no se adquiere en forma automática al llegar a la mayoría de edad sino que puede ser obtenida de manera previa, de acuerdo con la evolución de las facultades de los niños. La norma citada, además reconoce expresamente que el deber de los responsables de brindar una dirección y orientación tiene un objetivo específico: lograr que los NNA ejerzan sus derechos reconocidos en la CDN. “El art.5° se basa en el concepto de evolución de las facultades para referirse a procesos de maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión, en particular comprensión de sus derechos, y sobre cómo dichos derechos pueden realizarse mejor...” (parr. 17 de la Obs. Gral 7 del Comité de los Ds. del Niño). 6.- Es de acuerdo a los conceptos que vienen de reseñarse que se entiende que en el caso se cumplió con oír a CC, aportándole información, ya que su defensa manifiesta haberle explicado el motivo de la entrevista y del proceso. Su expresión de voluntad revistió una clara autonomía, explicando los motivos de sus deseos y decisiones y fue pronunciada a su defensa en más de una ocasión. La Defensora, Dra. Sandra Fernández tuvo su entrevista con la niña el 29/5/2024 e informó a la Sede, según consta a fs.66, expresando que CC relató con total normalidad que “antes le preguntaron con quién quería vivir y yo la otra vez dije con mamá y con los dos porque ella estaba presente y no quería que se pudiera mal pero ahora te digo que quiero vivir con mi padre AA. El me dice que falta poco. Los quiero a los dos pero me gusta vivir con mi padre” (fs.66 vto.). No obstante esta primera manifestación de voluntad de CC, a fs.308 obra sobre cerrado con las emergencias de nueva entrevista de la niña con la Dra. María Cristina González, defensora pública, mantenida el día 6/8/2024 según se expresa en escrito de fs. 304. De la misma surge: “...me dice que “estaba aguantando todos los rezongos de mi mamá”, hasta que llegue el día de irse con su padre. Pero que estaba tranquila porque estaba con abogados. Me dice que había dicho que quería vivir con los dos para que la madre no se enojara y que estaba esperando el día 26, demostrando conocimiento de la situación y que el padre le había dicho que ya faltaba poco para que se fuera a vivir mostrándose un poco ansiosa al respecto. En conclusión de todo lo expresado por la menor surge claramente su voluntad de vivir con su padre”. En la audiencia de fecha 26/8/2024 la defensa de CC expresó que mantuvo entrevista con la niña, quien manifestó que quiere estar con el padre. “Manifiesta querer vivir con el padre” (fs.125). Por su parte, de la entrevista con la psicóloga forense surge, según informe del 4/9/2025: “Al momento de la pericia integra un núcleo de convivencia con su madre, la pareja de esta, Sr. EE (guardia de seguridad de Prosegur) y su hermano por línea materna FF (2). Durante la semana permanece en el hogar materno y los fines de semana concurre a la casa de su padre quien convive con su pareja GG y dos hijos de la misma. Preguntada acerca de la vida en el hogar paterno expresa: “me gusta, mi padre es bueno, me cuida me quiere mucho, a veces nos rezonga cuando hacemos una cosa, no me rezonga gritando me rezonga hablando”. La niña refiere que le gusta pasar a vivir con su padre. Preguntada acerca de los motivos por los que tomaría esta decisión dice: “ porque él me cuida, me saca a pasear, siento las diferencias de cómo me rezongan y del tiempo que pasó con ellos”. Respecto a la vida en la casa de su mamá dice: “ en lo de mamá suelo estar sola, en la casa de papá AA me siento más cómoda desde chica papá me decía que no me preocupe de las cosas que me dice mamá cuando me rezonga cuando me voy me dice cuídate mucho, mi madre cuando me rezonga grita más, me da miedo a veces y me pongo a llorar, obvio que me gustaría seguirla viéndola”. En cuanto al estilo de crianza de la madre expresa: “ mamá me grita más, ya estoy castigada dos meses sin ir al club me dijo que si volvía a hablar en clase o algo así me iba a dar una paliza y hasta faltaría una semana a clase por los chichones. En realidad yo sé que es mentira que no me va a pegar pero me asusté, mamá nunca me pegaría pero igual me asusté.” (fs.230 y vto.). Como viene de verse, de las expresiones de la niña emerge clara su voluntad de vivir con su padre. De las pericias de ITF (social de fs.163 y ss. y psicológica de fs.230-231) surge la situación conflictiva que mantienen las partes. Dice la perita Lic. Jimena Pérez: “...nos encontramos ante una conflictiva relación entre ambos referentes adultos de la niña...Las situaciones de conflicto han permanecido durante y luego de la separación de la pareja, hace más de 6 años. Por su parte la perita psicóloga Lic. Constance Keuroglián consigna en su informe “A nivel emocional se trata de una niña lo que implica que su personalidad se encuentra en proceso de desarrollo dinámico. Si bien posee recursos internos que le han permitido adaptarse a los diferentes contextos, muestra angustia subyacente asociada a la vida familiar, muestra sentirse tironeada respecto a las demandas parentales, por momentos impresiona como si sintiera que tiene que elegir entre ambos hogares y comparar las diferentes tipos de crianza y modalidades familiares” (fs.230 vto.). Es así que, como primero y fundamental, debe darse especial relevancia a la voluntad de CC, pero además, es deber de los padres flexibilizar el relacionamiento a fin de que la niña los pueda disfrutar a ambos, de acuerdo a sus deseos y sentimientos. 7.- En ese orden, la decisión impone valorar la situación a bajo la directriz del interés superior de la niña. En autos, como se ha dicho, se contempló el derecho a ser oída de CC, tal como lo impone el art. 8 del CNA y la CDN en el artículo 12. Éste último reza: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño”. Es fundamental que los derechos de los NNA sean protegidos desde su libertad y atendiendo a sus intereses, no solo los de naturaleza básica, como el derecho a la vida, integridad física, salud, educación , etc., sino que también los que tienen que ver con su desarrollo y autonomía. Los NNA no son objeto de protección, sino que son sujetos de protección reforzada y mientras son protegidos o esperan protección, van desarrollando una conciencia de sí mismos y van logrando progresivamente su autonomía, no solo por el desarrollo de su cuerpo, y de sus funciones racionales, sino que también de su juicio moral, su edad y sus circunstancias. Esa dimensión de autonomía es un interés fundamental de los NNA y no debemos tutelarlos sin permitir su desarrollo independiente. El fin último del Estado es protegerlos en forma holística. Los intereses de los niños, es decir, sus derechos morales y los legales que derivan de éstos, tienen preferencia respecto de los intereses y derechos de otros, especialmente de los adultos, y cuando exista tensión entre unos y otros, se atenderá primordialmente a los derechos e intereses de los niños (art. 3 CDN). Se trata de una protección primordial, no es exclusiva ni excluyente (conceptos vertidos en “Derechos de los NNA en la jurisprudencia de la CIDH” Curso virtual, por el Prof. Nicolás Espejo Yaksic). Pues bien, aplicando estos principios, en caso de conflicto entre progenitores por la custodia de una niña, niño o adolescente, todos los involucrados tienen derechos, pero el interés superior del niño demanda que al momento de determinar la tenencia haya que estar a una consideración prioritaria a lo que es mejor para el niño. El artículo 6 del CNA establece: “Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”. El interés superior del niño también se encuentra desarrollado en la CDN: “El principio del interés del niño se encuentra, en su formulación general, en el artículo 3.1 de la CDN: (...) En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. A esta disposición se suman otras varias normas que refieren al ISN, pero en cuanto a lo que interesa al caso en decisión, debe tenerse presente el artículo 18, que “al referirse a la obligación conjunta de los padres en la crianza y el cuidado de los niños, su “... preocupación fundamental será el interés superior del niño”. Por su parte la Observación General N°14 del Comité de los Derechos del Niño expresó: El Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés) ha configurado una importante doctrina sobre el interés superior del niño por medio de sus observaciones generales. Al menos cuatro de ellas se refieren al principio y “la Observación General No 14 “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial” lo trata de forma específica, siendo un importante esfuerzo sistemático de encarar sus diferentes dimensiones y aplicación a casos concretos. Se afirma que al ser un derecho sustantivo, otorga al niño el derecho a que su interés superior sea “una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida”. El interés superior tiene un objetivo que, a juicio del CRC, es “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”,que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social”. Es obligación del responsable de la toma de la decisión, de preferencia con la participación de equipos multidisciplinarios y siempre con la opinión del niño, determinar los elementos pertinentes, en el contexto del caso, dotándolo de “un contenido concreto” y ponderando su importancia en relación con los demás elementos presentes. La evaluación consiste “en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación”; esto debe realizarse teniendo en cuenta las características específicas de cada niño o niños de que trate el caso, ... como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños; por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores.96 Esos elementos deben ser valorados de forma equilibrada y “ponderados” en relación con los demás... El cuidado emocional es una necesidad básica; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales, se deben tomar medidas para que los niños creen lazos afectivos seguros. Ellos necesitan establecer un vínculo con los cuidadores a una edad muy temprana y ese vínculo, si es adecuado, debe mantenerse a lo largo de los años para ofrecerle un entorno estable...”(cf. Convención sobre los derechos del niño, Comentada, varios autores, Ministerio Público Tutelar- Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires). 8.- Según viene de decirse, es imperioso tener en cuenta como directriz el interés superior de la niña, por lo que no obstante partir del respeto de su voluntad, será necesario contemplar lo manifestado por la psicóloga forense en cuanto a que el cambio debe ser paulatino y progresivo. Así lo consignó la perita en el informe reseñado supra: “Se sugiere que a partir de los informes sociales , se plantee un estrategia de división del tiempo familiar que en todos los casos debería ser progresiva y paulatina considerando las modificaciones que implicaría en cuanto a cambio de barrio, institución educativa, núcleos convivientes y organización de los tiempos familiares” Valoración que se ve reafirmada por lo expresado por la perita social en cuanto a que, si bien ambos hogares cuentan con las condiciones necesarias para recibir a la niña de Autos, con la salvedad de la lejanía del domicilio paterno en relación a la Escuela de CC, y de domicilio de sus compañeros y compañeras de Escuela...” (fs.166). Por lo que, no obstante recogerse la voluntad de CC de vivir con su papá, deberán seguirse las sugerencias de progresividad y paulatinidad referidas por la perita psicóloga, teniendo en cuenta la distancia de las viviendas de los progenitores y la avanzada etapa del año lectivo en la que nos encontramos. 9.- No se aprecian razones para especiales condenas en el grado (arts. 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: Confírmase la recurrida, debiéndose cumplirse con lo establecido en el Considerando 6 de la presente sentencia. Sin especial condena en el grado. Notifíquese y oportunamente devuélvase a la sede de origen.- Dra. María Helena Mainard García - Ministra Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena- Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy – Secretaria Letrada.